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标题: 检察机关民事起诉权的批评与展开 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:08
标题: 检察机关民事起诉权的批评与展开
单锋  南京大学法学院  讲师
一、公益诉讼的兴起——检察机关民事起诉权的逻辑起点

“只有维护公共秩序、公共安全、公共利益,才能有自己的利益。”虽然不同时期人们会对其内涵的界定会有所不同,甚至同一时代的人们也无法对其达成一致,但这并不能阻碍公共利益在人们观念中的存在,人们围绕着公共利益产生的纠纷在不同的时代都或多或少的存在着。防止纠纷需要规范,解决纠纷需要制度。早在古罗马时期,民众诉讼便作为公益纠纷的解决机制而存在。 19世纪后期,随着社会结构的变化和近代法律体系的变动,新类型纠纷的出现,导致传统裁判理念开始暴露出它的局限性,并滞后成为妨碍裁判完成社会使命的障碍。一系列的改革也就随之而来。西方国家法学理论界在福利国家理念的指导下,提出了在诉讼上接近正义的三波理论和方案。第一波是为贫困者提供法律援助,第二波是对扩散性利益的保护,第三波是以ADR为代表的诉讼外纠纷解决政策。公益诉讼就是其中第二波指向。检察机关在公益诉讼中的地位和权限也随之成为人们日益关注的问题。

在普通法系,美国在赋予主张公共利益的主体起诉资格方面,有着自己独特的理论。根据《美国法典》的规定,检察官在涉及联邦利益等七种民事、经济案件时有权参加诉讼,其中包括检察官有权对所有违反《谢尔曼法》和《克莱顿法》而引起的争议提起公诉。美国《法律大全》第28篇第2部分也规定,在案件涉及国家、合作社和其他社会团体的重大利益、当事人一方受到法律的特别保护或需要国家的特别保护、所受理的案件在法律适用上具有原则意义、法律规定对某些特别案件,检察机关均有权介入或直接起诉。著名的美国政府诉微软案便是由检察官直接起诉的公益诉讼。在公民个人作为公共利益的代表者的起诉资格方面,法官总结了一种“私人总检察长”的理论,从该名称上便可窥见美国检察机关在公益诉讼中地位之一斑。

欧陆法系公益诉讼一个显著的特点就是设置了专门的公益代表人制度。法国检察官有权在民事诉讼中以主当事人的身份提起诉讼,也可以从当事人的身份参与诉讼。《法国民事诉讼法》规定,在法律有专门规定的案件中,检察机关作为主要当事人提起诉讼。此外,在公法秩序受到损害时,它可为维护公法秩序而提起诉讼。德国《行政法院法》规定联邦最高检察官、州高等检察官和地方检察官分别作为联邦、州、地方公共利益的代表人,以诉讼参加人的身份参与不同层级的行政法院的诉讼,依法享有上诉权和请求变更权。

有学者考证,在我国新民主革命时期,1939年的《陕甘宁边区高等法院组织条例》和1941年的《晋冀鲁边区高等法院组织条例》就有关于检察员作为诉讼当事人过公益代表人参与民事诉讼的规定。建国后,我国立法规定了检察机关参加民事行政诉讼活动的职权,1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》第3条第5项规定:“对于全国社会与劳动人民利益有关的民事案件及一切行政案件均得代表国家公益参与之”。1954年《中华人民共和国检察院组织法》第四条规定,“对于有关国家和人民利益的重要的民事案件有权提起诉讼”。沉寂多年后,随着我国公益诉讼兴起的实践需要和域外经验的借鉴,由检察机关代表国家为维护公共利益提起民事诉讼再次成为人们讨论的焦点,并几乎上升为普适性的认识。

　　二、检察机关提起民事诉讼的质疑与回应

在讨论中,对检察机关为维护公益而提起民事诉讼的质疑也是有力的,人数和文章虽然不多,但思路非常清晰,感染力也相当强。这部分学者首先指出,保护国家利益、社会利益,检察机关民事起诉难有作为,原因在于赞成者首先忽视了我国检察机关和国外检察机关在法律地位和法律性质上存在着本质区别。在西方,检察官历来是政府的代表,是公共权益的维护者,使检察长为行政官员,使之隶属于司法行政部门。而我国的检察机关不仅不隶属于行政机关,相反还是它的监督机关,难以相互代表。在保护国家利益和社会公益方面,行政执法制度较之检察机关民事起诉制度则更具优越性,因此完善行政执法体制,强化行政机关职能意识,同时建立检察机关对行政执法的外部监督机制,这是目前对国家利益和社会公益有效保护的最为现实和合理的途径。其次便是在目前的司法体制下,由于检察机关的多重身份和角色介入到民事诉讼,其中对民事审判活动的监督权必然会导致法院中立地位难保,其特殊的地位和权利（权力）也会使其与对方当事人之间的平等对话产生困难。检察机关介入民事诉讼,会存在着不当干涉私权的可能,如被告人是否可以提出反诉,检察机关如何承担责任,是否与民事诉讼处分原则相背离；会使得检察权地位、角色的自相矛盾并造成检察权与审判权之间的紧张关系；从程序上,现有的民事诉讼程序规范不足以支撑检察机关作为民事诉讼当事人的合理性。本部分的讨论便围绕着对这两点质疑的回应展开。

（一）检察机关是当下公共利益的最佳代表者

当下中国公益诉讼方兴未艾,而公益诉讼的构建障碍首先便是谁可以成为公共利益的代表者。我认为公益诉讼的启动存在着公益国诉、公益公诉和公益私诉三种样式。国家机关、社会组织和公民个人都可以作为公共利益的代表者提起公益诉讼,公益代表者呈现多元化的趋向。国家机关基于社会公共利益受损可以甚而应当提起公益诉讼,但谁是最好的公益国诉的启动者？权力机关显然不是。我国奉行议行合一的体制,人民法院由本级人大产生,受其监督。当社会公共利益受到损害,权力机关以自已的名义代表国家向自己权力的派生者———审判机关寻求救济,这与我国的政治体制是相悖的。审判机关也不可以,这是因为审判机关地位的中立性和权力启动的被动性和消极性使然。

在西方国家,政府机关是可以的,并且几乎都将此权力赋予了检察机关。这样做的原因一是政府的其他机关不宜被赋予这样的权力,二是检察机关隶属于行政机关。为什么政府的其他机关不宜被赋予这样的权力？政府的其他部门从理论上是社会公共利益的维护者,但如果社会公共利益受到损害而没有通过其行使行政权力得到弥补,原因要么是其消极的怠于行使权力,这实际上是一种失职,要么便是其权力出现真空,鞭长莫及而无能为力。在前一种情况下,再要它作为公共利益的代表者提起公益诉讼,其后果是可想而知的；在后一种情况下其提起公益诉讼理论上是可能的,但在权力的运行中,由于行政权力的二次分配,使得政府各部门的权力染上了地方利益和部门利益的色彩,在这种情况下,由它们在公益诉讼中维护公共利益是缺乏整体性和可行性的。这时,隶属于政府的作为法律秩序的代表的检察机关由于职能的特殊性和地位的相对超然性便成为国家提起公益诉讼的最佳代表者。

我国的情况当然有所不同。最显著的区别就是西方国家的检察机关一般是隶属于行政部门,而我国的检察机关则是属于司法部门。因而便有了前文的第一点质疑。但仅就这一点而言,对检察机关提起民事诉讼的质疑是肤浅的,不能因为在我国检察机关不隶属于行政部门就不能作为公共利益的代表行使民事起诉权。公共利益的维护者是国家,而非仅仅是政府的职能,检察机关作为国家的代表提起公益诉讼维护公益在理论和实践中都是能得到统一的。完善行政执法体制,强化行政机关职能意识当然是维护公共利益的有效途径,这也是法治国家中理论与实践的一般共识。按照目前的主流观点,检察机关的监督包括法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督、监所、劳改监督,从这五种监督的内容来看,主张检察机关对行政执法的外部监督机制在现行法律制度上并无直接有效的约束手段和途径,因而将对公共利益的维护仅仅局限于检察机关的法律监督权上,这是狭隘和短视的定位。

（二）检察机关提起民事诉讼的法理基础

检察机关为维护公共利益提起民事诉讼的理论基础和权力来源是什么？目前,大多数赞成检察机关有权提起民事诉讼的学者将其定格为检察机关的法律监督权,其典型的表述为,我国宪法将检察机关定位为法律监督机关,表明检察机关对一切法律活动进行法律监督,在实施法律监督的特定范围内,法律监督权与相应的诉权可以说是一种相辅相成的关系。诉权是法律监督权的核心权能,诉权能够使法律监督权欲达到的目的最终付诸于司法程序,并使违法行为通过审判受到应有的法律制裁。就特定的监督对象而言,如果没有诉权,检察机关的法律监督权将是一种被架空的抽象权力,而法律监督本身将必然是疲软的、无助的。将检察机关的民事诉权的理论基础归结为检察机关的法律监督权,这实在是一种误解。

检察机关的民事起诉权并非渊源于民事法律监督权。检察机关的民事监督权与民事起诉权虽有一定的关联性,但二者的实质内容是迥异的:前者的目的是为了保证法律的正确实施,后者的目的则是在于权利的救济；监督者关注的对象一般是裁判者的审判行为,而起诉者针对的则是诉讼标的；监督者在权力行使的过程中一般不存在自身的利益,而起诉者提起诉讼的原因则是自身或自身所代表的利益的受到了损害。

作为行使公权力的检察机关为什么要有民事起诉权,为什么能够有民事起诉权？对于前一问题的回答,我们完全可以借鉴“公益论”,这是西方国家检察机关提起民事诉讼的法律依据。个性的张扬并不能否定社会公共利益的存在,绝对的权利将会造成权利的滥用,公序良俗的维护是私权得以自治的基础和前提。大陆法系民法典制定伊始便已贯彻这一原则,如《法国民法典》第6条之规定。随着社会的发展,个人主义的立法指导思想逐渐被社会本位的立法思想所替代,公序良俗的原则进一步得到,加强检察机关作为“最高法院法律秩序和道德秩序的代表者”维护社会公共利益的理论基础越加坚实,范围也进一步扩大。将这种理论根植于我国也是有现实基础的。对于后一问题的回答则是基于民事诉权当事人适格理论的进一步发展。以实体权利人和管理权学说为代表的传统当事人适格理论的根本缺陷在于始终囿于实体权利义务的窠臼。以公益诉讼为代表的现代型诉讼,已经超越个人的利害关系,其争点往往具有公共性而得以社会化和政治化。这时应当基于诉讼政策的角度来考虑当事人适格的基础问题。现代的诉讼政策,应当顾及争议的整体解决,应当讲求诉讼或判决的“形成政策机能”,即诉讼判决一方面可以成为同类事件的裁判先例,为该事件的当事人以外的社会上一般人提供一定的行为准绳；另一方面,裁判的内容通常被当作已经获得公认的特定的社会价值,促使立法权、行政权调整或形成公共政策。在此情况下,诉的利益就被引进了当事人适格的理论中,并逐渐取代了管理权学说。它与管理权学说的最大不同便在于即便当事人对请求法院保护或承认的权利没有管理权,但只要有诉的利益的存在,仍然会被确认为正当当事人。所谓诉的利益,按照当前的经典表述是山木户克己教授所主张的“原告谋求判决时的利益,即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的,它是原告所主张的利益（原告认为这种利益存在而作出主张）面临危险和不安时,为了祛除这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼,从而谋求判决的利益及必要,这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生”。谷口安平教授认为“诉的利益掌握启动权利主张进入诉讼审判过程的关键,也就是通过诉讼审判后而创制实体法规范这一过程的重要开端”。因此,有关当事人可以通过审判请求一定的利益,包括公共利益,从而在有司法保护必要性的情况下,法院应当允许该当事人成为正当当事人进行诉讼。检察机关为维护公共利益享有民事诉权,成为正当当事人,行使实质意义上的起诉权的理论障碍已经不再存在。

既然检察机关为维护公共利益而提起民事诉讼是基于行使民事诉权,那么其在诉讼中就应该是廖中洪教授所提倡的当事人化原告地位,而非目前所流行的民事公诉人说。从这一立场出发,诉讼中的反诉问题、调解问题、诉讼费用问题、败诉后果问题以及处分原则、平等原则的适用问题都能得到质的解决。

最后一个敏感问题,可能也是争议最大的问题是检察机关在其提起的民事诉讼中的法律监督权存在的合理性。检察机关的民事抗诉权,使得民事判决的既判力和审判机关的威信得不到应有的维护。这种弊端即算是检察机关提起民事诉讼的最坚定的支持者也是不可回避和否认的,对于这种制度的修正的呼声已非一日。但是我们必须清醒地认识到,这种缺陷并非是我们在进行检察机关提起民事诉讼制度设计的时候才发现,它也并非是民事诉讼所独有,也完整的反映在刑事诉讼中。在刑事诉讼中,检察机关在刑事判决生效后,也是可以行使抗诉权启动再审程序,也使得自己有既是运动员又是裁判的裁判的趋势。前一时期刑事诉讼法学界对此讨论得亦甚为热烈,有人认为最好的方案是应将检察机关的起诉权和法律监督权分离,甚至有人提出应将现有的检察机关分立,将检察机关一分为二,其一为公诉机关,履行公诉职能以及部分侦查职能,其二作为法律监督机关,可考虑作为权力机关内部的工作机构,使其更具权威性。民事诉讼学者也提出诸多方案,不一而足。正是由于检察机关现有法律监督权（抗诉权）的弊端在一定程度上使笼罩着整个诉讼制度,对这种缺陷的弥补和修正几乎是必然的,因而我们在现有的制度框架下设计检察机关的民事诉权,赋予检察机关为维护公共利益提起民事诉讼的权力,就没有必要将其视为不可逾越的障碍,在一个更为宏观的思路上对检察机关的法律监督权进行更为妥善的改造和完善才是明智之举。

　　三、检察机关提起民事诉讼的权力边界

（一）公共利益的边界考量

检察机关提起民事诉讼很大程度上是以行使公权力的外壳代替、帮助私权主体行使他们应有的诉权。私权主体一方面承认公权存在的必要,因为神圣而脆弱的个人权利有赖于国家保护,一方面又对公权力充满恐惧,因为公权力的行使不当将对私权构成致命的威胁。正是基于这种矛盾和尴尬,人们将检察机关提起民事诉讼的边界定为维护公共利益。因而必须对公共利益的边界进行实质性的考量,如果允许使用泛化的公共利益的语词,可能会使之成为侵犯个人实质利益的藉口。德沃金曾经指出:“只有把侵犯尊严和不平等看成非常重大的不正义,而且永远不允许用我们关于社会利益的观点来对之进行正当性证明,从长远来看,社会利益才能发展”。那么,什么是公共利益？大多数学者是承认公共利益的存在的,但在许多学者看来,提出一个能被普遍接受的关于公共利益的概念是不可能的,尤其是不可能用实质性的语句为公共利益下概括性的定义,但他们同时也认为通过努力获得描述性的定义却并非完全不可能。一般而言,确认公共利益应当坚持两个基本标准,即形式标准和实质标准。形式标准包括法定标准和透明度标准,前者是指公共利益必须是法律明确规定的,只有在法定条件下才能出于公共利益的需要对公民的基本权利加以限制；后者是指基于公共利益的目的和本质具有正当性,是对事物全局性和可持续性考量所作的选择,因而不经公开性程序确立的所谓公共利益是不被承认的。实质标准包括合理性标准、公共受益性标准和可持续性发展标准。合理性标准是指在对于公共利益的判断上,应当考虑比例原则,即公共利益的需要必须具备必要性和合理性,公共受益性标准是指应当对公共利益之“公共性”作宽泛性理解,少数人的利益未必不能构成公共利益,凡是符合一般性社会事务的事业,都被认为具有公共性。可持续发展标准是指在判断某一利益是否是公共利益时,不应仅仅将其局限于眼前的利益,而应着眼于未来,合理保护资源,维持生态平衡和持续发展能力。

（二）检察机关作为公益代表及其起诉范围的边界考量

检察机关为维护公益提起民事诉讼是公益国诉的最佳形式,但检察机关是否是公共利益的唯一代表者？长期以来在我国因为遵循国家权力至上的原则,并形成了国家———社会一体化的格局,国家是公共利益的惟一代表,因而当公共利益受到侵犯时,只能由国家出面进行法律救济。随着我国市场经济的发展和日渐成熟,市民社会的逐渐形成,国家权力至上的神话、国家———社会一体化的格局已被打破,社会主体的自主性、自治性增强,社会权利已从国家权力中分离出来。台湾学者将国家权力称之为“政治力”,将社会组织的实力称之为“经济力”,将社会运动和社会组织的自主力量称之为“社会力”,这里的经济力和社会力都是和国家权力相对应的社会利益,他们认为,将来的社会是社会力主导的时代。因此,当代的公共利益绝非简单的国家利益和国家权力所能代表。近年来,随着民众权利意识的复苏,社会权益的独立,公益诉讼在全国范围内大量出现,并引起舆论的广泛关注,但在我国现有的诉讼理论和诉讼法律制度下,社会团体和社会个体成员并未被赋予公共利益代表的资格,并不认为他们与公共利益有直接的实体法律关系,因而败诉的结果是可以预测的。在此情况下,不仅应有的实体权利没有得到充分的保障,而且作为基本人权的诉权的行使也遭遇了现实的障碍。因此,将诉的利益作为当事人适格的基础,在公共利益的法律救济过程中,赋予相关的社会团体和社会个体成员以诉讼权及正当当事人的资格是必要的,甚至是刻不容缓的。

在现代法治国家,公共利益的代表是多元的,那么提起公益诉讼的主体自然也是多元的,既可以是国家（检察机关）,也可以是社会组织和公民个人。这也就引发在何种情况下即哪一类或哪几类公共利益受到侵犯时检察机关提起公益诉讼是最佳的甚至是才是合法的问题。虽就目前而言,由于我国的市场经济的发展道路和西方国家是不一致的,国家的力量在市场经济体制的形成起着不可替代的作用,从而在公共利益的代表者方面,由检察机关以国家名义出现,应当是比较有力的,但公共利益的代表并非具有唯一性,从长远来看,“还权于民”是必然趋势,这一点在宏观的制度设计时必须充分考虑。检察机关将维护公共利益提起诉讼的范围限定在国有资产的保护、反垄断诉讼、环境保护诉讼、消费者诉讼等方面是较为适宜的。
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