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标题: 海峡两岸仲裁制度比较 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:08
标题: 海峡两岸仲裁制度比较
吴玲琍  甘肃政法学院  副教授
海峡两岸由于意识形态及政治理念的不同，在仲裁制度方面存在着诸多差异。现分别就两岸仲裁制度作一简单的比较与评述。

一、仲裁机构的比较

我国内地的仲裁机构是仲裁委员会，各仲裁委员会之间不存在隶属关系。即使我国仲裁法第14 条规定:仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。但仍不免带有官方色彩，其在本质上终究非纯粹的民间团体，因此有学者称之为“半官方的非政府组织”。

在台湾地区，依据《台湾仲裁法》第54 条规定:“仲裁机构得由各级职业团体、社会团体设立或联合设立，负责仲裁人登记、注销登记及办理仲裁事件。”由此规定可知，目前台湾地区的仲裁机构为民间机构不具官方性质。目前台湾惟一的仲裁机构为中华民国商务仲裁协会。

二、仲裁协议效力的比较

大陆方面，我国仲裁法第5 条规定:“当事人达成仲裁，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”只要当事人间订有仲裁协议，法院即不予受理，应该是采取禁诉效力的规定。但这一规定的前提条件是人民法院知道有仲裁协议的存在。

台湾地区方面，依《台湾仲裁法》第4 条第一项规定:“仲裁协议，如一方不遵守，另行提起诉讼时，法院应依他方申请，裁定停止诉讼程序，并命原告于一定期间内提付仲裁。但被告已为本案之言词辩论者不在此限。”据此，虽有仲裁协议存在，原则上法院仍得受理该诉讼，但若另一方当事人在本案第一次言词辩论前提出抗辩的，法院应命令将争议提付仲裁。所以，台湾地区方面对于仲裁协议的效力是以停止诉讼为主，并辅以抗辩驳回制，比较接近妨诉抗辩制。

从上述可以看出，大陆法院知悉存在有效仲裁协议时应主动排除司法管辖权。台湾仲裁法的做法是法院并不主动排除司法管辖权，而仅在被告提出申请时才裁定停止诉讼程序。依仲裁制度的基本价值判断，当事人既可通过合意赋予仲裁机构以管辖权，自然也可通过合意排除其管辖权，法院并无介入的必要。

三、对仲裁协议异议的比较

大陆方面，依据我国仲裁法第20 条第一项规定:“当事人对于仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”由此可知，在我国的仲裁制度中，并非由仲裁庭自己决定其管辖权，而是由仲裁委员会或人民法院决定，而且不论是由何者作出的决定均为终局决定。但这种规定实际上存有相当大的疑问，因为，实际进行仲裁的是仲裁庭而非仲裁委员会或人民法院，而且有许多问题是在仲裁庭开庭后才能作出适当的决定，所以，我国将这种决定权交由仲裁委员会或人民法院行使并不恰当。

台湾地区方面，依据《台湾仲裁法》第22 条规定:“当事人对仲裁庭管辖权之异议，仲裁庭决定之。“该法第30 条规定:“当事人之主张仲裁庭认为其无理由时，仍得进行仲裁程序，并为仲裁判断。”由此可知，对于仲裁庭管辖的争议，是由实际进行仲裁的仲裁庭决定的。笔者认为台湾地区这方面的规定较我国大陆的规定更为妥当。但台湾地区方面对于仲裁庭的决定是否为终局决定并没有明文的规定，如此一来，若当事人不服仲裁庭所作的决定，是否能向法院请求裁定存有疑问。就这点而言，台湾仲裁法的规定就不如我国大陆的规定简洁、明确。

四、仲裁庭组成和仲裁员资格的比较

依据我国仲裁法第30 条规定:“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”依此规定，我国仲裁庭的组成限于由三名或者一名仲裁员组成。

在台湾地区方面，依《台湾仲裁法》第1 条第一项规定:“有关现在或将来之争议，当事人得订立仲裁协议，约定由仲裁人一人或单数之数人成立仲裁庭仲裁之。”据此，在台湾地区仲裁庭的组成仅规定由单数之人组成，并未明文限定组成的人数。

大陆仲裁机制是以其运作主体的高素质弥补制度的缺陷。在台湾，具备其仲裁法第6 条规定的情形之一者，才能担任仲裁员，在此基础上当事人仍可约定仲裁员的资格，但如有第7 条规定的情形之一者，不得为仲裁员。大陆仲裁法仅正面规定仲裁员资格不同，台湾仲裁法从正反两面作出规定，更显严谨、明确。

五、仲裁程序的比较

仲裁程序是有关仲裁机构、仲裁庭、仲裁员、申请人、被申请人、代理人和鉴定人以及法院之间在仲裁案件进行过程中的相互关系和活动方式的规定的总称。一般包括仲裁申请和受理、仲裁审理和仲裁裁决等程序，下面仅对其中若干问题进行比较分析。

1. 仲裁程序的确定。在台湾，依其仲裁法第19 条规定，仲裁程序首先应由当事人自由约定，当事人未作约定时，则适用仲裁法的规定，仲裁法未规定者，仲裁庭可准用民诉法有关诉讼程序或采取其认为适当之仲裁程序。该规定体现了仲裁法对当事人意思自治的充分尊重，表明了仲裁程序的任意性特征，与仲裁的普遍实践是一致的。

与此相反，大陆仲裁法中既没有授权当事人自由约定仲裁程序，也没有授权仲裁庭在必要情况下采取其认为适当的程序的规定。但《仲裁规则》第7 条规定:“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定”。从中可以看出其赋予了当事人有限的程序选择权，其实践意义应予肯定。但该规定并无仲裁法上的法律依据。此外，大陆仲裁法及有关仲裁机构仲裁规则均无授权仲裁庭在特定情况下另行适用仲裁法或仲裁规则规定之外的仲裁程序。

2. 仲裁员的选任。台湾仲裁法第9 至13 条全面规定了仲裁员选任的具体方法:即以当事人约定为原则，辅之以法院选任、仲裁机构选任、以当事人多数意见选任或抽签选任(当事人一方有2 人以上时) ，其选任方法虽较严谨但略嫌繁琐，而且法院对仲裁员选任的介入可能降低了仲裁效率，这可能是立法当局为确保仲裁程序能正常运作，因而对运作仲裁程序的主体即仲裁员给予高度重视并施以严格要求。

大陆仲裁法在仲裁员选任方面也主张当事人自由约定，并规定在当事人委托或不能作出选择时由仲裁机构作出选择，与台湾仲裁法相比则迅捷得多。此外，大陆仲裁法并没有授权法院介入仲裁员的选任，而把特定情形下选任仲裁员的权力授予仲裁委员会主任，选任范围也仅限于在仲裁机构登记在册者。考虑到该法12 条第2 款明定仲裁委员会的主任必须由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人中担任，其素质一般较高，仲裁法作出此项授权是合理的，可以避免法院不必要地介入仲裁程序，降低仲裁效率，但仲裁法将仲裁员选任范围局限于在仲裁机构登记在册者，则可能不利于审理一些专业性很强的案件。

3. 仲裁进行程序。在台湾，由于仲裁法第19 条已经授权当事人约定仲裁程序，约定仲裁进行程序应属当然之义，但仲裁法也对特定事项作出某些强制性规定，防止仲裁进行程序不因当事人之约定或一方当事人之消极行为而受阻，为保证仲裁合法、迅捷进行，此类强制性规定是必要的。

大陆仲裁没有授权当事人约定仲裁程序，但也授权当事人可以决定仲裁进行程序中的某些事项，如仲裁法第40 条规定，除非涉及国家秘密，当事人可选择公开或不公开仲裁。此外，仲裁法也对当事人及仲裁进行程序的消极行为作出了规范，如仲裁法第42 条规定，申请人经书面通知，无正当理由不到庭或中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请，被申请人有上述行为的，可以缺席裁决。但总体看，台湾仲裁法所作规范较详尽。

4. 裁决程序。台湾广泛借鉴《国际商示仲裁示范法》及瑞士、法国等国仲裁法实践，允许在特定情势下以衡平原则作出裁判。即在不违反法律、公序良俗以及基本的仲裁程序前提下，经当事人明示作出授权，仲裁员可以依公平正义观念作出裁决。台湾在商务仲裁条例第三次修订过程中，有学者认为台湾特殊的社会背景及较低的公民法治观念不具备适用衡平仲裁的基础，因而不赞成确立衡平仲裁。但其仲裁法最终还是对此予以确认。其仲裁法第31 条规定:“仲裁庭经当事人明示合意者，得适用衡平原则为判断。”由此明文规定可知，台湾是准许衡平仲裁制度存在的。

大陆仲裁法并没有确认衡平仲裁，我国仲裁法第7 条规定:“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”以及《仲裁规则》第53 条规定的“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决”，与衡平原则的构成要件———当事人合意且明示表示相差甚远，只能视为诚信原则的必然要求，不能作为确认衡平原则的法律依据。但有学者认为我国其实是允许衡平仲裁制度的存在，只是法条中未明文规定。

台湾仲裁法第32 条规定，仲裁裁决采过半数原则，当同意数未达半数时，“以最多额之意见顺次算入次额之意见，至达过半数为止”，如果还不能达半数时，非基于当事人约定，则终结仲裁程序，此规定系借鉴台湾法院组织法的做法，但显然无助于发挥仲裁的制度价值，与仲裁法的普遍实践是背道而驰的。与此不同，大陆仲裁法第53 条规定，裁决应当按多数仲裁员的意见作出，不能形成多数时，按首席仲裁员的意见作出。

大陆仲裁法第55 条规定，仲裁庭可以作出部分裁决，但在针对当事人仲裁过程中的消极作为作出中间裁决方面尚嫌不足。与此相反，台湾仲裁法没有涉及部分裁决的规定，该法第33 条仅规定“仲裁庭认为仲裁达于可为判断之程序者，应宣告询问终结，依当事人声明之事项，于十日内作成判断书”，但该法对中间裁决极为重视，体现了程序优先的立法取向。诉讼制度尚且肯定部分判决，作为提高纠纷解决效率重要实践的仲裁理应包括部分裁决的内容。应该说，未确认部分裁决是台湾仲裁法的一个缺点，但该法关于中间裁决的规定却值得借鉴。

六、证据保全比较

我国仲裁法第43 条虽然赋予仲裁庭在认为必要时，可以自行收集证据的权限，但基本上仍认为仲裁庭并不具有强制力，所以，当证据有灭失或日后难以取得，而需要保全的情形时，必须请求代表国家公权力的法院予以协助。依据我国仲裁法第46 条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将申请提交证据所在的基层人民法院。”如果是涉外仲裁当事人申请保全证据的，依我国仲裁法第68 条规定，涉外仲裁委员会应将当事人的申请提交该委员会所在的中级人民法院。

在台湾地区方面，仲裁庭也没有作出临时保全措施的权限，如果当事人认为争议标的有为保全措失的必要时，必须依《台湾仲裁法》第39 条，向法院申请用民事诉讼法中之假扣押或假处分的方式为之。此外，《台湾仲裁法》第26 条规定:“仲裁庭得通知证人或鉴定人到场应询，但不得令其具结。证人无正当理由而不到场者，仲裁庭得申请法院命其到场。”然而，因为无法令证人具结，因此取得相关证据的能力依然薄弱。

七、仲裁中调解程序的有无比较

我国的仲裁制度将调解和仲裁相结合，即所谓调解结合仲裁原则，又称为仲裁中的调解，是我国仲裁制度的一个重要特色。依我国仲裁法第51 条第一款规定:“仲裁庭作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的应当及时作出裁决。”第二款规定:“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”台湾方面，依其仲裁法第四十五条第一项规定:“未依本法订立仲裁协议者，仲裁得因当事人之申请，经他方同意后，由双方选定仲裁人进行调解。调解成立者，由仲裁人作成调解书。”由此规定可知，台湾的调解是仲裁外的调解，台湾并无仲裁中调解的制度。台湾现行的仲裁外调解，与仲裁无关，自然与仲裁判断有别，其效力自无法如仲裁判断一般受国际的承认。所以，笔者认为我国大陆现行仲裁中的调解制度较具远见性，也较为可采。

八、对仲裁判断异议的不同

世界各国基于对仲裁制度的肯定，基本上对于仲裁裁决都赋予如同法院确定判决的同等效力，若对仲裁判断有异议，则须以申请法院撤销的方式进行。

我国大陆方面，关于仲裁判断的异议也如世界各国一样，但国内仲裁与涉外仲裁的撤销事由并不一致。

在国内仲裁部分，依据我国仲裁法第58 条所列的撤销事由，不但牵涉程序问题，也包括实体的判断，所以，法院的审查权限较大;而在涉外仲裁方面，依据我国仲裁法第65 条及70 条规定，对于仲裁判断撤销的原因加以限制，即依照国际通例，将法院对于涉外仲裁的审查权限仅限于程序问题而不涉及实体问题。而且为避免法律关系长期处于不确定的状态，我国仲裁法第59 条规定:“当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。”台湾方面，关于仲裁判断撤销的原因规定于《台湾仲裁法》第40 条，其规定的内容颇为繁杂，且未就国内仲裁与涉外仲裁加以区分。对于提起撤销仲裁判断之诉的期限依《台湾仲裁法》第41 条第二项规定，应于判断书交付或送达之日起，三十日之不变期间内为之。就撤销仲裁判断的规定而言，笔者认为我国内地仲裁法的规定确实较台湾地区简明易懂，但就提起撤销仲裁判断的期限而言，我国内地的六个月期限似乎过长，有碍法律关系的及早确定，反不如台湾地区的规定切合实际。

                                                                                                                              注释:
               林俊益. 大陆地区仲裁制度之研究[M] . 保成事业有限公司出版,1997.
   陈贵明. 仲裁法论[M] . 北京:中国政法大学出版社,1993.
   陈焕文. 两岸商务纠纷及仲裁实务[M] . 永然文化出版股份有限公司,1993.
参考文献:
林俊益. 大陆地区仲裁制度之研究[M] . 保成事业有限公司出版,1997.
陈贵明. 仲裁法论[M] . 北京:中国政法大学出版社,1993.
陈焕文. 两岸商务纠纷及仲裁实务[M] . 永然文化出版股份有限公司,1993.
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王令麟. 飞跃中的我国仲裁制度[M] . 力霸文化传播事业股份有限公司出版,1995.
赵秀文. 国际商事仲裁及其适用法律研究[M] . 北京:北京大学出版社,2002.
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江平. 江平文集[C] . 北京:中国法制出版社,2000.

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