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标题: 试论表见证明的基本属性与应用功能之界定（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:08
标题: 试论表见证明的基本属性与应用功能之界定（上）
毕玉谦  中国政法大学
一、表见证明在理论范畴上的基本界定

　　（一）关于界定表见证明的旨意
表见证明是由法官采用判例以及学者采用解释的方法而创设的一种制度。⑴在德语中，作为表见证明的表述词语通常有：Prima facie Beweis，Beweis des ersten Anscheins，Anscheins beweis。德国虽然在历史上属于传统的成文法国家，但是德国的法院却试图采用各种类型经验法则将涉及一些个案的特定情形纳入表见证明范畴，例如，大学生在外完成学业之后重新回到其原先的居所；未婚妻在订婚期间应当是处女；在城区内驾驶的出租车司机不能朝着停止的载重汽车迎面行驶；如果被诉人经三次合法传唤仍不到庭时，便可认为婚姻已经完全破裂等等。可见，法院在判决中将表见证明与具有高度盖然性的经验规则相联系，凡提出与此相反的事实主张，则有必要在诉讼证明上承担证明责任。然而，德国联邦法院在有关判例中的观念也曾有过对具有高度盖然性的事实状态并不将其理解为一种经验规则的情形，例如尽管根据有关统计数据表明，在德国范围内邮局丢失挂号信的盖然性仅为0．005％，但德国联邦法院并不就此认为这已经构成一条经验规则。对此，由德国学者认为，表见证明所涉及的范畴十分复杂并且相当含混，如果人们试图对表见证明当中所涉及的各种经验规则采用相同的内涵来加以概括，在实际上是根本无法做到的。⑵

应当肯定的是，作为一种证明手段，在一定条件下，表见证明的运用始终发挥着独特而不可替代的功能。但是，在实务上，目前表见证明的应用遇到很大的困惑和障碍，究其原因，关键在于，理论上对于表见证明的研究缺乏明确的界定，或者说，虽然有界定，但是在破解实务上的疑难问题时，涉及的相关概念、范畴与功能有待于进一步明晰。

另外，就一般性的经验事实而言，采用表见证明便可有助于对待证事实的认定，但随着专业技术的发展，使得商业和社会服务业更多地向具有专门技术的纵深领域发展，一方面，它大大提升了社会事业和社会生活当中的技术含量，另一方面，这种专门性的技术一旦在社会关系当中发生纠纷，也不得不使法院对于争议事实的认定产生客观上的障碍，以至于不能按照传统的证明方式与思维逻辑，因此，确有必要根据经验法则所能够确定的行业规范、专业常识、习惯做法等来对系争事实的基本常态做出认定，以便做到持续性地维护社会的公平与正义。

（二）关于表见证明在含义上的界定

我国台湾学者陈荣宗等认为，表见证明是指法院利用一般生活经验法则，就一再重复出现的典型的事项，由一定客观存在的事实，以推断某一待证事实的证据提出过程。⑶日本学者中村英郎则将表见证明归纳为一种“过失的大致推定”理论，即除交通事故的损害赔偿请求诉讼之外，从学说、判例上为减轻原告的立证责任而采取的个别对策。⑷日本学者兼子一等认为，表见证明是一种显而易见的推定，这种显而易见的推定事实以高度盖然性的经验法则为基础，从侵权行为等客观事实的过程中，直接推定具有符合法规所规定的如过失或因果关系等构成要件，无须主张具体事实和证明的理论。虽然没有具体事实的主张和证明，但从外观（表见）上认定过失和因果关系已被证明，因此也被称之为表见证明。⑸

显然，在上述就表见证明的表述上，日本学者强调表见证明的范围限于那些构成侵权行为的一些难于证明的要件事实，如主观过错或因果关系等要件事实，而上述台湾学者所做的表述并无此限制。另外，上述日本学者更强调表见证明具有推定的性质，而我国台湾学者则似乎从证据提出的方式来对表见证明加以理解。

笔者认为，所谓表见证明是指，法官利用一般生活经验法则就生活实践当中反复出现那些典型情形，用于替代以提出证据的方式推断某一待证事实的实际存在。表见证明是法院采用类推的方法根据经验法则就某一待证事实所进行的情态复制。它是一种经验推定，而并非是事实推定。对此，陈荣宗先生也认为，表见证明是由法官采用判例以及学者采用解释的方法而创设的一种制度，它与民法当中明文规定的事实推定制度并不相同。⑹我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第3项将“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”的情形，作为免证事实来对待，对此，当事人无须承担主观上的证明责任，由法官根据当事人的申请或者主动依职权予以查明和认知。可见，在我国，目前具有法律效力的推定制度包括法律推定、事实推定和经验推定，其中经验推定的一部分就属于表见证明。另外，《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款第1项将“众所周知的事实”，也作为免证事实来看待。有关的立法和司法解释并未对何种事实属于“众所周知的事实”进行明确的界定，但是，我认为，“众所周知的事实”应当具有高度的覆盖力，它既包括个别事实，如某年某月某日所发生的洪涝灾害，导致合同无法及时履行，构成合同法所规定的不可抗力的事实（事由）；同时，它也应当包括一般经验事实，例如，酒后开车或者疲劳驾驶容易造成交通事故。假如某人昼夜不停，连续24小时驾驶车辆赶路，中途与其他车辆相撞，在没有发现其他车辆有违章现象的情况下，应按经验事实（法则）认定疲劳驾驶者存在主观过错。可见，“众所周知的事实”中的一部分也属于表见证明的范畴。

为了表达对何为表见证明以及如何应用表见证明的理解，人们常常举出某出租车司机将车辆开上人行道而致行人伤残的案例来进行解析。该案涉及一般侵权纠纷，在该案中，某出租车司机将车辆开上人行道而致行人伤残，为此，受害人请求损害赔偿。在判定受害人请求损害赔偿数额问题上，法院除了要查明受害人遭受伤害及损失的事实状况外，还要查明造成这种损害的原因，侵权行为人的主观过错程度等，才能对受害人的请求作出裁判。在本案中，侵权主体、侵权行为的发生、损害事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系，都已明了或者较容易查明，关键的要件事实涉及侵权人的主观心理状态，而人的主观心理状态属于侵权行为人的内心世界，难以采用像对待其他侵权要件事实那样，通过一些客观外在化的证据特征依此加以判明。因此，对侵权行为人的主观过错程度或状态，通常较难以证明。在实务上，采用表现证明的方式可有助于破解这方面的难题。也就是说，根据一般生活经验，由出租车司机将车开上人行道这一客观事实，可以见得，除非另有其他特殊原因或事由，通常即可推断该出租车司机有主观过错的事实存在。由此可见，采用表见证明必须利用一般生活经验法则作为推断的方法，就像在此例当中表明的经验那样。按照一般生活经验，人行道是专供行人安全行走所设，出租车应同其他车辆一样在机动车道上正常行驶，如果在无特别预先告知的情况下，机动车突然闯入人行道将使行人躲闪不及而造成伤亡事件的发生，对此，按照行人和机动车应当各行其道的经验法则（抑或交通规则的一般常识），判定驾驶该车辆的司机存在主观过错这一事实。在本案中，当法院根据表见证明认定侵权行为人存在主观过错的事实时，作为被告的该侵权行为人有权提出反证，以证明其所造成损害的原因并非出自于主观过错，而是出于紧急避险，如几个顽童突然横穿马路，为了紧急避让而冲向人行道，或是出现了某种不可抗力的情形，诸如行进中前面的一辆运油车突然发生泄漏事件，导致其失去控制而冲向人行道。这类事实主张如果被证明属实，将有助于减轻，甚至免除侵权行为人的损害赔偿责任。

（三）关于表见证明在应用范围上的界定

表见证明所适用的领域大多涉及解决主观过错（故意或者过失）事实的推定以及因果关系的推定。⑺这主要体现在侵权诉讼纠纷案件中，如上述机动车突然闯入人行道案中涉及的情形。按照通说理论，虽然认为应当由被害人就加害人的故意过失及因果关系存在事实负证明责任，但是在实务上，此类事实在许多情况下无法直接采用证据进行证明，使举证显得极为困难，如侵权类案件作为待证的要件事实涉及侵权行为人在当时的主观状态，即是否存在主观过错，因主观过错涉及人的内心世界，由受害人在事后提供相关证据来对此予以证明，显得过于苛刻。如果一律按照通说方法在受被害人无法举证时，立即做出被害人败诉的判决，将对社会一般观念及正义的感受上造成相当的损伤。长期以来，凡遇有这种情形，运用类似经验事实进行判断便成为司法者的一个重要选项，在此场景下，经验事实的运用使得侵权行为人的主观心理状态具有不证自明的效果，这种常态模式来自于与此相类似的时间与空间所发生的相同事实情形，通过无数次的不特定人群当中于不同时间与空间所经受的反复体验而形成感知与经验。在审判实务上，采用表见证明的方式在个案中的运用，系对证明责任分配规则在此场景下的不合理性进行适当调整，可以达到减轻被害人证明负担的效果，使证明责任分配更加趋于公平，有助于双方当事人在寻求解决利害冲突的途径上显得大抵均衡。

另外，表见证明还可广泛适用于解决合同纠纷案件所涉及的证明问题。例如，在一合同纠纷诉讼案中，原告某歌剧院经理起诉某一观众，要求其支付所购入场券的价款，被告抗辩称价款业已清偿。在本案中，被告对从原告处获得入场券的事实不持异议。双方当事人的争执点为，被告在从原告处获得此张入场券时是否已支付相应的价款。对此，原告主张的事实是，被告获得此张入场券并未支付相应的价款（以下称A事实），被告主张的事实是，被告在获得此张入场券时已支付相应的价款（以下称B事实）。从表面现象来看，原告主张的A事实，在性质上届于一种消极的待证事实，这种消极的事实在客观上属于一种没有发生的事实情形，因此无法产生预期的因果关系效果，虽然消极的待证事实在一些情形下并非完全不能予以证明，但是在本案中，在原告未能提供更相应证据的情况下，如不使主张积极待证事实的被告负担相应的主观证明责任，直接判定原告败诉将会显得有失公正，不利于保障双方当事人利益的相对均衡。因为，在客观上也确实不能排除A事实存在的可能性。但是，本案所涉及的法律关系属于即时清结的买卖合同，而这种交易方式涉及的价款数额较小，随时随地都可能发生，如果在法律上并未将接受款项的一方当事人必须开具相应的凭据作为要式行为时，被告在证明B事实的真实性时也会遇到客观上的障碍。因为，在这种条件下，即使被告向原告支付相应的价款，原告在法律上也并无义务向被告开具收据，除非被告提出特别要求。在该案中，对该无法提供直接证据证明B事实的存在，但是却提出了一种经验事实作为证据，该种经验事实认为，入场券的买卖在一般生活经验上通常系价款与入场券同时相互交付为正常情形，先观看后付款的情形为生活经验上极少见的例外。也就是说，被告举出经验法则的事实作为间接证明方法，以证明B事实的存在。在本案双方当事人于客观上都难以提供直接证据证明各自主张事实的情况下，被告提供的这一经验事实具有高度的盖然性，这种证据所证明的是一种社会上广为流行的交易方式，属于众所周知的经验事实范畴，被告可以提请法院进行司法认知。对于经法院所认知的这一经验事实，原告有权提供反证，以证明发生在原告与被告之间的这一特定交易行为有别于通常的交易方式，来证明A事实的存在。对此，有学者认为，在该案中，按照证明责任的一般规则，应由被告对其抗辩进行证明。按照当今的学说，案中的原告也有责任提供证据，但这种理由却是：本案中法官已经形成了入场券已付的临时心证。因为经验告诉人们，通常没有人在不向售票人立即付款的情况下就能够获得相应的入场券，法官也正是从这种生活经验事实出发而获得这种临时心证，对此，原告可对这种临时心证提出反证，在此所涉及的仅为反证而并非反面证明。因此，原告所承受的不是客观证明责任，而是具体的提供证据责任。⑻

在德国法上，原告的这种反证，是针对被告的间接证明而作出的，故称为间接反证（Indirekter Gegenbeweis）。按照德国学者Rosenberg的观点，原告应就间接反证的事实负客观证明责任，同时也应负证据提出的责任。但德国的另一位学者Musielak则认为，此种看法在理论上是荒谬的。Musielak认为，原告为避免判决对其不利起见，虽然必须提出证据以推翻被告已证明的间接事实，但是此种负担属于主观证明责任（证据提出责任），并非客观证明责任。因为，被告称清偿事实所负的客观证明责任，虽提供间接事实已尽其责任，但原告并不因此对该间接事实的不存在负客观证明责任，因为客观证明责任的负担是对于待证的直接主要事实（即B事实）而存在，对于间接事实（即本案的经验事实）的举证不产生客观证明责任负担问题，这时仅产生主观证明责任负担（证据提出责任）的问题而已。对间接事实存否有不明的情形，也就是被告的间接证明无法获得法院的心证情形，在推理上不能认为主要事实获得证明，被告仍然对主要事实负客观证明责任。对间接事实存在获得证明时，原告应另外提出事实及证据以推翻法院对间接事实的认定，但并非使原告对被推翻间接事实的另外事实应负客观证明责任，而是客观证明责任仍然归被告负担。原告就推翻间接事实的另外事实，如果无法提供证据证明时应受不利益的结果，但此种不利益是未尽主观证明责任的结果，也就是被告因间接事实受有利的认定。原告的此种不利益与因不适用法规导致原告所受不利益（客观证明责任）两者情形不同，在本案中，负客观证明责任的为被告，并非原告，只因被告以间接事实证明尽其责任，因此，使得原告受到不利益。对此，我国台湾学者陈荣宗先生认为，Rosenberg将负间接反证的人所受不利益视为客观证明责任的概念，在理论上是错误的。⑼

　　从表见证明所涉及的领域来看，侵权纠纷诉讼中常常涉及要求对过失或因果关系等构成要件进行证明的问题，而在合同纠纷案件中，则常常会涉及采用行业惯例、交易习惯作为证明方式问题，以便对合同法律关系的内容在解释上出现冲突或者在履行行为上发生争执时作为判定的手段，它也强烈地依赖于经验法则和高度盖然性规则作为理论渊源。例如，在一借款合同纠纷案中，原告称，被告曾先后两次向其借款7000元，要求被告按照借据上载明的借款数额偿还借款。被告辩称，其向原告借款5000元并向原告出具书面借条。一个月后，被告向原告还款2000元，被告直接在给原告的借条上注明：“还欠款2000元。”双方当事人争议的焦点问题是，对于被告在同一份借条上注明的“还欠款2000元”，原告主张其中的“还”字，其含义作为“仍”来理解，据此主张被告分二次共借款7000元（以下称A事实）；被告主张其中的“还”字，其含义作为“归还”来理解，据此主张被告在借款5000元之后曾经还款2000元，尚欠3000元（以下称B事实）。在现实生活上，A事实和B事实均有发生的可能性，只是发生盖然性的大小不同而已。在逻辑上，“可能性促使产生趋势，并形成盖然性。这种随机产生的应然性有助于使那些看似可能性的事物得以定在化，并且按照盖然性的标准使其合理化。可能性包含着那些几乎没有可能性的事物。几乎没有可能性或者单纯可能性仅仅是出于偶然这个概念转化而来的罢了。”⑽在本案中，原告称其提出的事实主张符合经验法则，理由是：其一，“还欠款2000元”，是注明在原欠条上，仍由原告持有，应视为被告对原欠条内容的变更；其二，该内容系被告亲笔所写，若是归还了欠款2000元，则应由原告出具收条，勿需被告注明。我认为，在本案中，经验法则主要体现的是一种交易习惯，即在出借人与借款人之间在同一时间发生了借款与借据相对转移给对方的一种交易行为。在交易过程中，通常是由出借人将现金交付给借款人，与此同时，借款人打下借据交由出借人持有，作为对价给付。另外，从借据的属性上来看，其功能本身是作为相对一方当事人出借现金的对价给付，因此，在借据的属性上如在有关文义上出现不同的解释，应当按照符合借据属性及功能的理解来加以解释。这是从借据的基本属性及功能本身所反映的交易习惯的结果。在本案中，表见证明体现的是作为经验事实的一种交易习惯，从概率上来看，基于交易上安全性的考虑，人们按照符合交易习惯的可能性往往要大于不按照交易习惯的可能性。在遇有当事人争议的案件事实涉及日常生活当中人们所惯常沿循的交易习惯时，理应由法官对其中的经验法则进行认知，从而产生表见证明的效果。在本案中，即便在没有其他证据可资证明的情况下，为履行其主观证明责任，原告采用表见证明作为证明手段，使得为其所主张的A事实产生相当的盖然性，相比之下，为被告所主张的B事实显然具有较低的盖然性，在这种情形下，只要法官据情产生相应的内心确信，法官根据经验法则将A事实在裁判上作为案件事实加以认定并无不当。                                                                                                                               注释:
         ⑴陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，台湾三民书局有限公司1984年版，第61页。
　　⑵汉斯?普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第139页。
　　⑶陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局股份有限公司1996年版，第509页。
　　⑷中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第205页。
　　⑸兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第114页。
　　⑹前引⑴，《举证责任分配与民事程序法》，第61页。
　　⑺前引⑴，《举证责任分配与民事程序法》，第61页。
　　⑻前引⑵，《现代证明责任问题》，第17页。
　　⑼前引⑴，《举证责任分配与民事程序法》，第31页。
　　⑽George H．Kendal，Facts，Butterworths．p．18．

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