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标题: 国际间网络仲裁裁决的承认与执行 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:08
标题: 国际间网络仲裁裁决的承认与执行
贺旭红  北京交通大学
经济的全球化使得国际商事活动几乎成为国际交往的主流。互联网的出现使得全球的交流突破了国界。电子商务是网络对国际贸易的一大贡献，以其低成本和高效率受到各国商人的青睐。由于各国的文化背景、意识形态、民族立法特色的不同，商务往来中不免出现的不规范商业行为，导致国际商事交往中屡屡出现纠纷。网络中的商事交易又有新的特点，网络仲裁在这种环境下应运而生。作为一个新兴的纠纷解决方式，既有传统仲裁的特点，又结合了网络环境下仲裁的新形式而逐渐被人们所熟悉和适用。但互联网自身的特点和网络仲裁中存在的问题也随着网络交易的不断扩大和新技术的不断发展而使得网络仲裁这种“新型的老方法”面临新的挑战。其中，网络仲裁的裁决如何得以承认和执行不仅关系到当事人利益的实现，更对网络仲裁的发展起着非常重要的作用。本文从传统仲裁的基本理论入手，结合新型的网络仲裁的特点，分析传统的仲裁裁决的承认与执行在网络环境下的局限性。通过对网络仲裁裁决的承认与执行问题解决的意义的阐述，探析解决问题的方法。

一、传统国际商事仲裁裁决的承认与执行及其局限性

仲裁，是一项古老的解决争议的制度，随着国际贸易的发展而创立、发展，另外现在的仲裁已经成为国际商事交往中首选并且最受欢迎的争议解决方式之一。理论上，当事人将纠纷提交仲裁后，都应该自觉履行仲裁裁决。各国的仲裁法都对仲裁的履行作出了相关规定。但在实际当中，由于各种原因，履行义务人不履行裁决的情况并不少见。因此，权利人的权利可通过请求强制执行的方式得以救济。

(一) 传统国际商事仲裁裁决的承认与执行

一般来说，国内仲裁不涉及裁决的承认问题，只要符合法律规定情况的有效仲裁裁决，自裁决书作出之日起发生法律效力，义务人如不履行，权利人就可请求执行。申请执行行为必须由当事人在一定期限内向有管辖权的法院作出，裁决须有法律效力。涉外商事仲裁要以执行地国的承认为前提，才有执行的可能。并且依据执行地国的国内法或执行地国缔结或参加的国际公约。当代国际间经济交往不断扩大和深入，更多国家被囊括进国际经济的熔炉中来，意识形态、法律规范、文化、习惯的不同使得由此产生的纠纷也日益复杂，因此传统国际间商事仲裁的承认和执行也必须有一定的标准，才能保证争议的有效解决，更加充分保证当事人的权利，有利于国际商务交往的良性发展。前文提到有效的仲裁裁决是承认与执行的前提。《纽约公约》中规定了缔约国可以拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件，也成为一些国家的立法在这一问题上的借鉴。

但承认与执行外国仲裁裁决毕竟涉及到内国的司法主权问题，所以必然要适用执行地国的法律。因此，如果执行地法院认为仲裁裁决在其国内的法律规定下为不可通过仲裁解决的事项，或与法院地国公共政策相抵触，也可以拒绝承认与执行该仲裁裁决。还有学者认为，近年来出现的非国内化仲裁的理论与实践，即使裁决被撤销，执行地国法院如认为有利于该国公共利益的保护亦可根据法院地法执行已经撤销的裁决。

(二) 传统国际商事仲裁裁决的承认与执行在网络环境下的局限性

经济一体化和全球化让国际间商务交往的频率加快，科技的发展使得许多古老但使用的争议解决方法陷入了一个囹圄。换句话说，这些被人们使用了几个世纪的方法仍被人类所需要，但在新的环境下却一时很难跟上时代的脚步而使其应用效率降低。仲裁也不例外。传统仲裁方式在高速的网络环境下的缺陷导致其应用中出现诸多不便:首先，从便捷程度上来说，传统仲裁的程序进行是十分缓慢的，特别是在因特网飞速发展的今天，人们往往巴不得是在“点击一挥间”完成最多的工作量。而传统仲裁即使比诉讼程序快，但在解决网络中商事交易产生的争议时，特别是当事人双方、仲裁员、仲裁地均在不同国家时也显然不能满足人们的需要。因此，即使存在有效的仲裁裁决，许多案件承认和执行还是会因为地域限制而不能实现。

其次，从成本上来说，传统的国际商事仲裁费用比较高。通常来说，直接的费用主要包括: (1) 交付仲裁员的劳务费用; (2) 仲裁员车旅费用及租用仲裁场地的费用; (3) 辅助仲裁员审理本案的专家的费用。(4) 法律上规定的其他费用。这些费用对当事人来说是一笔不小的开支。而在网络交易中，有很多时候其实争议的标的额并不大，传统的仲裁方法会使当事人觉得不值得为此花下如此精力和金钱，裁决的承认和执行就更无从谈起。这既不利于保护当事人利益，也不利于形成良好的交易环境。所以，传统的仲裁需要更有效的载体弥补其缺陷，使其在国际电子商务争端解决中更好的发挥作用。

二、网络仲裁裁决的承认与执行及其面临的问题

(一) 网络仲裁的承认与执行

网上国际商事仲裁(online arbit ration 英文简称OA) 又称在线国际商事仲裁，也即是指仲裁的程序在网上进行。网上仲裁主要采用电子邮件( E - mail communication) 、交谈屋(Chat Room) 、电子或可视会议(tel2econference by network or videoconference) 、数字信号与公证(digital signat ure and p ublic notarization) 等网上通讯技术作为技术支持。网络仲裁以运用网络为最大特点。具体来说，在线仲裁中，充分利用计算机和网络技术，将常规仲裁程序中的仲裁机构、仲裁员和当事人之间讯息的交换、仲裁文书及证据资料的提交与传递等在不损害其原有法律内涵的前提下，将传统的纸面文书交换改为电子方式进行，同时通过计算机和网络技术手段(如音频、视频会议等) 实现案件的网上虚拟庭审以及仲裁员之间的网上虚拟合议等的活动当然，网络仲裁毕竟是仲裁的一种形式，其本质特征仍要与传统仲裁相一致。需要以有效的仲裁裁决作为前提，需要有执行地国国内法和缔结的相关条约作为依据，才能得到执行地国的承认和执行。

目前，网络仲裁已有了初步的尝试，许多网站建立了自己的争议解决机制，并逐渐形成特色的争议解决方式。例如: (1) WIPO 在线仲裁。在网络仲裁中，WIPO 无疑获得了巨大的成功。特别是在域名争议方面，WIPO 是最早的、由ICANN认可的域名争议解决机构之一。凭借自己独有的“快速仲裁规则”，据WIPO仲裁中心的报道，在2000 年的一月到十月之间就完成了800 多件域名争议处理。 (2) eresolution. org 网站。(现已停止运行) 通过网络进行调解和仲裁的比较典型的网站。由加拿大的蒙特利尔大学法学院发起成立，eresolution. org 主要解决电子商务争议，范围限在与新技术信息有关的争议。通过disp ute. org 网站，拥有来自世界各国的信息技术和商事争议解决的专家，其人才资源可谓雄厚。eresolution. org 也是ICANN认证的域名争议解决机构之一。

其他的还有由美国国家自动信息检索中心运营的“优秀裁判官项目”、ClickNset tle. com 在线协商机制等20 多家网上争议解决机构。网络仲裁解决的争议中必然含有网络因素，这些网络因素给仲裁的承认和执行提出了新的问题。目前来看，影响网络仲裁的承认和执行的普遍问题是:何为有效的仲裁协议，国籍问题及网络交易格式合同中的仲裁条款。在这些问题中，学者们提出的问题集中在仲裁协议有效性及仲裁协议国籍的确定。

(二) 网络仲裁协议的有效性问题

目前，多数国家的法律都对仲裁协议的书面形式做出了要求。我国的《仲裁法》也规定了仲裁协议采用书面形式。《纽约公约》第2 条第2 款对裁决的书面形式也有具体的规定:“称‘书面协议’者当事人所签订或者互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”仲裁协议如果不符合书面形式要求，在一方当事人将所涉及争议提交仲裁时，另一方当事人可以以仲裁协议无效提出管辖权异议。裁决执行阶段，当事人也可以以裁决无效为由请求有管辖权的法院不予执行。电脑的普及使得数据电文和电子邮件为载体的国际间的商务函件逐渐代替传统的传输模式。电子仲裁协议的出现使得其有效性的承认和是否符合书面形式成为当事人以及在线仲裁机构面临的主要问题。法律的滞后性使得这种以高科技手段做出的仲裁裁决往往在短期内使得人们无从下手，从而不知以何种依据来贯彻、承认与执行。

仲裁协议是否有效，当事人的签字必不可少。但在网络仲裁中，当事人双方、仲裁员在绝大多数情况下均身处不同国家。因此，传统的“白纸黑字”的签名方法显然不适用于网络仲裁。于是网络技术又为我们提供了“数字签名”(电子签名) 的方法。联合国贸易法委员会将其定义为:“附加于数据电文中的，或与之逻辑上相联系的、电子形式的数据，它可用来证明数据电文签署者的身份，并表明签署者同意数据电文中所包含的信息内容。”从技术上来说“，电子签名”就是一种经过加密的信息，用这组经过加密的信息来确认对方确实是交易的对象(即保证交易对象的真实性) ，保证双方所传递的信息的完整性、真实性。但网络的可变因素在许多情况下是无法预料到的，电子签名是否安全，法律应从何处下手来保证电子签名的有效性便又是个问题。如果没有一个权威的法律依据，电子签名又如何被认定，仲裁裁决在包含电子签名的情况下如何被承认和执行?

(三) 网络仲裁裁决的国籍问题

网络仲裁中，当事人之间，当事人与仲裁机构之间的信息传递都是在网上进行。而网络是无国界的、虚拟的，网上做出的仲裁裁决怎样确定仲裁地，即网络仲裁裁决的国籍的确定关系到裁决在是否可以得到承认和执行。1958 年《纽约公约》第5 条规定:如果当事人之间未就仲裁庭的组成或仲裁程序达成约定，其组成或仲裁程序必须符合仲裁进行地国的法律，否则被请求承认或执行裁决的主管机关可根据当事人的请求，拒绝承认和执行有关裁决。由此可见，在国际社会的仲裁实践中，“仲裁程序适用仲裁地国的法律”已成为通则，这一通则不仅可以使裁决获得一个明确的国籍而使该裁决在其他国家可被确定为外国国籍，而且可以使裁决的承认和执行更以确定和实现。尽管在决定仲裁程序法适用问题上，当事人意思自治居于首位，但在实践中，多是由仲裁地法决定的。另外，即便当事人选择了非仲裁地国法，该法的适用也不能排除仲裁地国法强制性规定的适用。

因此，网络仲裁裁决的国籍问题的解决和探讨直接关系到一个裁决是否可以得到承认和执行。

　三、网络仲裁裁决的承认与执行问题的解决方法探析

规则随着方法的变革而不断演进、完善，这是事物发展的规律。以交换媒介为例:从物物交换到以货币作为一般等价物，从纸币的出现到各种以信用为支撑的交易手段的产生，无不说明了规则也要与时俱进。法律制定也不例外。网络仲裁的承认与执行更需要有力的法律支撑(一) 如何认定仲裁协议的有效性从社会发展的角度来看，科技发展到一定程度，社会生产力的进步决定了承认网络仲裁协议的有效性是必然的趋势。从世界范围内网络仲裁的尝试与实践来看，各国际有关组织也逐渐接受并承认网络仲裁协议的效力。《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》中对仲裁协议的书面形式作出了明确规定的同时又不同程度承认了电子仲裁协议的效力。

对待书面形式的态度，笔者认为应该是相对宽松的。联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第二条中以列举法的方式界定了“数据电文”的含义。第九条“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，既满足了该项要求”。这可以说是对书面形式的扩张解释，即只要信息可以调取和查用，即符合书面形式的要求。各国在立法中也纷纷承认电子方式的仲裁裁决的有效性。如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第178 条第1 款，英国《1996 年仲裁法》第5 条规定书面仲裁协议包括得以将资料记载的任何方式。德国、印度、新加坡、韩国等国家都在立法中承认了电子合同的效力。总之，将网络仲裁协议的形式限制在传统的书面形式的定义中会限制网络仲裁裁决的承认和执行，不利于当事人合法利益的实现。笔者认为，《纽约公约》是国际范围内仲裁领域的权威法律文件，对于网络仲裁协议的形式问题，依据各国法律规定，参考《电子商务示范法》可对仲裁协议的形式问题作出更为宽泛的解释。如果有更加直接的方法，笔者认为可以根据《纽约公约》、《电子商务示范法》和国际上通行的网络仲裁规则签订关于网络仲裁的公约，其权威性等同于《纽约公约》。缔约国根据公约解决争议，这样既方便仲裁员进行仲裁，也方便仲裁裁决在各缔约国的承认和执行。

电子签名的立法发展在最近几年有了快速的发展。有关国际组织如联合国贸易法委员会、欧盟等在各自制定的规则中对电子签名都有各自的定义。各国用专门立法的方式确定电子签名的效力及其适用规范，例如根据美国电子签名法，所谓的电子签名就是一个电子声音、电子符号或电子程序，与一份合同或其他记录有逻辑联系的，同时也是被签署合同或记录的人所实施或采用的。新加坡《电子交易法令》也下了类似的定义。而数字签名在上述立法中被定义为:“通过使用非对称加密系统和哈希函数来变换电子记录的一种电子签名。”鉴于此，《纽约公约》中对签署的理解也应将电子签名的有效性涵盖进来。

笔者认为，虽然《电子示范法》可以看作是对纽约公约的解释，但毕竟在效力上稍逊一筹。对于《纽约公约》第2 条第2 款“互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”的签字问题，应综合多数国家的主要立法精神出台一个概括性的，且较为全面的解释为各缔约国在承认和执行含有电子签名的仲裁裁决提供法律依据，供各缔约国适用。对于电子签字的范围问题，笔者的看法同多数学者及国际上普遍看法，即只要符合确认当事人身份，仲裁协议内容及其完整性、真实性即可。没有必要因为合同是电子载体就将合同中的仲裁条款也单列出来签字。

(二) 国籍问题

网络仲裁裁决的国籍问题目前争议较多，国外学者Richard Hill 认为:网络仲裁的地点“重要的是确定进行仲裁程序的法律意义上的‘本座’，这一本座可以通过仲裁协议的当事人对其作出选择，或者根据所适用的仲裁规则和法律决定。”我国有学者指出:“仲裁地解决纠纷所采用的仲裁规则的仲裁机构所在地，或网上仲裁网站的注册地，因为该地点在解决纠纷是起着非常重要的作用，担当着技术上和实质上的中介地位。”还有学者认为仲裁裁决的国籍除当事人另有约定外应为仲裁机构所在地，如为临时仲裁，则需要当事人约定。笔者认为，基于仲裁协议的自愿性，在线仲裁地的不确定性，当事人可以依意思自治约定仲裁地点。当然事先要对仲裁地的仲裁水平、对网络仲裁的态度，即仲裁裁决执行情况等于案件有关的各种影响因素进行考察，双方当事人要本着公平公正的原则选择仲裁地点。承认和执行地国也可以根据国家的具体情况对当事人意思自治提出一定限制和保留。这样既有利于裁决的承认和执行、当事人合法权利的实现，也体现了仲裁这一争端解决方式的优势。

四、我国在网络仲裁裁决的承认与执行方面的理论与实践

目前，我国的网络仲裁也在逐渐与国际接轨，但发展还相对缓慢。理论上，“非内国仲裁理论”理论的引入为我国网络仲裁的发展提供了理论上的支撑。“非内国化”理论，亦称“非本国化”理论(delocalized and de2nationalized) 认为国际商事仲裁不完全依赖于仲裁地而应更加灵活，其理论核心，就是国际商事仲裁可以从国家的内国法独立出来，仲裁裁决一旦作出，就成为法律意义上的裁决，当事人应当自动执行。被申请执行的国家的法院可以根据《纽约公约》，看其是否为缔约国，从而作出是否承认与执行该裁决的裁定。

从仲裁协议的形式来看，我国《仲裁法》第16 条第1 款规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”立法中虽然要求了书面形式，对书面形式未做任何具体的说明。且在国际上普遍开始扩大解释“书面形式”的潮流之下对于仲裁裁决的形式要求也应适时做出相应的改变，否则仲裁裁决执行地法院完全可以以裁决非书面形式构成无效裁决为由而拒绝执行，不利于当事人之间纠纷的有效解决，仲裁的意义就更无从谈起了。

笔者认为，我国的《仲裁法》应紧跟时代的方向，在立法中对书面形式作出具体的规定，可以参照英国《1996 仲裁法案》在第5 条(1) 本编之规定仅适用于仲裁协议为书面形式的概况:本编之规定也仅对当事人之间就任何事项达成的书面协议有效。第6 项规定了:本编所指之书面或书写形式包括其他得以记录之任何方式。还可以参照香港国际仲裁中心颁布的《电子交易仲裁规则》其中第1 条第8 项规定:“为免产生疑问，除非双方同意或仲裁员指令以其他方式进行，如本规则规定任何通知、申诉答辩书、陈词或其他通讯方式以书面形式发出，则如以传真、电报、电子邮件、电子或电脑传讯方式发出并备有发出记录这是唯一符合有关规定。”香港的《电子交易仲裁规则》虽然用了列举的方式界定书面形式的范围，但在目前是十分全面的，且将当事人意思自治也涵盖在里面。香港是重要的金融贸易中心，对我国的对外贸易发展起到了很大的作用。

所以在法律制定方面对香港法律的借鉴相对于英国法律更容易接受。

电子签名方面，我国在2004 年颁布了《电子签名法》，其中对电子签名的效力与认定问题作出了十分详尽的规定，第3 章电子签名与认证的第13 条规定“电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名:(一) 电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有; (二) 签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制; (三) 签署后对电子签名的任何改动能够被发现; (四) 签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。”第14 条规定可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。这些规定中承认了电子签名的法律效力，并且赋予当事人选择权。不仅为电子签名的有效性提供法律依据，更为仲裁裁决的承认和执行提供了方便。只是因我国在网络仲裁的实践还不多，所以电子签名在商务交易领域的运用更广泛。但对于我国网络仲裁的发展将仍然起到举足轻重的作用。

关于网络仲裁裁决的国籍问题，笔者认为，互联网的虚拟性和跨国界空间性使得国籍问题显得有些僵化，建议我国《仲裁法》借鉴《纽约公约》的相关规定采用当事人意思自治的原则。如，《纽约公约》的第1 条第1 款规定:“仲裁裁决，因自然人或法人之争议而产生且在声请承认及执行的所在国以外至国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行的所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”由此可以看出，即使裁决是在被请求承认和执行领域外作出，亦或被申请承认与执行过不认为裁决是在内国作出。均可适用公约。这就为当事人意思自治提供了法律依据，可以适用公约，也可以在仲裁协议中约定仲裁地以确定仲裁裁决的国籍。这样更节约仲裁裁决承认与执行的成本，有利于当事人间争议的解决。

我国的网络仲裁仅在域名争议中有一些实践。2001 年12 月，中国国际经济贸易仲裁委员会CIETAC和香港国际仲裁中心合作成立了“亚洲域名争议解决中心”，该机构获得ICANN 的正式授权，作为世界上第四家、亚洲地区第一家国际通用顶级域名争议的解决机构。亚洲域名争议解决中心下设两个秘书处，其中北京秘书处设于CIETAC。所以，目前CIETAC 域名争议解决中心可以解决中文域名争议、通用网址争议及国际通用顶级域名争议。对于其他有关网络商事争议的解决，我国的实践中尚为空白。因此，对于网络仲裁的实践方面，我们还是应该借鉴国外的作法，尽快弥补实践中和法律中的不足。

在对国外实践经验的借鉴上，笔者认为可以充分发挥高校的作用，如前文提到的eresolution. org 网站，就是由加拿大的蒙特利尔大学发起的。虽然现在已停止运行，但是其原则、仲裁员的选取等经验非常值得我们学习。我国高校的法学专业虽然还比较年轻，但也许具备了一定的规模，可以选取条件较好、综合水平高、影响力较大的高校来发起在线仲裁的网站或相关网上争端调解机制。这样既可以有效利用高等学校的学术资源，又为商务交易提供了解决争议的平台，不失为一个可行之策。

五、结语

互联网的出现是人类科技发展史上的一个奇迹，从最初的军事用途到今天活跃在社会生活各方面，它已然改变了人们的生活方式。网络仲裁是新技术下新规范的发展与尝试，而裁决的承认与执行的落实又是对这种尝试和发展的一种考验。从网络的发展前景来看，网络仲裁将成为国际商事争议解决的主要发展趋势，其机构、设施、管理的完善和相关法律制定、条约签订的进一步深化将在国际商务交往中发挥重大的作用。

我国作为经济崛起的发展中大国，网络仲裁方面还有相当大的空间，在引进先进技术的同时更要注重立法。

相信在中国改革开放政策的扩大和全球化的影响下，网络仲裁在中国会迅速发展起来。

                                                                                                                              注释:
               余劲松，吴志攀. 国际经济法[M] . 北京: 高等教育出版社，北京大学出版社，2005. 487 ，572.
   纽约公约，第5 条，第1 款[ Z] .
   余劲松，吴志攀. 国际经济法[M] . 北京: 高等教育出版社，北京大学出版社，2005. 487 ，572.
   赵秀文. 国际商事仲裁及其适用法律研究[M] . 北京:北京大学出版社，2002. 228 ，373 ，377.
   The direct cost of arbit ration mainly includes : (1) t he arbit rator’s fee ; (2) expenses for arbit rator t ravel and hearing room rental ; (3)t he cost of site inspection or expert s appointed to assist t he arbit rator ; (4) legal fee 。参见杨春宝、陈俊、林茂International Commercial Ar2bit ration in Net Era ,资料来源:中国法律网。文中为笔者译。
   李虎. 在线仲裁初探[J] . 仲裁与法律，2001.
   Internet Cooperation for Assigned Names and Numbers ,互联网域名与地址管理机构。
   何其生. 电子商务的国际私法问题[M] . 北京:法律出版社，2003. 300 ，356 ，302 ，304 ，324.
   网址为http/ / :www. clickNsettle. com
何其生. 电子商务的国际私法问题[M] . 北京:法律出版社，2003. 300 ，356 ，302 ，304 ，324.
何其生. 电子商务的国际私法问题[M] . 北京:法律出版社，2003. 300 ，356 ，302 ，304 ，324.
英国《1996 年仲裁法案》第5 条(1) 本编之规定仅适用于仲裁协议为书面形式的概况:本编之规定也仅对当事人之间就任何事项达成的书面协议有效。第6 项规定了“本编所指之书面或书写形式包括其他得以记录之任何方式。”
何其生. 电子商务的国际私法问题[M] . 北京:法律出版社，2003. 300 ，356 ，302 ，304 ，324.
韩健. 现代国际商事仲裁法的理论与实践[M] . 北京:法律出版社，2000. 123.
赵秀文. 国际商事仲裁及其适用法律研究[M] . 北京:北京大学出版社，2002. 228 ，373 ，377.
何其生. 电子商务的国际私法问题[M] . 北京:法律出版社，2003. 300 ，356 ，302 ，304 ，324.
李虎. 在线仲裁初探[J] . 仲裁与法律，2001 (4) .
赵秀文. 国际商事仲裁及其适用法律研究[M] . 北京:北京大学出版社，2002. 228 ，373 ，377.

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