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标题: 我国医疗纠纷解决机制之重构（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:08
标题: 我国医疗纠纷解决机制之重构（下）
柯阳友  河北大学政法学院  副教授 , 吴英旗  华北煤炭医学院
（二）建立医疗纠纷仲裁机制

1.医疗纠纷仲裁机制的法理基础

仲裁,是指把与一定法律关系相关的、现在或将来可能发生的纠纷不依靠国家法院的判断,而由当事人就委托作为个人的第三人进行判断达成合意,并基于此合意而进行的纠纷解决方法。仲裁是基于个人意思创设的自律性纠纷解决机制,但当事人的合意只在排除国家裁判和适用仲裁程序的过程中带有自律性,并不就实体性权利义务关系形成合意。和解是依靠纠纷当事人双方的让步各自的实体权利从而解决纷争的自律性解决方法。调解把是否接受调解人以第三人的立场提出的调解方案的最终决定权留给当事人,这是与仲裁的根本区别。

一些当事人之所以选择仲裁而放弃诉讼程序解决纷争,是由于仲裁的专门技术性、国际性、迅速经济性、秘密性、程序的弹性等特点相对于诉讼具有比较优势,并且能较切合和满足其个案需求。一般认为,仲裁协议、仲裁裁决、裁决依据和程序是仲裁制度的三个基本要素。此外,仲裁还有程序的灵活性、迅速性等特点,但都只不过是基于上述要素产生的结果而已。我们在充分考虑这三大要素作用的基础上,从医患双方的角度就仲裁的利弊得失进行探讨。

（1）仲裁协议（合意）的达成。仲裁制度只有在当事人以合意要求解决某种纠纷时才得以利用。关于是否有可能事先达成仲裁协议,我们难以期待医疗纠纷中的双方当事人之间能像商业交往中的企业和企业之间处理纠纷那样在缔结契约时就达成仲裁协议,或者在发生纠纷后在没有第三者参与的情况下达成仲裁协议。仲裁合意之所以难以取得,在于当事人对纠纷的解决持有不同利益。由医疗纠纷的特点所决定,相对于患方而言,医方可能对纠纷的解决采取一种消极的态度,导致难以达成仲裁协议。但日本学者棚濑孝雄认为,获得仲裁合意的方法之一是“利用单方面的仲裁合意”,即由潜在的当事人一方事先作出保证,在满足一定条件的前提下如果对方有要求仲裁的申请,必须同意。例如,美国所尝试的消费者纠纷仲裁处理方式中,仲裁机关采取主动,要求可能成为消费者纠纷另一方当事人的企业界或一些大企业作出这样的保证,即对将来消费者可能提出的仲裁申请给予事先的同意。我们认为,可以在医疗行业内部实行强制性规定,只要患方愿意通过仲裁方式来解决医疗纠纷,医疗单位必须予以同意,仲裁机构不得以医方未达成仲裁协议为由拒绝立案受理。仲裁“合意”另一应予考虑的重要因素是,只有“满足了仲裁人的资格、仲裁程序的公平性等能够保障判断在客观上的正确性的条件,就能够促进把纠纷的处理安心地托付给仲裁机关的信赖的产生。不过,在许多情况下,仲裁合意的实质,并不是当事人对接受仲裁这样一种纠纷解决方式给以合意的明确表示,而是因为对国家等公共权力机关作为保证仲裁正当性的组织背景这一事实的了解,是出于对这种正当性的一般信赖而表示的合意。”

（2）仲裁庭的终局性裁决和仲裁员的选任。仲裁庭作出的判断是最终判断,与法院作出的判决具有同等效力。与审判相比,仲裁类似于一审终审不允许上诉的审判,迅速解决纠纷。欲使仲裁解决医疗纠纷真正体现“快捷”,裁决得到当事人（尤其是败诉方）情愿地履行。其前提意味着仲裁庭、仲裁员的价值判断标准与双方当事人的基准必须是同一或者至少不能拉开太大距离,这就要求双方当事人必须具备能够选任仲裁员的共通基础。因此谁来担当仲裁员或者根据什么方法来选任仲裁员是决定仲裁制度成败与否的关键。若找不到双方都能满意的仲裁员,仲裁协议则很难达成。即使达成协议使某一案件得到解决,看似成功,但医疗纠纷仲裁还是很难作为一个持久的制度确定下来。尽管医疗纠纷双方存在着“互为需要”的共同基础,然而由于双方的立场缺乏互换性,要找到能够客观地理解双方立场并为双方都信任的人的确十分困难。在患方和医方形成的两极对立关系中,呈现出所有的人都被划分为或是敌人或是朋友的倾向。因此,找出克服这种倾向的方法就成为医疗纠纷仲裁成败的关键。一种解决方法是,双方选任属于自己一方的人作为利益代表,再由这两个人选任第三个仲裁员共同构成仲裁庭。可以建立由医疗各领域的专家教授、法学教授、律师、卫生行政部门专家组成仲裁员库。理想的医疗纠纷仲裁员应具备医学和法学双重知识背景,如有些医学院校培养的医疗律师专业人才,但这种人才目前很少。

（3）仲裁的裁决依据和程序。首先,与法院的审判相比,仲裁的判断依据不受实体法规定的拘束。由于仲裁处理是特殊纠纷,如果严格适用法律,实际上有可能反而造成不当结果。因此,不受实体法规定的拘束有利于提高仲裁的利用价值。法律考虑的不是各个具体案件的特殊性,法官也不具备医学背景知识。比如,医疗行业某种特殊的惯例,法官能否在充分理解该惯例的基础上进行审判就很值得怀疑。虽通过调查证据可以了解习惯的内容但毕竟有限。所以,既是内行人、对情况又了解,而且还得到双方当事人信赖的医疗纠纷仲裁员在不受法律拘束的前提下进行仲裁,就有可能比法官进行的审判更符合客观实际。而且,当案件事实是实体法规定的“空白”时,通过仲裁来解决这样的个案,其结果和法院的判决相比可能会更加妥当。其次,仲裁程序的相对自由。很多国家的仲裁立法与实践都允许双方当事人通过协议确定仲裁审理的程序,或者由当事人选择适用某一仲裁机构的仲裁规则,或者由当事人对具体程序进行约定。只有在当事人没有约定的情况下,才授权有关的仲裁庭依法决定。这与当事人无权约定或选择诉讼程序民事诉讼有根本区别。（4）仲裁费用。程序和时间上的便捷性以及一裁终局的设计已使仲裁“经济性”优势得以彰显,但仲裁的费用问题也是患方是否选择这种解纷机制的因素之一,尤其对于争议标的金额较少的案件更是如此。“倘若不对仲裁的经济性提出有别于诉讼的要求,仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼并肩存在的基础。”尽管仲裁程序属于简易程序,但当事人需要支付仲裁员的报酬和各种事务费用。如果达不到使患方几乎没有金钱负担的程度,就不能说医疗纠纷仲裁制度是成功的。可以考虑采取让医疗单位负担,或通过其他方法如让所有患者（包括并不利用仲裁程序的）来负担的方法等。如果医疗单位再将这部分费用加到患方的医疗费用支出中,最终负担还会转嫁到患者。但由于直接负担者的不同,就有使程序的利用主体及制度的外在形象发生变化的可能。

2.建立我国医疗纠纷仲裁制度的构想

设计适合我国国情的“医疗纠纷仲裁”制度和程序,尤其是处理好仲裁和诉讼的关系已成为我们研究的关键问题。在具体制度设计上,有两种模式可供选择。一种是选择兼终局型。即当事人在纠纷产生后既可以选择仲裁,也可选择直接诉讼。一经选定仲裁,仲裁裁决为终局裁决,一经裁决即发生法律效力,当事人不可再到法院诉讼。另一种是必经型仲裁。当事人在纠纷产生后,必须先到仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服,再到法院提起诉讼,即仲裁是诉讼的前置程序。笔者认为,不宜采用必经型仲裁即仲裁前置原则。目前我国劳动争议案件适用仲裁前置原则。不可否认,仲裁前置原则对减轻法院办案负担起到了一定的作用,但其弊大于利,如不能及时结案,违背了仲裁自愿原则,造成裁、审机构在适用法律上发生混乱现象等等。

如果仲裁委员会不严格执法,该仲裁的不仲裁或拒绝受理,在仲裁前置的情况下,法院又不能受理。这样患方不仅丧失了仲裁的请求权,更为严重的是还同时丧失了诉权,患方将面临告状无门的困境。笔者赞同将医疗纠纷纳入《仲裁法》的调整范围,利用现有的仲裁机构裁决医疗纠纷。医疗纠纷中除少数属重大医疗责任事故外,绝大多数均为民事纠纷,而且纠纷的最终解决也都要落实到经济赔偿上,从纠纷的性质上说完全符合我国《仲裁法》的管辖范围。[19]该种医疗纠纷仲裁模式可直接利用现行的仲裁体制,无须再设专门的机构处理医疗纠纷的仲裁。

由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业问题以及纠纷双方的不对等性,使得医疗纠纷仲裁不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征,如程序简便、灵活、快捷、不公开、可调解、一裁终局等特点外,还具有其特殊性。具体表现为：

（1）仲裁员。“仲裁机构只能在设区的市设立,只能组建一个统一的仲裁委员会,不得按照不同专业设立专业仲裁委员会或专业仲裁庭。”[20]因而,依照现行仲裁法,我们不能设立专门的医疗纠纷仲裁委员会,而应在仲裁员的选择上体现医疗纠纷的特点和解决医疗纠纷的目的。由于医学的高科技性和高风险性以及医疗纠纷的复杂性,医疗纠纷仲裁员除须具备一般经济纠纷仲裁员的如政治素质合格、品行端正、有良好的工作资历等条件外,还应对其知识结构有特别的要求。

（2）仲裁程序。医疗纠纷双方当事人及其代理人在参加仲裁庭庭审中,应遵循当庭质证的基本原则,提出证据和质证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定:在医疗诉讼中实行“举证责任倒置”,这主要考虑到公平和正义原则以及医患双方当事人的举证能力,同时也考虑到医学的复杂性和专业性。在医院就诊过程中,即使是患者亲身经历了就诊和手术过程,因其没有医学专门知识,也无法举证。我们认为,仲裁庭在审理医疗纠纷案件时,也应适用举证责任倒置原则,即由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。当事人实体权利的实现,必须借助于公平的审理程序,而举证责任的分配是其重要组成部分。只有科学、公正、高效的仲裁程序才能充分发挥医疗纠纷仲裁的作用,才能达到“定纷止争”、节约司法资源的目的。

（3）仲裁费用。仲裁是一种社会公益性的事业,不管其发展的结果怎样,仲裁本身不是以营利为目的的,仲裁委员会不是一个营利性组织,不是一个经济组织。[21]患方可能因考虑到（仲裁员的报酬和各项事务费用）需支出相当金额的仲裁费用而对医疗纠纷仲裁“望而却步”。笔者认为,在医疗纠纷仲裁中,仲裁费用的来源应当采取医疗单位负担为主、患方负担为辅的原则。因为无论怎样,我们理应建立一个能让患方利用得起的仲裁制度。

（三）建立多元化、互动型的医疗纠纷调解机制

调解在医疗纠纷中的利用率低的原因除了卫生行政部门的调解主体身份难以避嫌之外,不在于其他纠纷解决机制发挥了更大作用从而减轻了调解的负担,而在于这一制度本身存在着某种问题,以至不能满足当前医患双方当事人解决纠纷的要求。

1.调解作为医疗纠纷主要解决机制是处理医疗纠纷的发展趋势。调解在一些国家和地区的医疗纠纷处理中已被广泛运用并收到较好效果,如德国在1975年以后,在各州分别设立了医疗鉴定委员会或医疗调解所。医疗鉴定委员会或调解委员会一般由一名法律家（多为退休法官）和两名到四名医生共同组成,其管辖权为所在地区的医疗单位。患者和医生双方都可以通过申请将纠纷提交委员会或调解所处理。而且,调解的整个程序是免费的,处理迅速及时,因此知名度和利用率较高,对于减轻诉讼的压力,为当事人提供评价性意见具有重要的意义。[22]另外,在我国台湾地区,新近关于医疗纠纷处理的立法动向也体现了强化利用非诉程序解决医疗纠纷,即所谓“医疗纠纷调解主义”。台湾“行政院”通过的“卫生署”起草的《〈医疗纠纷处理法〉草案》呈现如下趋势:医疗纠纷进行诉讼之前,须先经主管机关“卫生署”调解,非依法律调解的不得起诉,调解不成的可由医患双方申请仲裁或者起诉,即所谓“调解强制,仲裁任意”。仲裁结论等同法律判决,双方必须接受,执行调解或裁决之后可以免除或减轻当事人的刑事责任。可以看出台湾的立法采用了维护医患关系和谐的政策,通过调解和鼓励仲裁,限制医疗诉讼是其价值趋向。[23]我们认为,基于相同的文化背景及法律传统,台湾地区的“医疗纠纷调解主义”值得我们借鉴。它只是将调解设定为解决医疗纠纷的必经程序,而调解结果的达成及其履行仍是基于当事人的自愿,并不存在着强制的因素。其调解规定为诉讼的前置程序并没有剥夺当事人的诉讼权利,如此规定的目的在于,让当事人在提起医疗诉讼之前,能通过调解的程序加强双方的沟通,以减少不必要的诉讼,进而有助于改善医患之间的关系。因此,我国未来医疗纠纷处理机制的改革应朝着加速构建我国特色的医疗纠纷调解机制的方向努力。

2.附设于法院的调解。我国的诉讼调解制度,是指在人民法院审判人员主持下,由双方当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行协商、达成协议,由此解决纠纷,终结诉讼程序的一项法律制度。[24]它是一种独特的诉讼制度,结合了法院审判权和当事人处分权的行使方式,具有诉讼与调解的双重属性。审判权行使的属性是它与诉讼外调解的根本区别。在冠以“法院调解”的名义下,我国的法院调解是一种严格的“诉讼内调解”,这是其他国家的法院调解所不具备的,因为后者的性质多为“诉讼外调解”。从诉讼的系属而言,我国的诉讼调解制度有点类似于国外的诉讼和解制度。结合诉讼实践中的问题,笔者认为,调解制度应当与诉讼制度相分离。这将有助于调解与审判的两种不同法律程序的各自独立、发展与完善,增强法律程序的明确性与公开性。另外,成立调解法院,变“法院审判组织调解”为“调解法官调解”。即当事人之间的纠纷首先经过调解法官,在法定的时间内进行证据登记与交换后,由调解法官在双方自愿的原则下进行调解。若双方当事人有一方不同意和解,则调解法官应当立案交由审判法庭处理,启动诉讼程序。这样,一部分案件由调解法官分流,可大大减轻审判法庭的压力,司法控制成本降低,法官的形象和法律的尊严得以捍卫。调解法庭将成为民事主体进行权利与义务博弈的主要阵地。附设于法院的医疗纠纷调解机制是根据医疗纠纷的特点设计的由医患双方当事人选择的由审判法官之外的具有专长的调解人（可以是法官）对纠纷进行的调解,是医疗纠纷当事人在诉讼前必经的“调解前置”程序。

3.调解的“双轨制”。要使调解制度充分发挥其应有功能,尚有赖于充实其周边制度,使调解、仲裁和诉讼这些机制之间相互呼应,形成互动关系。调解制度的运用系有利于借助法官以外的社会公正人士所具有的专门知识或特殊生活经验,这对于提高调解成功率,发挥调解消弭讼争、减轻讼累的功能,扩大国民参与司法运作过程的机会,实现司法民主化的理念具有重要意义。调解机制的运作应实行双轨制,即法官的调解和非法官调解。法官主持的调解,比如案件事实关系明确,无需再行调查、整理事实关系,案件的争点仅涉及法律上的见解,即可促使调解成立。另一种调解的运作主体不是法官,而是由法官或当事人选任的公正而有名望的医学专家、法学专家担任调解员,这些人能够提供切合医疗纠纷特性、需求的专业知识,作为当事人进行调解时决定是否或如何互相让步的基础资料。同法官自行进行调解相比,其更能接近医疗纠纷的核心,掌握解决纷争的关键所在。但无论适用哪一种,应当尊重双方当事人的共同意愿。总之,只有充分尊重医患双方的程序选择权,按照当事人选定的程序作出的结果,要求当事人予以接受的正当化程度就越高。[25] 4.设立具有仲裁性质的酌定调解协议制度。仲裁与调解不同,调解须当事人就纷争解决的内容完全达成一致才能成立；而仲裁则由法官以外的第三人（仲裁人）介入当事人之间进行裁断,当事人对仲裁人所作的裁断不得任意不服。笔者认为,在我国医疗纠纷的调解机制中,借鉴我国台湾地区的新民事诉讼法中“经两造同意时得由调解委员酌定调解条款”制度[26],不失为解决医疗纠纷的一计良策。这一制度即在调解程序中,经双方当事人同意并授权调解人酌情制定双方必须认可的调解协议,此调解协议在一定意义上具有仲裁裁决的性质。调解人在作成调解协议时,可不拘泥于实体法的规定,而是基于行业准则或惯例灵活地作出判断。这和法官在详细调查证据以认定法律要件事实并依照实体法的规定作出判决的情形相比,省时又省力。

5.发展民间性医疗纠纷调解组织。民间性调解在形式、运作方式、功能、价值取向和纠纷解决能力以及效果等方面具有多元化特点,其对医疗纠纷的化解能力不容低估。我们应鼓励行业性协会、人民调解委员会、律师事务所、法律服务所开展医疗纠纷调解业务,在负责医疗事故鉴定的医学会下设立调解机构,利用其熟悉专业和相对中立的特点,公正地调解医疗纠纷。

（四）将行政听证制度引入医疗纠纷解决机制

行政听证的目的在于使行政机关行使行政立法权及行政司法权时能够遵循客观、公正、合理的原则,以防行政专断,保护当事人的权益,提高行政效能。[27]为达到公正与效率兼顾,一般只对涉及相对人重大权益的行政行为才需经过听证。而卫生行政部门对医疗纠纷特别是医疗事故的处理结果,对医患双方的人身权、财产权有着直接而重大的影响,理应纳入听证范围。故此,在医疗纠纷的行政处理领域引入听证制度是非常必要的。其现实意义在于行政听证制度将直接关系到公民权益的行政行为置于公民的监督之下,能够防止卫生行政机关专权或武断行政,有利于防止暗箱操作、贪污腐败,有利于保护行政相对人的合法权益,促进卫生行政机关依法行政,公开、公平、公正地解决医疗纠纷。                                                                                                                               注释:
         [日]河野正宪.仲裁[A].[日]小岛武司,伊藤真.诉讼外纠纷解决法[C].丁婕译.北京:中国政法大学出版社,2005:21.
[日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新,刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,2002:353.
[日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译.北京:中国政法大学出版社,2004:106.
[日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新译.北京:中国政法大学出版社,2004:106.
刘敏,陈爱武.现代仲裁制度[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002:158.
在民事诉讼领域,程序选择权是在民事诉讼法规定的范围内,当事人有选择诉讼程序及其他程序事项的权利,主要包括享有选择解决争议的方式、管辖法院、适用的程序以及选择审理案件的法官等权利。如我国民事诉讼法规定的协议管辖；2003年12月1日施行的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条第1款:基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理；我国台湾地区规定民事诉讼中当事人可以合意选择法官。
谭兵.中国仲裁制度研究[M].北京:法律出版社,1995:47.
徐智华.劳动争议仲裁制度的缺陷与完善[J].法学评论,2003（6）:143-150.
根据《仲裁法》第2条、第3条的规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。下列纠纷不能仲裁:（1）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。显然,医疗纠纷不在排除范围内,从现行法来看,我们建立医疗纠纷仲裁机制并无障碍。
国务院法制局.重新组建仲裁机构手册[M].北京:中国法制出版社,1995:54,55.
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范愉.非诉讼程序（ADR）教程[M].北京:中国人民大学出版社,2002:177.
史羊拴,蔡新祝.台湾地区医疗纠纷司法及立法趋向[J].中国卫生事业管理,2000（8）.
何文燕.民事诉讼法学[M].长沙:湖南人民出版社、湖南大学出版社,2001:212.
判决之所以能要求当事人接受,并非仅因其作出者系居于高权地位而行使国家公权力即审判权的当然结果,应是存在着如下正当化基础:由于在诉讼程序中已赋予当事人充分参与程序的机会保障,据此所为判决不致发生突袭性裁判,认为其程序结局即判决应对该当事人发生既判力,要求当事人予以接受。参见邱联恭著:《程序选择权论》,台北:三民书局,2000年版,第191—192页。
台湾新民事诉讼法第415条第1项。参见邱联恭著:《程序选择权论》,台北:三民书局,2000年版,第192页。
王克稳.略论行政听证[J].中国法学,1996（5）.

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