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标题: 论标罗诉讼要件理论的创立 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:07
标题: 论标罗诉讼要件理论的创立
孟涛  中国人民大学法学院  博士生 , 潘水良  杭州市江干区法院
　　民事诉讼原告的诉讼请求欲得到法院的实体裁判，应首先满足一定诉讼法上的条件，即“诉讼要件”。诉讼要件理论是德国、日本等大陆法系国家民事诉讼基本理论之一。1868年，德国著名诉讼法学者标罗（Bu low，1837-1907年）发表《诉讼抗辩论与诉讼要件》（Die Lehre von den und dir Prozesseinreden und dir Prozessvoraussetzunen）一文，他在该文中首次提出诉讼要件的概念。标罗的诉讼要件论不仅成为其著名的诉讼法律关系说的组成内容，而且为现代诉讼要件理论的发展奠定了基础。本文从历史角度考察标罗诉讼要件论的产生过程、分析其历史意义与局限。

一、标罗提出诉讼要件论的目的

1862年，德国潘托克顿法学的代表人物温德雪德（Windscheid）完成著作《学说汇纂》，这标志着以民法为中心的德国实体法学迎来分析实证主义的时代。相对而言，当时德国民事诉讼法学理论研究较为滞后，甚至一些基本的诉讼法概念都很模糊。在这种情况下，诉讼法学者努力探询建立民事诉讼理论体系的途径。标罗在这一时期创立的诉讼法律关系说，极大地推动了诉讼法学的理论研究，为新民事诉讼法学理论的产生创造了重要条件。⑴

　　标罗的诉讼法律关系学说借用了实体法的法律关系概念，认为法院和当事人之间在诉讼过程中产生了以诉讼权利义务为内容的法律关系，民事诉讼本身就是围绕这种诉讼法律关系形成的体系。标罗指出，这种诉讼法律关系的产生并非因原告起诉而产生，而是需要满足一定诉讼上的条件。标罗将这种诉讼法律关系的成立所需要的条件称为“诉讼要件”。⑵显然，标罗提出的诉讼要件概念，其实质就是诉讼法律关系成立要件。

二、标罗诉讼要件论的理论依据

　　（一）实体法和诉讼法的二元分离

标罗诉讼要件概念鲜明地体现着当时德国诉讼法和实体法分离的思维方式。这种诉讼和实体二元分离的思想，使与实体权利义务无关的程序事项逐渐得到诉讼学者的重视，标罗的诉讼要件理论就是这种思想的结晶。不过标罗并非简单地停留在诉讼和实体分离的层面，他进一步认为诉讼程序应当贯彻“先程序、后实体”的审理构造。标罗提出的诉讼要件概念，不仅将诉讼法律关系进行要件化，也使其坚持的两阶段民事诉讼构造具有现实可行性。标罗将民事诉讼构造区分为前后进行的两个阶段，即诉讼要件审理与本案审理两个阶段。标罗认为诉讼要件审理阶段的目的是确认诉讼法律关系是否成立，以至于案件能够进入实体审理阶段。因此，标罗将民事诉讼构造理解为先程序、后实体的顺序进行。这是标罗对古代罗马法诉讼构造研究后提出的观点。众所周知，古代罗马民事诉讼以争讼程序（litis cntestatio）为分界点，分为法务官（praetor）面前的“法庭程序”（in lure）和审判人（iudex）面前的“审判程序”（in iudico）两个程序阶段。⑶标罗认为，罗马法诉讼之所以区分前后进行的两个审理阶段，是因为它们审理不同的对象：法庭程序是诉讼的预审阶段，其核心是法务官针对诉讼要件进行审查；审判程序是本案审理阶段，审判人对诉权的实体法律关系进行审判。标罗认为法务官审查的诉讼要件主要围绕诉权是否合法的问题，如果法务官认定原告的诉权（actio）不合法，他可以直接拒绝该诉权（denegare actionem），使诉讼终结于审判程序阶段之前；如果法务官认定诉权满足诉讼要件，将决定诉讼进入审判程序。

标罗通过其诉讼要件概念，将两阶段诉讼构造进行了区分。具体而言，标罗认为法官应当首先对诉讼是否成立进行审查，即首先对诉讼要件进行审理。如果诉讼要件有欠缺，则法院与双方当事人的诉讼法律关系不成立，诉讼不再进行实体审理；如果诉讼具备诉讼要件，诉讼法律关系随之形成，诉讼程序将进入实体审理阶段。⑷

（二）对诉讼抗辩论的批判

标罗认为诉讼要件事项，均属于具有强烈公益色彩的程序事项，因此必须以职权主义方式进行审理。因此标罗认为诉讼要件的审理必须以法院职权调查的方式进行。这一点使诉讼要件成为与当时德国诉讼抗辩论针锋相对的概念。德国普通法时期，诉讼抗辩泛指被告就与诉权具体内容和实体理由无关的诉讼事项提出的异议（einwendung）。正如德国学者哥德斯密特（Goldschmidt）所言：诉讼要件其实不过是一种新的诉讼抗辩（prozesseinrede）形式而已。⑸标罗的诉讼要件概念，实际上就是对诉讼抗辩理论进行批判和继承的结果。

诉讼抗辩理论认为当事人有权将诉讼上的事项作为一种防御手段，其形式是通过向法院提出围绕某诉讼事项的异议。当事人提出的这种与实体权利义务无关的异议就是诉讼抗辩。诉讼抗辩论者坚持认为，诸法合体的罗马法时代就出现了这种诉讼抗辩，并且随着实体法和诉讼法的逐渐分离，诉讼抗辩也最终独立于实体抗辩。‘诉讼抗辩论将纯粹诉讼程序的事项归于“抗辩”的范畴，使其归于当事人任意处分的范畴，这一点遭到标罗的猛烈批判，其理由有二。其一，标罗认为诉讼抗辩并非真正意义上的“抗辩”，并不满足抗辩的基本特征。标罗对抗辩概念的理解深受萨维尼确立的抗辩权理论的影响。萨维尼将抗辩解释成为被告在私法上的反对请求权或给付拒绝权，这种权利（抗辩权）并不直接否定原告主张的权利，而是以该权利存在为前提妨碍其诉讼上的效果。标罗从上述抗辩权概念出发，指出抗辩在诉讼程序中必须体现两方面的特点：一方面，抗辩只属于当事入主张的事项，即应当体现当事入主张的必要性；另一方面，抗辩的内容全部由当事人进行证明，即体现当事人证明责任的负担。但诉讼抗辩论认为诉讼抗辩的具体事项并非绝对由当事入主张，法院也可依职权调查。这严重违背了诉讼法的辩论主义原则和证明责任。他认为法院在当事人未主张的情况下也可以依职权调查诉讼抗辩的事项，这与诉讼抗辩概念中的“抗辩”名不副实。其二，标罗认为，诉讼抗辩论的错误在于用“抗辩”这种消极的形式来表现诉讼要件，无法消除其内在逻辑矛盾。标罗主张，诉讼要件应当依法院职权调查的形式体现其积极的诉讼功能。

　　标罗将传统的“诉讼抗辩事项”通过诉讼要件的概念归属到法院职权调查的范畴，排除了当事人任意处分的可能。这种理论形式的变化，顺应了当时德国民事诉讼法公法化的必然趋势。德国普通法时期的民事诉讼法理论受实体法的制约，许多基本概念深受私法理论影响。但是随着公法和私法体系的分离，德国学者开始认识到民事诉讼法必须体现国家职权干涉的必要性，诉讼程序不能沦为诉讼当事人任意控制的对象。因此从国家利益与社会利益角度出发，民事诉讼理论开始逐渐强调法院的积极作用，在涉及诉讼安定、有序和快速进行的事项方面，都逐渐凸现法院职权干涉的情形。诉讼要件的各种事项，归根结底属于与当事人私权无关的公法领域，并不属于当事人任意处分的对象。因此从维护公益的角度，法院职权调查的方式与诉讼要件事项的本质属性相适应，这也反映出诉讼要件取代诉讼抗辩论的历史必然性。

三、标罗诉讼要件论的主要内容

　　（一）诉讼要件的种类

标罗提出诉讼要件概念的同时，也详细列举了诉讼要件的种类。标罗将诉讼要件分为三个方面。标罗将诉讼法律关系的主体的相应要件进行了分析。首先标罗指出了法院的诉讼要件，体现为法院的审判权与审理资格。其次，标罗认为当事人也必须具备一定的诉讼能力，包括当事人的诉讼能力以及代理人权限等。同时，针对诉讼标的要件，标罗具体指出作为民事诉讼对象的必要性，（即请求的适格）以及发生诉讼法律关系的行为要件（诉的提起）等内容。⑺

（二）诉讼要件的审理

　　1、职权调查的审理方式

前已述及，标罗极力反对诉讼抗辩论的一个理由是诉讼抗辩概念混淆当事人责任和法院职权的关系。标罗认为，诉讼法律关系是否成立的问题完全属于公法领域的事项，是法院必须以职权手段进行调查的事项，因此作为判断诉讼法律关系是否成立的诉讼要件不能通过当事人任意处分的“抗辩”形式来表现。因此，无论当事人是否对诉讼要件事项提出异议或责问，法院都应当主动行使职权。

但是标罗指出，职权调查方式并不意味着法院应当完全采取职权探知的方法进行“警察式调查”（polizeiliches spu rsystem），而是应当满足辩论主义的原则。根据辩论主义，诉讼资料（事实和证据）的收集和提出是当事人的权能和责任，法院对之不依职权干涉，因此有学者又称其为“不干涉审理主义”⑻。标罗认为诉讼要件审理涉及的事实与资料应当体现当事人的责任，法院审查诉讼要件时必须以当事人提供的诉讼资料为依据。

2、诉讼要件的审理顺序

　　前已述及，标罗认为诉讼要件作为诉讼法律关系成立的前提条件，其审理应当先行于实体审判。这种诉讼要件审理优先于本案审理的顺序，与标罗所倡导的“先程序、后实体”的诉讼构造完全吻合。标罗认为诉讼要件未确认之前，法院与当事人之间的诉讼法律关系尚未成立，因此法院不得在诉讼要件审理完毕之前进行实体审理和裁判。由于标罗更为关注诉讼要件与本案审理的相互关系，并没有论证诉讼要件之间的审理顺序问题。事实上，后者已成为诉讼要件理论的一个重要研究内容。

四、标罗诉讼要件论的历史局限

　　（一）对罗马法诉讼理解的片面性

在实体法和诉讼法不分的罗马法时期，诉权之合法性并未分离为实体法和诉讼法的二元体系。如果法务官认定原告之诉明显无理由或违背道德的，可以直接拒绝该诉权（denegare actionem）。⑼因此，罗马法诉讼所区分前后进行得两个阶段诉讼构造的实质，并非诉讼要件审理和本案审理的严格区分，而是对诉权“法律审理”和“事实审理”的区分。显然，标罗对罗马法诉讼的理解较为片面，这不仅是因为罗马法时期具有诸法合体的特点（即实体法合诉讼法不分），更重要的是罗马法先后两阶段审理构造并非如标罗所理解的“先程序、后实体”的顺序。

（二）《德国民事诉讼法》对标罗诉讼要件论的批判

　　1877年《德国民事诉讼法》（ZPO）制定，标罗提出的“诉讼要件是诉讼法律关系成立要件”的观点被彻底否定。这主要表现在：第一，《德国民事诉讼法》并未采用标罗所设想的诉讼要件审理和本案审理两阶段诉讼构造。原告只要正确地向法院提交诉状，法院便与当事人之间形成了特殊的诉讼法律关系，显然这种诉讼法律关系与诉讼要件并无联系。在这种情况下，标罗放弃了将诉讼要件作为诉讼法律关系成立要件的观点，而将诉讼要件置于法院本案判决要件的地位，这也是目前德国诉讼要件理论的通说。第二，《德国民事诉讼法》实际上将标罗的诉讼要件概念通过抗辩的形式加以体现。《德国民事诉讼法》尽管未使用诉讼抗辩概念，但同时规定了“妨诉抗辩（prozesshindernde einrede）”的条款。为保护被告的“应诉拒绝权”，《德国民事诉讼法》第274条规定了被告可以主张的七种妨诉抗辩。⑽虽然妨诉抗辩条款的目的是保障被告的“应诉拒绝权”，但是该法却将其与标罗的诉讼要件理论相联系。从立法的过程来看《德国民事诉讼法》吸收了诉讼要件应当被先行审理的观点。该法的立法理由书认为：诉讼前提条件的辩论同本案辩论的分离是罗马法、古德意志法诉讼当然采用的结构，虽然两阶段分离的构造已经随着口头主义、集中辩论主义的立法方针发生改变，但诉讼要件尚未确认之前仍然不得强制被告应诉以及进行本案辩论。根据本草案规定的妨诉抗辩，被告被赋予拒绝本案审理的权利。此外，本草案中的妨诉抗辩为诉讼要件的规定，妨诉抗辩作为审理诉讼要件的基本形式，它的提出和审理必须在本案辩论之前进行。⑾因此德国民事诉讼程序仍然被有意识地划分成诉讼要件审理和本案审理两个部分，只不过诉讼程序未相应区分前后进行的诉讼阶段而已。

五、标罗诉讼要件理论的现代影响

以诉讼程序为背景，标罗建立的诉讼要件概念在诉讼法学史上具有开拓性的意义。学界对其具有划时代意义的诉讼法律关系说已经进行了广泛探讨，但是学者们有意无意地忽视了对标罗诉讼要件理论的深入研究，这不仅使标罗诉讼法律关系说的认识缺乏全面性，同时也回避了大陆法系民事诉讼中诉讼要件论的系统研究。从历史视角来看，标罗创立的诉讼要件论对现代诸多诉讼法学理论具有深渊的影响。

　　（一）确立了“先程序、后实体”的诉讼顺序

尽管现代大陆法系国家民事诉讼均不采用“两阶段”诉讼构造，但是在诉讼中先审理诉讼要件再进行本案审理的程序顺序却大同小异。标罗片面地将罗马法诉讼理解为“先审理诉讼要件、再进行实体审理”的审判构造，但这一结论却在现代民事诉讼法中已成为确定不移的原则。这直接反映在现代各国民事诉讼法中特定程序事项优先于实体审判的规定。例如在现代德国民事诉讼法中，诉讼要件是衡量诉是否具有合法性的重要标准，换言之，诉讼要件是判断实体审判合法必须具备的条件。在这个意义上，尽管德国民事诉讼法并未明确区分诉讼要件审理与实体审理的阶段，但是在诉讼理论和审判实践中，通行的认识仍然是在逻辑上首先审查诉讼要件是否具备，否则容易出现对不合法之诉仍然进行了实体裁判的局面。我国民事诉讼法尽管未确立诉讼要件与实体审理要件等概念，但是理论和立法也无意间创造出先程序、后实体的审判顺序。例如我国民事诉讼法规定的立案程序，就是专门对与诉相关的特定程序事项进行审查的阶段。如果诸如当事人资格、法院管辖等条件（我国民事诉讼法规定的起诉条件）不具备，那么民事案件将不能进入实体审判的阶段。

（二）职权调查事项与诉讼抗辩事项的区分

标罗发现了诉讼抗辩论与抗辩概念之间的悖论，这最终导致德国诉讼理论彻底放弃了诉讼抗辩的概念。但这并不意味诉讼抗辩理论完全销声匿迹，它通过其他的理论形式得到了发展。标罗主张以职权调查方法审理诉讼要件，并未完全排除当事人就诉讼事项提出抗辩的可能。

《德国民事诉讼法》规定的妨诉抗辩制度逐渐成为被告为拒绝本案辩论频繁使用的道具，这引起了诉讼迟延现象。为促进集中审理，1924年3月13日《德国民事诉讼法》修改后基本否定了这种应诉拒绝权。妨诉抗辩制度被正式废除。⑿随着《德国民事诉讼法》种妨诉抗辩条款的消失，德国的学者又另辟蹊径地选择诉讼障碍（prozehindernis）的概念，目的是避免发生诉讼抗辩及妨诉抗辩概念的理论缺陷。诉讼障碍目前指关于诉之合法的消极要件，是法院根据被告主张抗辩才予以注意的事项。根据这种标准，《德国民事诉讼法》中的诉讼障碍仅为仲裁契约的抗辩（第1132条），一些本来具有阻碍诉讼效果的事项都无法归入诉讼障碍。例如当被告主张原告缺乏诉讼费用担保，这并不引起诉不合法的结果，仅仅是法院宣告诉讼撤回（而不是诉讼判决，第113条）；此外，原告再次起诉时未偿付诉讼费用，被告可提出抗辩，其法律后果仅仅是“拒绝应诉”（第269条）。

现行的《德国民事诉讼法》仅仅规定涉及诉之合法性问题的辩论（第280条），没有明确采用诉讼要件和诉讼障碍概念。这种简化立法形式遭到一些学者的批评，他们认为这实际将诉讼要件（指职权调查的要件）和诉讼障碍集合在一个概念之下，从而引发一种表面现象：仿佛所有的合法要件仅依“责问”主意之。⒀

（三）奠定现代诉讼要件论的基础

从德国、日本学者对诉讼要件理论的研究合认识来看，现代诉讼要件理论基本未超越标罗所创立的诉讼要件的内容。事实上，对诉讼要件本质认识的不同，是标罗诉讼要件与现代诉讼要件理论的最大区别。标罗将诉讼要件作为诉讼法律关系成立条件的观点已经受到学者的摒弃，现代德国诉讼理论通说将诉讼要件作为本案判决要件（实体判决要件）来认识。如果从标罗对诉讼要件与实体审判关系的认识观点出发，不难发现现代诉讼要件论的认识仍然同标罗创立的理论不可分割。很显然，现代诉讼要件理论对标罗诉讼要件论采取了“新瓶装旧酒”的方法，其核心的内容并未发生根本性变化。

　　从德国学者的研究成果来看，诉讼要件理论的基本内容尚未脱离标罗所设立的基本框架。例如关于诉讼要件的种类，现代德国、日本的通说主要将诉讼要件分为三个方面：关于法院的要件、关于当事人的要件、涉及诉讼标的的要件（也有学者认为还应包括特殊程序满足的要件）。由于标罗将诉讼要件的审理置于实体审判前进行，因此不可避免地忽视了探讨诉讼要件之间的审理顺序问题。正因为现代诉讼结构并未将诉讼要件与实体审判分别进行，必然引导出各个诉讼要件之间按照何种顺序进行审理的问题。德国学者对诉讼要件审理顺序问题分歧很大，实践的做法是法院首先审查看起来最容易、最快就可以确认的要件。⒁但是学者仍然在一些细节问题争论不休，例如诉讼要件未确认前能否进行诉无理由的裁判？诉讼要件的裁判是否具有既判力？实体审理能否先于诉讼要件审理进行？凡此种种，学术界仍然将围绕诉讼要件理论进行旷日持久的争论。
　　
                                                                                                                              注释:
         　　⑴⑽⑿[日]柏木邦良：《诉讼要件の研究》，リンバツク有限公司1994年刊行，第77页，第126页，第257页。
　　⑵⑷Bu low, Die Lehre yon den Prozesseinreden und dir Prozessvomussetzunen, ss.255ff, Giessen 1868。
　　⑶我国也有学者将这两个阶段分别称为“法律审”和“事实审”，或“预审”和“复审”。
　　⑸参见[日]阪口裕英《ピュ一ロ一の诉讼要件论の研究》，载《名城法学》（第17卷），1967年。
　　⑹[日]阪口裕英：《ピュ一ロ一の诉讼要件论の研究》，载《名城法学》（第17卷），1967年。
　　⑺[日]宮川聡：《诉讼要件の審理一本案との審理顺き中心として》，载《民事诉讼法の史的展開》，日本有斐閣2002年版第145—166页。
　　⑻[日]兼子一：《民事訴訟法》，日本有斐阁1965年版，第114页。
　　⑼[日]船田享二：《ロ一マ法》（第五卷），日本岩波书店1977年版，第141页。
　　⑾Hahn,S．264、265，转引自（日）柏木邦良：《诉讼要件の研究》，リンバツク有限公司1994年刊行，第130页。⒀⒁[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第182页，第180页。

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