实验性诉讼（test action ,test claim , test suit s） ,也称示范性诉讼（model case , model action） ,分别系英美法系和德日等大陆法系国家的称谓,名异而实同。对于有共同法律和事实问题的群体性纠纷,法院可以从已经受理的大量集合性、扩散性或个人同类性利益诉讼案件中选择一宗或多宗案件进行试验性诉讼,法院对试验性诉讼所作出的判决,对于其他有共同法律和事实问题的群体纠纷具有拘束力。这种公益诉讼型态目前在英美和大陆法系国家都获得了立法或判例上的认可。
而实验性诉讼的魅力恰恰在于一对一的实验性诉讼的判决效力扩及于第三方,因此必须从理论上对此作出妥当的说明。我们看到,德国、日本和英国的实验诉讼制度大都建立在所有受损害的当事人同意的基础之上:不仅同意在实验性案件审理期间,法院将自己的诉讼案件搁置,而且同意实验性诉讼判决的效力能够扩张到自己的诉讼案件中。德国法还虚构了一个第三方当事人参加诉讼的拟制场面,即伴随着实验性诉讼的进行,案件被搁置的第三方当事人可以通过互联网平台和新建的电子操作的诉请登记册向审理实验性诉讼的州法院提供事实和证据,与法院进行信息交流。不过,法院不能阻止第三方积极参与实验性诉讼。如果第三方欲影响实验性诉讼的结果而参加到诉讼中来,那么诉讼形式又可能回复到多数人诉讼（multi - party litigation） 的状态。而这违反了立法者规定实验性诉讼制度的初衷。因此,我国在引进实验性诉讼时,如何确立一个既符合法理,又足具操作可能的新诉讼形态,值得进一步思考。
注释:
从比较法角度分析通过民事公益诉讼的英文研究文献主要有: Mauro Cappelletti , Governmental and Private A dvocates f or the PublicInterest i n Civil L itigation : A Comparative St udy , i n Access to J ustice : Promisi ng Instit utionns 767 ( Alphen aan den Rij n/ Milan ,Sijthof f and Noordhof f / Gi uf f re , Vol1 Ⅱ of the Florence Access - to - J ustice Project Series , M1 Cappelletti &J1 Weisner eds1 ,1979) 以及MauroCappelletti , V i ndicati ng the Public Interest Through the Courts : A Comparativist’s Cont ribution , i n Access to J ustice :Emergi ng Issues and Perspectives 513 ( Vol1 Ⅲ of the Florence Access - to - J ustice Project Series , M1 Cappelletti & B1 Garth eds1 ,1979) 以及Fisch , European A nalogues to the Class Action : Group Action i n France and Germany , 27 A merican Journal ofComparative L aw 51 ,1979 。
目前的公益诉讼既包括涉及侵害公民的平等权、受教育权、环境基本权等类型的行政公益诉讼,也包括消费者维权、环境侵权等民事公益诉讼(参见中国社会科学院法学所公益法研究中心:《中国公益诉讼发展状况报告》,载第三届东方公益诉讼论坛文集《公益诉讼的本土化》,2006 年8 月) 。如消费者知情案、三毛钱入厕案、郝劲松“发票”系列案、松花江环境污染案、银联卡跨行查询收费案等。
See Helen Hershkoff , Public Interest L itigation : Selected Issues and Examples ,佟丽华、白羽:《和谐社会与公益法——中美公益法比较研究》,法律出版社2005 年版,第196 页。
陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001 年版,第200 页。
公共利益概念的特征在于它的不确定性,属于典型的不确定法律概念。将公共利益概念视为不确定法律概念是德国的通说。其不确定性主要表现在利益内容和受益对象两个方面。参见前引4,第212 页。
张伟和:《巴西的集团诉讼制度》,载《人民法院报》2005 年4 月29 日。
意大利著名比较法学家莫诺·卡佩莱蒂指出:随着现代社会的复杂化,单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生,其结果使得传统的把一个诉讼案仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。??就是这些大量的受害者的可能性成为当今这个时代的一大特征。See Mauro Cappelletti , V i ndicati ng the Public Interest Through the Courts : AComparativist’s Cont ribution , i n Access to J ustice : Emergi ng Issues and Perspectives 513 ( Vol1 Ⅲ of the Florence Access - to - J usticeProject Series , M1 Cappelletti & B1Garth eds1 ,1979) 。
与传统诉讼相对应的“现代型诉讼”一词非常盛行,但其内涵并不明确,其外延也非常模糊,日本学者一般将其与环境权诉讼、公害诉讼、消费者诉讼、公民权诉讼、社会福利关系诉讼等联系起来,公益诉讼是其中的重要组成部分。参见[日]新堂幸司:《现代型诉讼及其作用》,载《基本法学(七) 》,岩波书房1983 年版,第308 页; [日]小岛武司:《现代型诉讼的意义和特质》,载陈刚主编:《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》,陈刚、林剑锋、段文波等译,中国法制出版社2006 年版,第139 页以下。
[德]海茵·盖茨:《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》,载[意]莫诺·卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,法律出版社2000 年版,第66 页。
前引8,新堂幸司书,第320 页。
前引6。
范愉:《集团诉讼问题研究》,北京大学出版社2005 年版,第183 、401 页。
See Kerry Barnett , Equitable Trusts : A n Ef f ective Remedy i n Consumer Class Actions , 96 Yale L 1J1 1591 , J une ,1987 。
See Geraint Howells and Rhoda James , Litigation in the Consumer Interest , ILSA Journal of International and Comparative Law ,Fall ,20021
See Richard O1 Faulk , A rmageddon through A ggregation ? The Use and Abuse of Class Actions i n International Dispute Resol ution , i nCharies E1 F1 Rickett and Thomas G1 W1 Telf er ( ed1) , International Perspectives on Consumers’Access to J ustice ,20031 转引自钟瑞华:《美国消费者集体诉讼初探》,载《环球法律评论》2005 年第3 期。
日本自上世纪60 、70 年代以来民诉法学界中具有英美法学术背景的学者就呼吁引进美国式集团诉讼,民间认士还草拟了集团诉讼法案,如日本公明党《集体代表诉讼法案》、《东京第一律师协会公害对策委员会集团代表诉讼法案》等(参见张卫平:《诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000 年版,第388 页以下) 。韩国从1990 年代早期开始,学术及实务界就展开了关于证券集团诉讼机制利弊的讨论,反对引进集团诉讼的言论一度占据舆论上风。后来由于有总统卢武铉的鼎力支持,立法机关的态度才发生了改变(参见汤欣:《私人诉讼与证券执法》,载《清华法学》2007 年第3 期) 。
前引15 ,钟瑞华文。
See Astrid Stadler , Public Interest L itigation i n Germany , Semi nar Materials on Private L itigation f or Public Interest ,2006 - 12 - 9 。
在美国,德国电信案是以美国集团诉讼的方式和解结案。See Smith , Heather , S harehol ders , unite ! Class actions are verboten i nGermany , but the rules may soon relax1 A merican L awyer 2715 (May 2005) : 124 (1) 1 在德国,德国电信案是以示范性诉讼的方式进行审理的。
此外,德国还同时制定了另一部法律《股东诉讼法》( Gesetz z ur Unternehmensi ntegrit ? t und Modernisierung des A nf echt ungsrechts)(UMSG)
在联邦公报电子网站上有专门的一个栏目“Klageregister ”对示范性诉讼程序申请作登记。
See Burkhard Schneider , Count ry Reports : Europe : Europe : Germany : Germany’s Proposed Capital Investors’Model Proceedi ngL aw May Requi re Revision To Achieve Goals , 11 World Sec1 L1 Rep1 5 (May 2005) [ Hereinafter referred to collectively as“World Sec1L1 Rep1”]
See Astrid Stadler , Public Interest L itigation i n Germany , Semi nar Materials on Private L itigation f or Public Interest ,2006 - 12 - 9 。
[日]小岛武司:《民事诉讼法理基础》,有斐阁1988 年版,第191 页以下。
前引8陈刚主编书,第143 页。
《英国民事诉讼规则》,徐昕译,中国法制出版社2001 年版,第93 —94 页。
前引12,第45 页。
郭锋:《大庆联谊股东诉讼案与中国证券民事赔偿制度的构建》,载《法学杂志》2006 年第1 期。
傅郁林博士认为有三个原因:一是司法独立资源欠缺,法院深感力不从心;二是指标管理功利计算,法院付出得不偿失;三是立案程序超职权主义,政府或社会组织直接干预。参见傅郁林:《群体性纠纷的司法救济》, 载http :/ / article1chinalawinfo1com/ article/ user/article2display1asp ? ArticleID = 27004 ,下载时间2007 年1 月11 日。
季卫东:《“牙防组”事件公益私诉启示》,载《财经》2007 年第11 期。
德国基本法第103 条规定了当事人的听审权、正当程序保障权,据此,任何人都不受法院判决的约束,除非他得到参与诉讼、参加听审、提供事实和证据、进行法庭辩论的机会。
See Astrid Stadler , Public Interest L itigation i n Germany , Semi nar Materials on Private L itigation f or Public Interest ,2006 - 12 - 9 。
前引12,第231 页。
前引12,第233 - 234 页。
[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996 年版,第198 页。
北京大学法学院傅郁林副教授2006 年10 月29 日在清华大学法学院小型研讨会上主张,社会团体的诉权需要细化:对于政府操纵的社会团体,由于实行了归口管理,接受政府的指派和指令行事,由其提起公益诉讼,不如直接交给人民检察院统一行使诉权,防止扯皮,还能有利于法律适用的统一。而对于民间团体可以网开一面,赋予其诉权。
2002 年《重庆市物业管理条例》第22 条第十项规定,业主委员会根据业主大会的决定,代表全体业主参加因物业管理活动发生的诉讼。2004 年《武汉市住宅区物业管理条例》第4 条规定,业主委员会代表全体业主,依照本条例规定选任物业管理企业,对住宅区物业和业主的共同事务今年系管理和服务。该规定明确将物业管理权交由业主委员会行使,因侵害管理权而产生的纠纷,业主委员会是当然的诉讼当事人。
最高人民法院2003 年8 月20 日《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》( [ 2002 ]民立他字第46号) 指出:“金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件,对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的,可以自己名义提起诉讼。”
2003 年《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见(试行) 》第7 条和2004 年《重庆市高级人民法院关于确认业主委员会在物业管理纠纷案件中诉讼主体资格的指导意见》均规定:依法成立的业主委员会在物业管理活动中,为维护业主的公共利益,可以自己的名义行使诉权。
参见北京市高级人民法院编:《审判工作规范》,法律出版社2006 年版,第131 - 132 页。
费汉定:《论业主委员会的民事诉讼主体资格》,载万鄂湘主编:《司法能力建设与司法体制改革问题研究——裁判方法与法律适用》,人民法院出版社2006 年版,第1008 页。
《物权法》第83 条规定:“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。”
参见胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007 年版,第192 页。
参见汤欣:《私人诉讼与证券执法》和王文宇:《证券团体诉讼——台湾的法律与实践》,载清华大学《私人诉讼与公共利益学术研讨会文集》,2006 年12 月9 日。
参见王洪亮:《消费者诉讼模式的选择与构建》,载清华大学《私人诉讼与公共利益学术研讨会文集》,2006 年12 月9 日。
[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛》,法律出版社2002 年版,第226 页。
[德]海茵·克茨:《公共利益诉讼的比较法鸟瞰》,载[意] 莫诺·卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,法律出版社2000 年版,第67 -68 页。
参见王明远:《论环境权诉讼——通过私人诉讼维护环境公益》,载清华大学《私人诉讼与公共利益学术研讨会文集》,2006 年12 月9日。
王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987 年版,第199 页。
See Associated Indust ries of New York State , Inc1 v1 Ickes ,134F12d 694 (2d Cir11943) ,转引自前引48 ,第627 —628 页。
在环境法领域,“公民诉讼”条款滥觞于1970 年的《清洁空气法》,其后的1972 年《清洁水法》、《海洋倾废法》、《噪声控制法》、1973 年《濒危物种法》、1974 年《深水港法》、《安全饮用水法》、1976 年《资源保全与恢复法》、《有毒物质控制法》、1977 年《露天采矿控制与复原法》、1978 年《边缘大陆架法》以及1986 年《超级基金修正及再授权法》中也确立了该制度。
例如,松花江污染事件发生后,北京大学法学院三位教授及三位研究生向黑龙江省高级人民法院提起的环境民事公益诉讼案,就面临不予收案这一结局。不予收案比法院拒绝受理更加恶劣,因为对于后者,当事人不服的,还有上诉救济手段。
为了有效地防止原告滥用诉权,影响行政行为的效率,各国在开放公民诉讼的途径时也限制其适用的范围。如日本的公民诉讼限于选举资格、居民诉讼等5 种形式,美国的“私人检察官”理论也往往只在一般纳税人、普通消费者、同业竞争人、共同环境居住者当中发挥效应。参见郑春燕:《论民众诉讼》,载《法学》2001 年第4 期。
前引9,第69 页。
参见前引4,第188 —189 页。
前引9,第92 - 93 页。
参见前引16张卫平书,第328 页。
参见沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1991 年版,第158 —160 页。
参见何文燕:《检察机关民事公诉权的法理分析》,载最高人民检察院民事行政检察厅编:《民事行政检察指导与研究》总第3 集,法律出版社2005 年版,第126 页。
李浩:《关于民事公诉的若干思考》,载《民事行政诉讼中检察权配置问题专家研讨会专家发言提纲》,2005 年8 月30 日。
最近几年,各地先后出现了几起典型的环境民事公诉案例,并取得积极效果,值得关注。如山东省德州市乐陵市人民检察院,针对污染环境的金鑫化工厂,2003 年4 月22 日提起环境民事公诉,请求法院判决停止侵害、排除妨碍、消除危险。同年5 月9 日,乐陵市人民法院作出判决,要求金鑫化工厂自行拆除污染设施、停止侵害、消除妨碍、消除危险。
2006 年11 月在全国法院立案审判实务座谈会上,最高人民法院副院长苏泽林指出:“近年来出现了作为国家法律监督机关的人民检察院以原告身份提起的民事诉讼。对于此类诉讼,目前人民法院尚无受理的法律依据。”另见苏泽林:《关于立案审判专业化的若干问题》,载《人民法院报》2006 年11 月30 日。
该案的具体案情,可参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004 年第7 期。
江伟主编:《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿) 及立法理由》,人民法院出版社2005 年版,第298 页。
参见前引59。
See Astrid Stadler , Public Interest L itigation i n Germany , Semi nar Materials on Private L itigation f or Public Interest ,2006 - 12 - 9 。