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标题: 论与网络相关的争议之管辖权 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:07
标题: 论与网络相关的争议之管辖权
黄任众
互联网所涵盖的内容丰富而复杂,但就平等主体间的关系而言,其所涉及的法律问题则主要可归为两大类:合同与侵权。实践表明,各国均希望将传统的确定管辖权的原则有效地适用于互联网这一新生事务。这方面最典型的表现是有些国家基于纯粹的进入位于法院地的网址而行使管辖权。随着互联网的发展和相关争议的增多,一些国家作出了相应的调整,认为仅仅进入网址这一事实本身尚不足以构成行使管辖权的决定因素。相应地,一些国家在关于互联网纠纷的管辖制度方面出现了一些新的确定管辖权的原则:网址交互原则（theinteractivityofwebsite）、目标法院地原则（thetargetingoftheforum）、在法院地产生实际效果原则（theactualeffectintheforum）等。总之,与互联网纠纷相关的管辖权问题在不同的国家尚处于不同的发展阶段并正在发展中。本文将主要以海牙国际私法会议在拟定《民商事国际管辖权与外国判决的承认与执行公约》（草案）过程中就电子商务纠纷管辖权冲突的解决规则为蓝本,结合有关国家和地区的相关实践来探讨解决与网络相关争议的管辖权冲突的若干规则。

一、合同

由于合同的性质与类别的不同,在确定与网络相关的合同争议的管辖权方面通常将合同主要分为商家间合同与消费合同,以能更好的解决管辖冲突,体现出法律对公平、正义的追求。

（一）商家之间的合同（即所谓的B2B合同）是不同的商家之间通过网络方式订立的提供货物或服务的合同,可区分为两种情形。第一种情形为合同是通过网络方式签订的但却是离线（off-line）履行的。这种情形下的合同与传统合同的管辖原则没有什么区别。按照海牙国际私法会议拟定的《民商事纠纷的国际管辖权和外国判决的承认与执行公约》（草案）第6条的规定,这种情形下的合同依合同的类别不同分别由下列三个地方（或国家）的法院拥有管辖权:（1）如果合同涉及的是货物买卖,则由货物的部分或全部供应地法院行使管辖权；（2）如果合同涉及的是服务买卖,则由服务的部分或全部提供地法院行使管辖权；（3）如果合同既涉及货物买卖又涉及服务买卖,则由主要债务的部分或全部履行地的法院行使管辖权。第二种情形是合同的签订与履行均是通过网络完成的。在这种情况下,合同所交易的客体实质上是信息,传统交易中的产品与服务的区分对这种合同没有任何实质意义。因此,有学者提出在此情形下的合同纠纷适用前引海牙国际私法会议公约草案第6条所规定的管辖权确定原则是不合适的,因为,它仅适用于物质的履行（performedphysically）。但也有学者主张,从管辖的角度看,当事人所交易对象的实际性质是不重要的,可像欧盟有关电子商务指令规定的一样,将这种信息交易作为服务的等同物对待,同样适用该第6条的规定,除非其明确规定它不适用于在线履行的合同。基于如此认识,在探讨有关电子商务纠纷管辖权问题的渥太华会议上,专家们提出应当对该第6条进行修改,应专门针对在线履行合同指定附加条款。尽管学者们的提议没有统一的认识,但是,几乎所有的有关该附加条款的建议都是基于一个观念:履行地（theplaceofperformance）,或者更确切的讲,信息移交地（theplaceofdeliveryoftheinformation）是行使管辖权的充分连结点。因此,这些建议均主张可以联合国国际贸易法委员会的《1996年电子商务示范法》第15条第4款的规定为蓝本制定该附加条款,即以电子信息或数据的发出地为管辖地,具体如何确定发出地则以该第15条第4款的规定处理。

在1999年日内瓦有关电子商务引起的国际私法与互联网问题的圆桌会议上,专家们一致同意:如果合同是在线履行,则履行地就不是一个恰当的连结因素,但是否是一个合适的替代因素却没有达成一致的意见。如果认为在线履行应以买方所在地为履行地,但如何确定买方所在地是较为困难的。正如软件与信息工业协会（SIIA）给美国专利和商标办公室的报告中指出:“在许多情况下,当交易发生或合同电子履行时,对卖方而言确定其数据产品的买方或用户在什么地方是相当困难的。”例如,当一个网上软件卖主（ISV）通过请求（ASP）的商业模式向其用户提供其产品或服务时,该卖方对其产品或服务的买主及其所在地是一无所知的,尽管在服务供应者的商业模式下,软件的使用者会提供一个地址作为其终端的地址,但是,软件的使用者仍能够在世界任何可以上网的地方获取该软件产品或服务。从而,在买方提起诉讼的地方成为纠纷管辖地的情况下,卖方却无法预知。网上软件卖主们和其他软件与内容提供商们会发现在所有他们的产品或服务被公众进入或被知晓的任何地方,他们都有可能成为被告。对他们而言,这是不公平的。

当然,不论在什么情形下,也不论是什么类别的合同,如果当事人明示或默示地选择了法院,则传统的确定管辖权原则中的当事人意思自治原则同样适用,即承认由当事人选择的法院享有管辖权。这已得到所有专家的认可,也得到所有国家实践的支持。尽管如此,如果合同的履行已通过网络完成,那么,合同履行地就不能成为当事人的法院选择条款所考虑的对象。

（二）消费合同（即所谓B2C合同）,是网络商务的经营企业与消费者之间通过网络实现公共消费和服务的电子合同。此类商务关系可视为电子商务的零售业务,消费者往往处于弱势的地位,同时,从对消费者保护的角度考虑,各国往往偏向于由消费者本国法院行使管辖权。海牙国际私法会议在《民商事纠纷的国际管辖权和外国判决的承认与执行公约（草案）》的讨论中,在涉及电子商务纠纷管辖权问题上,专家们主张,消费合同由消费者惯常居住地法院管辖,只要满足如下条件:（1）消费合同的达成是由商家在消费者居住国从事的商业活动或职业活动所产生,或者是企业直接在该国通过公共方式招揽的生意；（2）消费者必须为在其居住国达成合同采取了必要的步骤。是否在网页上粘放有商品的文字资料和图片通常被认为是商业广告行为,不是表明商家从事相关商业行为的必备条件,因而,这里所要求的是只要第一个条件得到满足,不再需要任何进一步的相关资料以证实其从事电子商务的目的。同时,由于现代通讯工具的发展可使得消费者不在其惯常居住地达成合同,为了避免因此给商家带来管辖的不可预见性和确定性,从而面临全球任何地方被诉的风险,第二个条件就显得相当重要。但同样是只要消费者满足了该条件,也不再需要任何特别的推断以决定行使管辖权的法院。

在消费合同领域,目前各国适用较多的是产品或服务消费地规则（countryofdestinationapproach）,或者产品或服务提供地规则（countryoforiginapproach）,前者是指可由收到信息、产品或服务的任何接受地国法院行使管辖权。该管辖权规则对网络商家极为不利,使他们面临着在全球被诉的可能,并且,由于管辖权与法律适用的紧密联系,原告（产品或服务的接受者）通过选择产品或服务的接受地来规避该产品或服务提供地国的法律责任或责任限额。后者是指只能由信息、产品或服务传送源所在地国家的法院行使管辖权。一般而言,由于网址的全球化及虚拟性使得确定消费者的确切地理位置相当困难,在某些情况下,几乎是不可能的。所以,产品提供地对网上商家及其他担心会在多地被诉的网络用户是有利的。但是,如果采用产品提供地管辖原则会出现所谓追底竞赛（racetothebottom）的场面,即在互联网上从事交易的公司会蜂拥到对卖方管制较为宽松的国家,从而使得对消费者的保护存在一定的缺陷。

尽管一些国家采纳产品消费地管辖原则（如欧洲一些国家根据布鲁塞尔条约的有关规定即作出了如此选择）起到了对消费者的保护作用,因其允许买方在其所在国提起诉讼,并能得到适用本国法的好处,对消费者而言就如同获得了在其住所附近的商店进行的零售买卖一样的保护。但实际上却严格地限制了大量消费者的选择和网上价值的交易。这主要是由于网络产品的提供方为了避免在其产品出现的任何地方被诉,采取通过封闭系统的方式对进入其网址进行限制,只允许与其建立有商业伙伴关系或产品能销往其确切住所地的公司进入其网址。

对此,已有学者和一些国际组织,如海牙国际私法会议（HagueConferenceonPrivateInternationalLaw）等,提出国际社会需要对互联网环境下传统法律原理适用于消费者与商家时的不对等谈判地位关系进行重新评估。因为,互联网上有着充足的信息、专业化很强的分析工具和丰富的可供选择的物品,加之,消费者有时只是在网上冲浪时偶然浏览某商家的网页获取有关信息,同时,互联网上的交易有时只是很小的规模,因此,消费者选择可适用的法律和法院地的能力需要重新予以评价。

在海牙国际私法会议所组织的有关电子商务管辖权问题的渥太华会议上,有专家提出一种新的解决电子商务管辖权冲突的方法:如果商家在特定国家有明确的目标消费者（targetedconsumers）,且该消费者在该特定国家居住,则该国应当拥有管辖权。然而,这一主张遭到了一些专家的批评,而未被接受。

在确定消费合同领域管辖权的讨论中,有学者引入了所谓的“目标”（target）概念,即如果企业有意在特定国家寻求特定消费者,则该国法院基于该国是该特定消费者的居住地而拥有管辖权。如果企业并非寻求特定消费者,而是通过单纯的非特定目的网址（即不可能锁定特定消费者的网址）获得消费者,则相关的管辖权问题是不确定的。然而,这种主张受到了一些专家的置疑。至于选择法院条款的效力问题,大多数专家主张以消费者惯常居住国的法律为依据,即如果该国法律认为其有效,则该条款将具有法律效力。由于涉及消费者保护问题,大多数学者也主张对此应采取新的争议解决方法,如网上解决途径等,并认为这是处理电子消费合同争议的重要变革,但具体采取什么方法却尚未取得一致意见。

欧盟在电子商务争议管辖权方面的立法发展,主要体现在消费合同方面。这就是2000年12月22日由欧盟通过与颁布,并于2002年3月1日生效的《民商事案件管辖权和判决执行的条例》（CouncilRegulationonJurisdictionandtheRecognitionandEnforcementofJudgmentsinCivilandCommercialMatters）。该条例是在原来1968年的《布鲁塞尔公约》的基础上修改完善,特别是为了适应电子商务的发展而制定的。所以,在对消费合同的管辖权问题上,它仍然保留了被告住所地管辖的一般原则,同时增加了有关消费合同管辖权的特别规定,即在有消费者参与订立的合同出现争议时,消费者可选择自己的住所地成员国法院提起诉讼,也可在商家住所地成员国的法院提起诉讼；而当商家针对消费者提起诉讼时,他只可在消费者住所地成员国的法院提起。但是,该特别规则的适用还必须满足两个条件:（1）在合同签订前,企业在消费者住所地国曾向消费者发出特定的邀请或广告；（2）消费者在其住所地国为了合同的达成采取了必要的措施。这一规定与前述海牙国际私法会议的《民商事纠纷的国际管辖权和外国判决的承认与执行公约（草案）》的规定基本相同,反映了国际社会在消费合同争议管辖权问题上的发展趋势。同时,为了避免出现商家在各成员国被诉的对其不利局面,条例区别了两种情况:（1）当企业所从事的商业活动“直接指向”消费者住所地的成员国时,作为原告的消费者有权选择本国法院提起诉讼；（2）当企业证明其所从事的商业活动并非“直接指向”消费者住所地的成员国时,作为原告的消费者只能接受法定法院的管辖。欧盟的这一规定,有学者称为“针对性”模式,与美国在处理类似问题上的“进一步活动”（additionalactivity）、“弹性衡量标准或滑动标尺标准”（slidingscaleapproach）等如出一辙。根据美国的有关判例,所谓“进一步活动”是指被告所实施的能够显示其服务于某一特定法院地市场的故意或意图的行为,这些行为将促使被告意识到其将受到该特定法院的管辖。

而所谓“弹性衡量标准”,则是将网站分为三类:被动型的、交互型的、交易型的或积极型。被动网站上提供的信息如同普通报刊上的广告一样,仅提供给读者可读信息并无交互手段。一般法院对被动网站并不行使管辖权,否则就与传统的属人管辖权规则不一致。与被动网站相对,交易型网站处在滑动范围的另一端,网站的经营者通过接收在线定单、传送确认或其他信息给法院地顾客等方式来从事交易活动。在这种情况下,行使管辖权是适当的,传统的理论也是支持对其行使管辖权的。交互型网站处于在网络上从事交易活动和仅在网络上进行广告宣传之间的灰色区域。它通常允许法院地访问者通过免费电话、传统邮件、电子邮件等与其交流信息。依弹性衡量标准对交互型网站行使管辖权要考查其交互程序和商业性质,如果其在法院地存在“进一步的活动”,或者按照弹性衡量标准其交互程度或商业性质极其接近积极型网站,则将由该法院地的法院行使管辖权,否则,便不能对其行使管辖权。

欧盟与美国在消费合同争议管辖权方面之规定的共同性,同样反映出国际社会就该类争议管辖权冲突的解决思路是大体一致的。正如在经合组织的一份有关电子商务的报告中提到,B2C跨境交易,无论是否以电子方式完成,均应遵循既有的法律适用和管辖权法律规则框架。虽然电子商务对这种既有的框架提出了挑战:即是否有必要对该现存的法律适用和管辖权规则体系进行修改,或者还是适用全新的不同规则,以保证在电子商务不断发展的背景下为消费者提供有效和透明的保护。然而,在考虑是否修改目前既存规则时,政府应追求该规则体系能够在消费者与商家之间建立公平,能够便利电子商务的发展。它既能为消费者提供一定水平的保护,又不阻碍电子商务这种新型经济活动的发展,既能使消费者获得公平与及时的争议解决途径,又不给其带来额外的经济负担。

二、侵权

对网上侵权行为而言,侵权行为地的地理位置的确定同样面临难题。一方面,通过链接可以使侵权行为地由一个网址变为多个网址；另一方面,因一个侵权行为所致的损害结果,可能发生在有因特网联系的任何一个国家。

由于网络的全球性、开放性和虚拟性,使地域与国籍在网络环境下变得模糊和不重要,因而传统的以地域和当事人的国籍为管辖权基础的原则在电子商务案件中适用困难或根本无法适用。

对于侵权,海牙国际私法会议的《民商事纠纷的国际管辖权和外国判决的承认与执行公约》（草案）第10条规定了“侵权行为发生地”和“损害结果发生地”两项管辖原则。尽管该两原则能否贴切地适用于网络环境中的侵权,专家们尚有争议,但侵权行为发生地的法院的管辖权还是得到认可的,只要没有证据证明侵权行为人无法合理预见其侵权后果或类似结果。同样,如果侵权行为被害人在侵权行为发生地国拥有惯常居所,则不论侵害结果发生于任何国家,侵权行为发生地国法院均有管辖权。其他情况下,则应由损害结果发生地法院行使管辖权。

当然,对于该公约第10条第1款中规定侵权行为结果地规则,特别是“除非被告证实其不能合理地预见到该作为或不作为会在该国导致同样性质的损害”的规定,在网络环境下其证据的列举是相当困难的。有专家就指出,网址的运作就如同报纸一样,是世界范围内发行的。如果有人将诽谤信息上载到一个特定网址,他应当能合理预见在世界的任何地方都将能够阅读到该信息,但是,他无法预计会有多少复制品,以及这些复制品将发布到什么地方和范围。同样,在网络环境下侵权行为发生地的确定,有时也是相当困难的。

从确定管辖权的角度看,网络环境的一个最主要的特征是,确定当事人的具体位置是非常困难的,甚至在有些情况下是不可能的。有鉴于此,一些学者提出,侵权纠纷管辖权不应以固定的规则确定在唯一的法院。

从一些国家的实践来看,在有关诽谤、造谣、侵犯知识产权的纠纷中,许多国家的法院以网址本质上是被动（passive）的而行使管辖权。最近,德国最高法院裁定,任何网络出版商,不论其国籍是否是德国,只要在其网站的网页上出现纳粹或大屠杀的有关信息,且在德国能够进入该网页,均应承担德国刑法上的刑事责任。在此之前是只有网络材料源自德国的网络出版商才承担该刑事责任。意大利法院对意大利公民基于张贴于意大利境外的主机网址上的言论和图片而提起的诽谤纠纷主张了管辖权。在雅虎拍卖纳粹纪念品案中,法国法院对位于美国加州的雅虎公司行使了管辖权,因为法国公民能够进入该公司在美国设立的网站上的网页进行交易。

在美国,涉及互联网纠纷管辖权的原则在不同的州及不同的发展阶段是不同的。在互联网发展初期,在有些州以公司在该州拥有被动网址（passivewebsite）而行使管辖权,但随着互联网的发展,这种确定管辖权的原则逐渐被新的管辖权原则所取代,后来的实践则逐渐趋向于采取对主动型（activity）的网址实施管辖权的原则。如在嵌入系统有限公司诉指令系统有限公司案（InsetSystemInc.v.InstructionSetInc.）中,原告是康涅狄格州的一家软件公司,被告是马萨诸塞州的一家科技公司。1996年原告在康涅狄格州法院起诉,声称被告在互联网上设立的站点使用了inset.com的域名,从而侵犯了其商标权。被告认为康涅狄格州法院对该争议没有管辖权,其理由是,被告在该州既无雇员又无经营机构。但法院主张被告设立的网站可以被康涅狄格州在内的世界各地的人们访问,且该州有约1万人可能访问了该网站,其网站上的广告也构成了对康涅狄格州的重复商业招揽（solicitationofbusiness）,根据该州“长臂”法案和最低联系原则,法院拥有管辖权。而其后的本苏桑饭店公司诉金案（BensusanRestaurantCorp.v.King）更是明确了这种“主动”因素。在该案中,原告是纽约州一家著名爵士乐俱乐部“蓝记号”的拥有者,被告是密苏里州一家同名俱乐部的经营者。

被告利用自己在密苏里州的网站为其“蓝记号”俱乐部作广告。原告向纽约州法院起诉被告侵犯其商标权和进行不正当竞争。纽约州法院认为,拥有一个可被全世界访问的网站并不构成管辖的基础,如果被告没有故意针对纽约州的“进一步行为”（additionalactivity）,并且从纽约州获取利益,就不构成对纽约州的最低联系,因而拒绝行使管辖权。在此案中,纽约州所指的“进一步活动”可理解为前案中康涅狄格州法院所言的“重复商业招揽”。另如,在赛博销售有限公司诉赛博销售有限公司（CybersellInc.v.CybersellInc.）案中,位于亚里桑那州的原告和位于佛罗里达州的被告是两家同名公司,原告向亚里桑那州法院起诉,称被告侵犯其商标权。法院认为根据该州“有意接受”标准,有必要对被告的网址作出定性,由于法院认定被告的网址为被动型网址,故拒绝行使管辖权。上诉法院的进一步解释是被动型网址不构成法院地的营业活动,因而,亚里桑那州法院拒绝管辖是正确的。1997年,宾夕法尼亚州地区法院在著名的Zippo案（ZippoManufacturingCo.v.ZippoDotCom,Inc.）中发展了确立互联网纠纷管辖权的一个新模式:弹性衡量标准或滑动标尺标准（slidingscaleapproach）。即,在特定地域越活跃（active）的网址越容易被该地法院找到行使管辖权的基础。Zippo案的法官是如此主张的:“网络使得人们仅通过一台桌面电脑就能与世界各地进行商贸往来。随着这一全球性革命的出现,有关网络属人管辖权适用范围的法律的发展正处于起步阶段,相关的判例还很少。然而,对现存判例和资料的审查揭示了能否行使符合宪法规定的属人管辖权直接与企业所进行的网上交易活动的性质和质量相关。这种交流程度的分析与早已确立的属人管辖权原则是一致的。滑动标尺的一端是被告明显地利用网络进行商务活动的情况,如果被告与非本地的居民签订合同,约定通过网络反复传送电子文件,那么,法院行使管辖权是适当的。滑动标尺的另一端是被告仅仅在网站上发布信息的情况,该网址能被非当地（非当地法院管辖区域）的使用者所访问。一个仅仅由于有人通过其网站给对其有兴趣的人发布消息而消极存在的网站并不构成行使管辖的根据。滑动标尺的中间地段充塞着交互性网站,在该类网站用户可以与主机相互交换信息。在这种情况下,只有证明了交互性的程度以及确定交换信息的商业性质后,才能决定法院是否能行使管辖权。” Zippo模式确立后曾在美国广为引用。然而仅两年后,出现了新的确定互联网纠纷管辖权的标准。至2001年,虽然美国法院并没有完全放弃Zippo模式,但已开始倾向使用一种更宽泛和以效果为基础的模式。法院不再考证网址的具体特征和它的潜在影响,而是聚焦于该网址在管辖地产生的实际效果。如在Mattel有限公司诉奇异服饰案中,纽约州法院基于在该州的一个交易而行使了管辖权。该法院认为,是否具有属人管辖权有赖于交易的水平和性质。在布莱基诉大陆有限航空公司案（Blakeyv.ContinentalAirlines,Inc.）中,被告航空公司的一个居住在西雅图的雇员声称其同事利用该公司的电子公告牌（electronicbulletinboard）对其进行网上诽谤而要求损害赔偿。新泽西最高法院以被告发布诽谤电子信息并知道该信息将在新泽西发布而主张了管辖权。法院认为侵害结果的期望地或意欲该侵害被感知地是法院主张管辖权的合理因素。目前的最新实践则体现出将该二者结合应用的趋势。

我国有关网上侵权纠纷的最新实践是最高人民法院2000年11月22日颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其第1条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”依此可以理解为,在我国司法实践中,对于网络环境中的著作权侵权纠纷采取侵权行为地原则为主,以侵权结果地原则为辅。但是,该司法解释所确立的确定侵权行为地的规则,既存在对具体位置确定的困难,也存在着范围过于宽泛,使被告面临可能在世界任何地方被诉的风险。如该司法解释规定“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”,对于实施侵权行为的服务器通过域名和一定的技术手段是可以确定其地理位置的,但是,即便如此,在实践中仍存在一定的困难,如被告与服务器不在同一地域,特别是分属不同的国家的情形,又如实施侵权行为的网站有着多个镜像且各个镜像服务器位于不同地域或国家,使得该管辖权的行使无甚意义或者仍然存在冲突。同时,对于实施侵权行为的计算机终端要确定其具体地理位置是相当困难的,特别是随着移动网络的发展,确定一个计算机终端的位置可以说几乎是不可能的。另外,该司法解释规定:“对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”,原告发现侵权内容的计算机终端可以出现在世界任何可以连接互联网的地方,在移动网络的情况下更是可以出现于全球任何的角落。从而,被告的某一行为将可能在世界各国被诉。

三、网址能否成为确定管辖权的新的连结点

计算机网络是多台计算机为了能够交换信息,利用电缆等连接起来的系统,互联网是全世界的计算机网络中规模最大的网络。在互联网上,作为各个网络（LAN或WAN）代表的服务器响应本地网内客户机的请求,提供数据,或是向外联网请求数据,把数据返回给本地网的客户机。连上互联网的所有计算机,都是向本地网的服务器提出数据请求。所以,一般用户之所以能够连接上互联网,利用互联网完成信息的交换,完全是因为网络服务接入商（ISP）的服务器相互连接构成网络而实现的。这样,一般用户必须通过一定的方式连接上接入商的服务器才能实现加入互联网。从目前的网络结构看,接入商分为一级接入商和二级接入商。一级接入商是拥有和国外一级接入商直接连接的线路（专用线）的网络服务商,而二级接入商则没有这个专用线,必须通过一级接入商才能与国外网络相连。一般而言,一级接入商在一个国家区域内只有几家,大多数的接入商都是二级接入商。互联网的中心就是一级接入商之间的网络,随后,二级接入商和企业、学校等中等规模的网络加入,个人用户加入二级接入商的网络。

互联网将分别位于世界各地的大大小小的网络互连起来,而这些网络上又有许多计算机接入。用户通过在已连网的计算机上进行操作,与互联网上的其他计算机通信或者获取网上信息资源。为了使用户能够方便而快捷地找到需要与其连结的主机,首先必须解决如何识别网上主机的问题。从网络互连的角度看,互联网是将不同物理网络技术统一起来的高层软件技术。它追求的目标是将不同的网络互连起来,实现广泛的资源共享。网络互连的第一步是物理连接,由于信息传输的起点和终点都是对象,因此,在物理连接中,首先必须解决对象的识别问题。在网络中,对象的识别通常依靠地址,所以,互联网在统一全网的过程中,首先要解决地址的统一问题。目前,互联网采用一种全局通用的地址格式,为全网的每一个网络和每一台主机都分配一个Internet地址,以此屏障物理网络地址的差异。IP协议的一项重要功能就是专门处理这个问题,即通过IP协议把主机原来的物理地址屏障起来,在网际网层中使用统一的IP地址。Internet的IP地址是全局有效的,因而它的分配与回收等需要统一管理。与IP地址的层次型结构相匹配,IP地址的管理机构和管理模式也是层次型的。在这种层次型的地址结构中,每一台主机均有唯一的IP地址。全世界的网络正是通过这唯一的IP地址而彼此取得联系。

IP地址可以分为私有地址和公开地址两大类。私有地址是可以自由选择使用的地址,而公开地址则必须是向NIC（或InterNIC）申请批准后才能使用的地址。互联网中使用的是公开地址。一般用户获得公开地址的方法主要有以下3种:（1）每次连接互联网时,由接入商的DHCP服务器分配地址（拨号上网）,DHCP服务器是向提出连接申请的计算机自动分配预备的IP地址的计算机；（2）向接入商租借固定的公开地址（主要是实时在线）；（3）依靠接入商申请公开地址（实时在线）。使用第一种方法连接时,由于每次连接、断开都要租借和返还公开地址,因此,这种连接方式不能一直都使用同一个IP地址上网,这种类型的公开地址被称作动态公开地址。使用第二、三种方式连接时,即便连接断开,IP地址也是不变的,因而这种类型的公开地址被称作固定公开地址。用固定公开地址上网就如同在一个地方永久居住的人。而在网上的公开服务器必须拥有固定的公开地址。

随着计算机网络技术的发展、一种新的IP地址技术IPv6的出现,每一个终端都将可以分配一个固定的IP地址,就像电话号码一样,只凭IP地址就可以锁定人的身份。 IP地址对计算机来说十分有效,但对于用户却是十分抽象和难以记忆的。为此,Internet引入了字符形式的地址,即域名（DomainName）。例如:www.znufe.edu.cn就是中南财经政法大学www服务器的域名。Internet上的域名由域名系统统一管理。当以域名方式访问某台主机时,域名系统将域名“翻译”成对应的IP地址,再通过IP地址与该主机联系。这样,用户只需要在浏览器的地址栏中输入域名地址（网址）,就可以打开某个服务器上面的文档了。

从上面的分析可知,互联网中的每一个IP地址都是唯一的,并且它的变更需要ISP通过一定的程序进行,使得IP地址具有一定的确定性和稳定性,符合行使管辖权的根据,能够成为确定管辖权的连结点。但是,从实践的角度看,即便IP地址如同电话号码一样对某个计算机终端是唯一的,然而对其的识别仍然需要一定的技术手段,适用起来仍有一定的困难。所以想单纯依赖IP地址确定当事人的具体地理位置,如同利用电话号码确定某人的位置一样,从技术上讲是可行的,从实际操作来看却是相当复杂与困难的,这就使得将IP地址作为确定管辖权的连结点受到阻碍。因而,有学者提出使用IP地址所指向的网址作为确定管辖权的连结点。在互联网中,网址类似于地理空间中的居所,它直观、简明,不需要特别的技术就易于识别,从而将互联网中的活动与网络服务提供商所在的地理管辖区域建立了较为充分的联系,使其能够担当连结点的职责。不过,要使得网址能够完全充当行使管辖权的根据,还必须结合该网址的性质及其网址所有人通过该网址所从事的活动。这也正是我们在前面所介绍的,目前大多数国家的实践是将网址分为被动型和交互型网址,相应地将网址所有人在其网址上从事的活动分为静态的消极活动和动态的积极活动,根据这些综合因素来决定法院的管辖权:（1）单纯的被动型网站不能构成行使管辖权的根据,如仅仅在网站上发布信息供使用者所访问、浏览；（2）单纯的被动型网站如果针对法院地从事充分、积极的活动也能构成行使管辖权的根据,如通过公共方式招揽生意等；（3）交互型网站,即网站用户可以与主机相互交换信息,这类网址能否成为行使管辖权的根据取决于信息交流的交互程度和商业性质；（4）明显利用互联网针对法院地从事商务活动的,如通过网络与法院地的居民签订合同、约定通过网络反复传送电子文件等,便成为该法院行使管辖权的根据。

从美国的实践来看,在确定与网络相关争议的管辖权方面,往往是将网址与其他相关因素结合起来考虑的:（1）目标要素（thetargetingcomponent）。如前引赛博销售公司案中,法院主张,尽管一个网址的交互性是确定管辖权的重要因素,但是还需要考虑网络活动的目标是否明确指向法院地等因素。在S.Morantz,Inc.v.Hang&ShineUltrasonics,Inc.案中,由于有关证据表明被告实际只通过这个网站参与了少量与宾夕法尼亚州居民的交易（如用户可通过电子邮件订货、与网站经营者直接交流）,并未专门指向该州,因而,法院没有管辖权。在在线伙伴网站有限公司诉大西洋网络媒体公司案（OnlinePartners.Com,Inc.v.AtlanticnetMediaCorporation）中,由于被告在加利福尼亚州拥有网上服务业务的用户,并且在网上向同性恋者提供相关资料,所以法院认为其将加利福尼亚定位为目标市场,法院拥有管辖权。（2）效果因素（theeffects）。在3DOCo.v.PoptopSoftware,Inc.案中,加利福尼亚州法院裁定,由于被告经营的网站是积极的,并在法院地造成了一定影响,因而具有管辖权。明尼苏达诉花岗岩门商店案（Minnesotav.GraniteGateResorts,Inc.）中,明尼苏达州法院裁定,就内华达州的被告违反赌博法一案拥有管辖权。因为,被告使用网站唆使用户违反州立广告法和赌博法。

对此,加拿大渥太华大学的迈克尔·盖斯特（MichaelGeist）教授主张,一网址能否成为行使管辖权的依据应考量如下因素以避免单一运用网址或附加一些缺乏操作性因素作为确定管辖权依据所带来的弊端:

（1）当事人是否通过他们的合同预先合理地同意特殊管辖权；（2）当事人是否采用了地理上的辨认技术,以避免某一特定的管辖或者确定某一特定的管辖；（3）当事人是否知道或者应当知道在线活动的地理位置。总之,就目前的技术而言,网址尚不能单独成为新的管辖基础,但也不能否认由互联网络所派生的新的连接因素如ISP、网址等将成为法院在确定网络管辖权时不得不考虑的重要因素。

四、结论

从以上分析我们对于目前有关解决与网络相关争议的管辖权冲突的理论和实践可得出如下结论:

（一）解决与网络相关争议的管辖权冲突的方法目前尚处于理论和实践上的探索阶段。由于互联网是新发展起来的事务,目前还处于不断发展之中,对大多数国家而言还处于起步阶段,加之人们对它的认识有限,在理论上主要是依赖在地理空间形成的传统理论来解决互联网络所产生的问题,因而总的来说目前各国的司法实践都没有脱离传统的管辖权理论,也就是说在网络案件中,传统的管辖权理论并未被抛弃,只是进行一些必要的修改。正如英国学者安得鲁·斯帕罗所说:“全球范围的数字化空间是一个没有边界的空间,但并不是没有地理位置,这正是产生问题的根源所在。当与互联网有关的争端发生时,问题的关键并不是没有可以适用的法律,也不是因为当事人不愿意通过法律途径来解决争端,而是因为没有明确的法律规定来确定该适用哪国的法律。”即便是在网络最为发达的美国,也没有形成成熟的理论,因此在一段时间内,关于与网络相关争议的管辖权问题必然处于探索与不断发展阶段,这有赖于国际社会达成共识,以及形成新的处理与网络相关争议的管辖权规则。

（二）美国模式和欧洲模式的共同发展。美国和欧洲分别代表不同的法系,有着不同的法律文化,基于不同的传统管辖原则各自发展出一些新的规则,为解决电子商务管辖问题提供了不同的思路。二者虽各具特色,但在一些基本原则上又是殊途同归,反映了国际社会在与网络相关争议的管辖权问题存在一定共识,这必然影响着各国的有关实践及相关国际条约的制定,进而对世界范围的实践产生一定的影响。

（三）协议管辖原则的确认。当事人协议选择争议解决的法院这一传统民商事领域的当事人意思自治原则,在电子商务中也得到了国际社会的一致认可,美国的相关判例和立法、欧盟的《民商事案件管辖权和判决执行的条例》及海牙国际私法会议的《民商事纠纷的国际管辖权和外国判决的承认与执行公约》（草案）等均明确了这一原则。

（四）管辖权连接点的独特性与发展性。在电子商务中出现了网址、访问作为管辖权根据的可能性,而且随着计算机与网络技术的发展,可能会有新的连接点的出现。

（五）确立消费者的特殊保护原则。尽管电子商务削弱了消费者和商家之间的力量对比,但是为了给消费者提供公平、及时的争议解决机制和救济方法,保护消费者的合法权益,消费者在电子商务的管辖中依然可以享受特殊的保护原则。

                                                                                                                              注释:
               AvrilD. Haines, The Impact of the Internet on the Judgments Project: Thoughts for the Future, Prel. Doc. No. 17, Permanent Bureau of the Conference, p. 19.
   Id.
   Id. p. 19 - 20. note 52.
   Id. p. 20.
   海牙国际私法会议从1997年开始从事《民商事纠纷的国际管辖权和外国判决的承认与执行公约(草案) 》的拟定工作,几乎每年召开外交会议进行讨论,有的年份还召开特别会议就相关专题组织专家进行研讨。如2000年专门就电子商务中发生的管辖权问题召开了渥太华工作组会议。目前有32个海牙国际私法会议的成员国和9个非成员观察国和15个国际组织的代表参与该公约草案的外交会议。因此,海牙国际私法会议有关解决电子商务中管辖权冲突的若干规则的探讨,能够反映相关问题的发展状况和前沿,并具有一定的代表性。
   该款规定:“除非发端人与收件人另有协议,数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。??”
   The Hague Conference on Private InternationalLaw and the University of Geneva, Press Release: Geneva Round Table on Electronic Commerce and Private International Law (1999) available at http: / /www. hcch. net/ e / events/p ress01e. html.
   在探讨有关电子商务纠纷管辖权问题的渥太华会议上,专家们一致认为海牙国际私法会议拟定的《民商事纠纷的国际管辖权和外国判决的承认与执行公约(草案) 》第4条“法院的选择”当然应当予以适用,没有必要另行作出专门规定。该条规定:“一、如果双方当事人同意某一缔约国的法院或其一特定法院对其任何就某特定法律关系已产生或会产生之争议拥有管辖权,则该国法院或其特定法院应享有管辖权,且该管辖权具排他性,除非当事人另有协议。如果当事人以排他性质的协议指定非缔约国的法院或其一特定法院,则缔约国的法院应拒绝管辖或中止程序,除非该非缔约国的法院或其特定法院拒绝管辖。二、第1款所指协议应以下列方式达成或签订方才在形式上有效: (1)书面形式; (2)能够提供可理解之信息以致能作为其后果之证明的任何其他通讯方式; (3)依双方当事人惯常遵循之惯例; (4)依双方当事人已知或应当知道,且为特定交易或商业领域的相同性质合同的当事人所惯常遵循之惯例。??”
   Catherine Kessedjian, Electronic Commerce and International Jurisdiction, Prel. Doc. No12, Hague Conference on PrivateInternationalLaw 2000, p. 4.
Id. p. 6.
与管辖权密切相关的是准据法的确定问题,在当事人没有确定可供选择的法律时,管辖法院通常是尽可能适用法院地的法律,这已为大量的实践所证明。同时,就有关消费者保护问题,在各国通常为强制性规则,不容当事人通过合同排除,更应当是直接适用法院地的相关法律。
Avril Haines, The Impact of the Internet on the Judgments Project: thoughts for the future, Preliminary Document No 17 ofFeb. 2002 for the attention of Commission I, Hague Conference on Private InternationalLaw, p. 15.
Id. p. 11. note 27.
Id. p. 7.
Id.
Catherine Kessedjian, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Prel. Doc. No 7, Hague Conferenceon Private InternationalLaw, Ap ril 2000, p. 8.
该第10条第1款规定: "原告可以就侵权( tort)或侵害行为( delict)在下列缔约国的法院提起诉讼: (1)导致损害的作为或不作为地,或(2)损害结果发生地,除非被告证实其不能合理地预见到该作为或不作为会在该国导致同样性质的损害。"
Catherine Kessedjian, Electronic Commerce and International Jurisdiction, Prel. Doc. No12, Hague Conference on PrivateInternationalLaw 2000, p. 8.
Id.
Catherine Kessedjian, Electronic Data Interchange, Internet and Electronic Commerce, Prel. Doc. No 7, Hague Conferenceon Private InternationalLaw, Ap ril 2000, p. 8.
Id.
李双元、王海浪著:《电子商务法若干问题研究》,北京大学出版社2003年版,第371页,注1。
前引22,李双元等书,第371页注2。
前引22,李双元等书,第372页。
[美]简?考夫曼?温、本杰明?赖特著:《电子商务法》(第四版) ,张楚、董涛、洪永文译,北京邮电大学出版社2002年版,第54页。
Avril Haines, sup ra. p. 20.
Id. pp. 20 - 21.
中华人民共和国最高人民法院公告法释〔二000〕四十八号。
是LocalArea Network的缩写,它是在家庭内部或公司内部等有限范围内搭建的小型计算机网络。中文称为局域网。
是W ide Area Network的缩写,它是连接地域空间相互隔离的LAN的网络。中文称为广域网。
接入商主要是以一般用户为对象,提供互联网的接入或其他服务的机构。
[日]田口美凡著:《互联网技术——从宽带到21世纪移动电话》,费珍岚译,科学出版社2004年版,第11页。
陈强、叶兵、陈翀编著:《Internet基础与使用》,人民邮电出版社1997年版,第93页。
Internet网络信息中心( InternetNetwork Information Center) ,是IP地址的最高管理机构,专门负责向提出IP地址申请的组织分配网络地址,然后各该组织再在本网络内部对其主机号进行本地分配。N IC由AT&T拥有和控制。
前引32,田口美凡书,第19页。
前引32,田口美凡书,第20页。
前引32,田口美凡书,第16页。
MichaelGeist,IsThereaThere:TowardGreaterCertaintyforInternetJurisdiction,inCaroleVo-Verde,RefiningtheZip2poTest:NewTrendsonPersonalJurisdictionforInternetActivities,ComputerandInternetLawyer,Jan.2002,p.561.
[英]安得鲁?斯帕罗著:《电子商务法律》,林文平译,中国城市出版社2001年版,第68页。
如美国1999年7月通过的《统一计算机信息交易法》第110条规定:双方可以协议选择一个排他性的管辖法院,除非此中选择不合理且不公平。另如修订后的美国《统一商法典》也规定除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外,也无条件的允许当事人意思自治。

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