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标题: 英国专家证据可采性问题研究 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:07
标题: 英国专家证据可采性问题研究
季美君  最高人民检察院检察理论研究所
　　英国是英美法系的发源地，其专家证人制度也如同其他法律制度一样，先在英国萌芽生根，然后随着殖民统治的扩张而传播到其他普通法系国家。专家证人制度在英国经过几百年来无数判例的积累和发展，其规则已相当完备，现今美国和澳洲等国家常用的许多规则，如专业领域规则、普通知识规则、最终问题规则等，追本溯源，基本上都起源于英国。英国的专家证人制度受自由主义理念和怀疑权威等文化传统的影响，无论是对专家证人资格的判断，还是可采性问题的决定，法官的自由裁量权最终都起着决定性的作用。因此，本文在全面、深入研究英国专家证据可采性规则的基础上，进一步探讨了专家证据在刑事诉讼中的重要性及其改革的发展趋势，从而为我国亟待改革的司法鉴定制度提供一些有价值的参考。

　　一、运用专家证据的历史背景

　　刑事证据可采性规则是英美法系证据法中的核心内容，它在阻挡不可靠的证据进入诉讼程序、实现司法公正和有效保护被告人的权利等方面都起着举足轻重的作用。作为刑事证据重要组成部分的专家证据，因其打着科学和专业知识的旗号，如不对其严格把关，就更有可能误导陪审团对案件事实的判断。因此，在什么情况下才有必要使用专家证据？专家证据应具备什么样的条件才能被法庭所采纳，等等，这些都是专家证据可采性规则中的核心问题。

　　几个世纪以来，当案件事实涉及特殊的专业知识，普通的法官或陪审员又力不能逮时，英国法庭总是依靠专家证据予以解决。这样的历史可以追溯到16世纪中叶Buckley v.Rice Thomas一案。在该案中，Saunders法官说：“如果我们的法律出现了涉及其他科学或学科的事情，通常情况下，我们会寻求相关科学或学科的帮助，这是一件值得称颂和推崇的事。因为这表明我们并不轻视我们自身领域以外的一切其他科学，而且我们赞成并鼓励那些值得推崇的事情。……在故意伤害罪的上诉案件中，我们的法官常请外科大夫来告知究竟是否属于故意伤害，因为他们所具备的知识和技能能对此作出最好的分辨。”①

　　从这一判例可以看出，在传统上，英国法庭是乐于接受相关领域专家的帮助的，这与陪审团制度是其刑事审判制度的基石密不可分。在陪审团制度下，刑事案件中的事实问题只能由陪审团独立作出判断，其他任何人都不能染指这一神圣的权力，具有专业知识或技能的专家也不例外。但当案件中的事实只有那些受过专业训练的眼睛才能看得到，或者才能理解的时候，在司法实践中，又不得不借助专家的知识来作出准确的判断。专家既可以通过自己直接观察事物得出结论，也可以他人提供的信息为依据发表观点，而不一定非要自己去收集检材不可。如在盗窃案件中，工具检测专家有时会根据警察所提供的有关窗口被凿的照片作出自己的推断；法庭化学家和生物学家，在日常工作中，就是根据警察在犯罪现场采集到的标本进行研究。如此一来，就产生了一个问题：存在于专家和原始材料之间的“距离”，会不会影响证据的质量？所以，在考察专家证据可采性上，对原始材料的真实性审查是必不可少的环节，因为有时候专家得出错误的结论与原始材料的可靠程度之间存在着紧密的关系。
　　在专家证人的历史演变过程中，英国的民众总是怀着一种矛盾的心理：一方面，在刑事诉讼中聘请专家证人帮助解决特殊的专门知识问题已有好几个世纪的历史了，专家证人的作用似乎毋庸置疑；但另一方面，人们对专家证人的担心从来就没有停止过，人们担心专家证人会装出一副真诚的神态，但事实上却缺乏必要的资格，或心存偏见，甚至干脆就是冒牌货或吹牛专家。这种担心的原因有：一是有的专家证人以向法庭提供专家证据为生，在某种程度上自然要优先考虑自己的收入问题，即便那些自诩的司法改革者，如胸怀共同理想的事务律师(solicitors)，有时也不得不从事商业经营活动；二是固执的党派之见、无意识的偏见等，都有可能影响专家证据的质量，使抗辩式的刑事诉讼程序在法庭辩论时更加激烈；三是在刑事诉讼过程中，专家证人直接受聘于控诉方或辩护方，接受报酬并“各为其主”服务。在这些情形下，要求专家证人对法庭负责，并客观公正地陈述其看法或意见，确有点勉为其难。

　　二、专家证据可采性规则

　　鉴于上述的矛盾心理，英国法庭在决定某一专家证据是否具有可采性时，通常会考虑以下几个方面的规则：一是专家资格规则；二是有用性规则；三是专业技术领域规则；四是普通知识规则；五是终局性问题规则。下面就对这些规则进行简要的阐述。

　　（一）专家资格规则

　　从概念上看，专家资格规则是指证人是否具备专家的资格，即所谓的专家必须是真正的专家。但一个人成为专家，其拥有的专门知识，既可以通过学习、训练获得，也可以经过多年的实践获得。首先，专家资格问题与专家证据的相关性紧密相连，而相关性是采纳专家证据的前提条件。如某些问题应该由专家来解答，结果却让外行人来作证，法庭也会因其证言不具有相关性而加以拒绝，比如对心理问题的诊断，多年来英国法庭一直认为应由合格的专家来作出判断，也只有合格专家的证言才能被采纳。

　　其次，专家的资格问题还与专家的能力密切相关。通常情况下，专家都是在其擅长的专业领域内向法庭提供有用的信息，如果专家做不到这一点，也就意味着他没有资格担任专家证人。可以说，能力是辨别专家所提供的证据是否相关、专家是否有资格的另一考察方式。英国法庭认为，那些吹牛的专家没有能力在刑事审判中作证，是因为他们所说的一切与案件中所争议的问题毫不相干。事实上，认为吹牛的专家作为证人没有能力提供信息，与认为他们不符合专家资格的要求，两者是同一回事。但无论采用哪种方法，需要强调的是：英国法庭在决定专家证人的能力或资格时，所采用的是一种非常自由而灵活的方法。即便以最基本的相关性规则来衡量，也不会有多少差别，而且这种方法还有利于在司法实践中采纳大多数的专家证言。

　　值得注意的是，在专家证人资格问题上，英国法律对于正式的训练及书面证书(paper qualification)、执业经验，以及相关的组织或知名团体的会员资格等方面都没有什么要求。在著名的Silverlock一案中②，法庭认为证人的业余爱好及学习就足以让其成为一名笔迹分析专家证人。正如卢梭大法官(Lord Russell of Killowen)所解释的，关键问题要看该证人是否拥有解决法庭上所争议问题的专业知识，而不管他（她）是如何获得的。在该案的判决书中，有这么一段话：

　　法庭传唤证人，让他在比较笔迹的基础上向法庭提供证据，该证人必须是专家(peritus)，这是事实，他必须有能力这么做；但我们不能说他必须是在业务上或任何特定行业里的专家。问题是：他是不是专家？他有能力吗？他有没有足够的知识？从现实中的事件本身来看，如果证人不具备这个能力，法官就会告诉陪审团忽略其证据。一个具有笔迹比较能力的人，且能以过去的经验为基础提供可靠的意见，他所提供的证据不会因其没有从事经营此项业务而被排除掉③。

　　从英国的判例法中，可以比较容易地概括出法庭所认可的常用的专家概念，例如：英国法庭曾允许一位既没有经过科学训练，也没有科学知识的毒品使用者对他所拥有的大麻进行辨别④；在另一案中，法庭允许一名曾与毒品犯罪打过多年交道的警官，对当地的海洛因价格及提供海洛因的习惯做法提供证言，而且还允许他对在被告人处发现的半盎司海洛因只给一个人使用是否太多这一问题发表意见⑤。1993年，上诉法院让一位有人体画专长的艺术家提供“脸部描述”方面的证据，这一做法自然也无可指责，尽管这位艺术家既没有科学方面的资格、也没有经过特殊的训练，更没有执业的机构或数据库等。309另外，在Clare and Peach一案中，警官通过反复观看研究足球比赛的录像带，作为一名“特别专家”(expert ad hoc)在法庭上提供了两位教练有可能作出错误裁判的结论。

　　从这些判例可以看出，在英国，要想在法庭上成为一名专家并不难，法官对专家能力的审查也比较简单。正因为如此，英国的学者常将专家资格规则纳入到证据相关性这一最基本的标准中讨论，认为专家资格只不过是专家证据相关性的一个方面而已。但也有人认为，将可采性规则作为相关性概念的一部分来理解，有时会使法庭在采纳或排除专家证据时，所阐述的理由更加模糊。但不管怎么说，在英国的判例及制订法中，对专家证人的资格问题确实没有作出任何明确而具体的规定。在具体案件中，需要专家证人出庭作证时，该证人是否具有专家的资格，就由法官来自由判断。

　　事实上，在审理案件时若碰到吹牛专家，很难说其证言就缺乏可信性。相反，从传统的角度来看证人的可信性问题，吹牛专家所提供的证言往往更具煽动性，因为他会把科学中的废话在法庭上滔滔不绝地加以夸大，这就是伪专家会对公正审判带来严重威胁的症结所在。伪科学与理性的、公认的、真正的科学不能相提并论的原因在于：从逻辑上看，它与诉讼中所争议的问题无关，也决定不了对争议问题的判断。因伪科学属于不相关的信息，自然不符合证据可采性的第一个标准——相关性，故不应允许这样的证据进入法庭。但在司法实践中，法官要对伪科学与真正的科学作出准确的区分，并不是一件容易的事。

　　（二）有用性规则(helpfulness)

　　在英国，专家证据能否为法庭提供实质性的帮助是专家证据是否具有可采性的第二个标准，这也是一个实质性的条件。在著名判例Turner一案中，上诉法院所面临的问题是：被告人被指控谋杀了其女友，他提供了精神病方面的证据以证明其行为属于激情杀人。审理该案的劳顿(Lawton)大法官认为：被告人所提供的这一专家证据被法庭拒绝的原因是，这样的证据在该案的特殊情况下，对陪审团判断案件的事实没有任何帮助作用。专家意见具有可采性的一个前提条件是它能给法庭提供科学信息，并且这些科学信息是法官或陪审团的经验和知识所不了解的。如果在已得到证明的事实的基础上，法官或陪审团在没有任何帮助的情况下，就能对案件的事实作出判断并形成自己的结论，那就不需要专家证人的帮助。比如，根据常识，人们都知道，即便是两个相爱的人，有时也会因鸡毛蒜皮的小事而吵得不可开交，盛怒之下也难免会出手打人，一不小心将人打死的情况也有可能发生，但随之而来的就是无穷无尽的懊悔和深切的悲伤。因此，在这一案件中，被告人是否属于激情杀人，法官或陪审团凭借自己的常识就能作出判断，因而不需要精神病专家的帮助。在此情况下，根据英国的判例，是不能用专家证人的意见来代替陪审团或治安法官的意见的。因此，该专家证据不具有可采性。

　　但是，“有用性”这一标准也具有两面性，既有正面的考虑，也有反面的考虑。所有真实的专家证据都能帮助陪审团认识未知事物，因此有用性是此类专家证据的共同特征，但在刑事案件的审判中，这并不意味着具备了有用性的专家证据，法庭就必须毫无例外地采纳。毫无疑问，“有用性”这一标准在法庭采纳专家证据时发挥了非常重要的作用。几个世纪以来，确有不少刑事案件的判决得益于专家证据的帮助。与此同时，历史上也曾经发生过一些误判的案件，这些案例不时地提醒人们：专家证据有时也会给刑事诉讼带来危险。人们除了担心那些伪科学或吹牛专家会影响案件的公正审判外，有时即便是真实的专家证据也有可能会被曲解或误读，并进而将陪审团的注意力转移到间接问题上，或浪费时间去证明那些早已由其他证据证实的事实。

　　相比较而言，某些种类的专家证言更容易被曲解。比如，作为门外汉的陪审员，对统计学方面的证据知之甚少，或常常低估了统计学的价值，尽管也有不同的认为陪审员对统计学特别敬畏。2003年，在Sally Clark一案中，暴露出来的统计学证据所存在的危险引起了英国举国上下的高度关注。在该案中，被告人是一名性格上毫无瑕疵的事务律师，她被指控连续谋杀了她的两个男婴并被判有罪。专家证言是作出这一判决的重要依据，该证言认为：在轻便小床上发生两起意外死亡，并在同一家庭里的概率为七千三百万分之一。结果是，被告人在监狱里被关押两年以后，由上诉法院改判无罪。有消息披露说，两个婴儿的死亡有可能是感染潜伏而致命的滤过性毒菌造成的。上诉法院还说，一审判决所引用的七千三百万分之一这一数字，很有可能夸大了在同一家庭中两个婴儿突然死亡的可能性，这种死亡是由无法解释但又极其自然的原因引起的。上诉法院还宣布，将这种统计学上的证据毫无掩饰地赤裸裸地告诉陪审团，仅凭这一点就可以成为允许该案上诉的独立理由⑥。

　　（三）普通知识规则

　　在Turner一案中，法官所阐述的“普通知识”规则，也成了英国判例法中有关该规则的一个权威解释，这是判断专家证据是否具有可采性的另一重要标准。根据这一规则，如果案件所争议的问题属于普通知识和经验范围内的，所提供的专家证据，即使是相关的也不能被采纳，而不管专家证据的意见是否有道理、是否对法庭有帮助。在上述判例中，如果精神病专家提供的是有关心理不正常的证据，那就可能具有可采性。但通常情况下，法官对科学证据带有一些敌意情绪，尤其是心理健康方面的专家提供的证据。

　　但是，Turner一案的批评者认为，即便案件中所涉及的问题属于陪审团的普通知识或一般的心理问题，专家证言对陪审团来说还是有帮助的。因为一般说来，担任陪审员的普通公民不可能像专家那样对心理活动过程有一个系统的、详细的了解，比如在常人的观念里认为是巫术的东西或是民间传说，专家就能够将案件的事实从编造的话语中剥离出来，并对有争议的证据作出比较客观的评价。因此，英国的法庭在适用“普通知识”规则时就不一定非坚持不可，在某些特定的案件中，这些标准在适用上也就远不如“有用性”标准那么严格。比如，在Stockwell一案中，专家证人提供了脸部描写方面的证据。在该案中，被告人犯了抢劫罪，在被捕前长出了短胡子，但是实施抢劫的时候，戴了一副眼镜和假发。因此，当时所拍的照片与眼前的被告人之间对比起来就不那么直接了。在这种情况下，如果专家证据能为陪审团的判断提供一些信息和帮助，而这恰好是陪审团所缺乏的，该专家证据就没有理由不采纳。不过，在具体案件中，陪审团究竟是否需要得到专家证人的帮助，还是由法官来作出判断⑦。在此案中，如果法庭严格适用“普通知识”规则的话，有关照片辨认的专家证据就不可能被采纳，因为看照片不是什么神秘的事，普通人都会，但上诉法院认为采纳专家证据对陪审团判断日常生活经验中的问题有帮助，因而该专家证据还是被法庭采纳了。

　　（四）专业领域规则

　　刑事诉讼与日新月异发展的科技之间总会保持着一定的距离。如果陪审团作出的决定会使被告人在监狱里呆上10年、20年甚至更长时间，他们就不应该在最新的科学技术面前摇摆不定。现代科学是不断发展的，而法律应如何与科学领域内的新发现及革新步伐相适应，这自然是一个带有普遍性的问题。

　　在英国法律中，有关专业领域问题没有作出什么明确的规定，在具体案件的审理中，通常由法官自己作出判断。在涉及专业领域问题上，Robb一案是英国判例中最为典型的案子。在上诉时，Robb案存在争议的主要问题是专家的声音辨别证据。该案中的专家证人波特温(Baldwin)博士在听了电话勒索的录音后，得出结论认为被告人的声音与磁带中说话的那个男人的声音相吻合。一审时，法官采纳了波特温博士所提供的专家证据，该判决还得到了上诉法院的认可。尽管波特温博士没有对说话的类型进行数据分析，但这一证据是专家在认真细致反复地聆听磁带后，依赖听觉技术和经验得出的结论。

　　仅凭声音的辨别就得出结论，此种做法在当时的英国存在不少争议，因为波特温博士并没有出示什么材料或依据，以便对其所使用的方法进行检验，或对其结果进行核对，他自己也没做任何实验或试验来验证其结论的正确性。不过，运用声学分析方法仍可以对他的意见进行解释。事实上，他对声音的辨别是根据自己的经验和训练作出的，并相信自己所得出的结论是可靠的。尽管可以对这一结论做声学分析，但波特温博士认为没有再做这种补充分析的必要。以听觉技术为依据提供专家证据的做法，在当时属于一个全新的领域，支持者并不多。但波特温博士得出这一结论的理由还是很充分的，并且在这个案件中，事实上，他的结论也是正确的。

　　对Robb一案的判决，上诉法院自有解释。上诉法院认为在该案中已对专家的资格及其专业领域进行了综合考虑。在该案中，对波特温的可信性并没有什么真正的争议。被告人对波特温博士的专家证人资格没有异议，而是对其所采用的特别技术提出了反对意见。波特温博士在伦敦大学学院语音和语言系从事语音教学多年，他曾先后获得现代语言学学士、语音和语言学硕士、语音学博士学位，从事语音学研究30年，并曾在25起案件中，在法庭上提供过专家证据，每次法庭的判决都与其意见相一致。因此，波特温博土作为语音学方面专家证人的资格是不容置疑的。从另一角度看，被告人辩解说波特温博士仅仅以听觉分析为依据得出声音辨别的结论超出了专家领域的合法性界限。法庭对此进行了有力的回击，认为：一旦波特温博士被法庭认为有资格做某一领域的专家，该领域就被看成是科学的部门，他对技术的选择是一种专业的判断，对此法庭不会产生任何怀疑或进行某种猜测⑧。

　　从Robb一案可以看出，在英国的刑事审判中，专业领域规则是法庭采纳专家证据时一个独立的检验标准。社会发展至今，刑事案件所涉及的专业领域五花八门，如对照片和录像的解释、耳纹的辨别和笔迹的鉴定等等。在任何专业领域内，对专家地位的重视表明了英国法律在采纳专家证据方法上的自由性，这种态度在某种程度上也反映了英国法庭面对未经检验或试验的新科学发现时的弱点。比如像Robb一案，就暴露出事实发现者对个别专家证人的偏爱。318

　　事实上，人们的观念还是在不断地改变，对早已熟悉的科学领域内的专家证据，人们比较容易接受，如医学、地质学、冶金术等，以及已熟知的行业如建筑、数字测量或工程等，专家证人出庭作证都没有问题，因为人们自然而然地将这些领域归属于专业领域。若有专家证人就这些领域内的问题出庭作证，只要他具有专家的资格，被法庭认可一般不成问题，而且专家证据也并不限于上述提到的核心领域，像有关指纹、笔迹以及事故重建等方面的专家证据也经常出现在法庭上。另外，有关土地、轮船、绘画或权利等的市场价值、作品的文字、艺术性以及住房质量等方面的问题，也可以提出专家意见。

　　（五）最终问题规则

　　英国法庭通常认为，有关构成事实的存在或不存在方面的专家证据不具有可采性，比如被告人是否怀有杀人的故意，在夜盗罪中是否存在进入这一事实等，都不是专家证人应该发表意见的问题，这就是所谓的“最终问题规则”。

　　在英国的司法实践中，最终问题规则已成为专家证据可采性的正式规则，其他的规则从来就没有像它这样明确过，尽管细究起来，其目前的地位仍有点微妙。人们通常认为法庭对专家证人的可信性存在某种敌对情绪，但在刑事案件中，法庭在允许专家对所指控的犯罪构成要素进行作证时还是相当小心谨慎的。比如，在一起持枪杀人案中，构成犯罪的要素中必须有犯罪的故意，即在主观上存在故意杀人的意图。在案件中所争议的问题就是被告人是不是故意开枪杀人。假设在此种情况下允许一位心理学家出庭作证，他就会对被告人的性格和情绪化的天性进行专业评估，并以此为依据认为那一枪是故意开的。这就有可能会将关键性问题的决定权从陪审团手中转移到专家证人手中。

　　但在英国，仍有不少人认为，这种做法是对陪审团独立判断事实问题权利的僭越。事实上，在刑事案件中，任何一个有争议的问题都不是由某一个证人的证言来决定的，事实裁判者在作出最终的判决前应全面考虑案件各方面的证据，在每一起刑事案件中，都会有几个关键的证人发挥着重要的作用。但问题的实质是，有时在某些案件中，只根据陪审团的通常标准很难对案件作出最终的判决。专家的技术标准是否应该优先于大众的标准，这一大众标准在法庭上以由门外汉组成的陪审团所具有的普通知识为代表，这是一个道德层面上的问题。事实上，在刑事案件的审判中，陪审员的知识与陪审员对专业知识的顺从之间普遍存在的那种紧张状态会随着科技的不断发展而进一步扩展。例如，在Stamford一案中，涉及一篇文章是不是“淫秽的或猥亵的”，法庭就拒绝辩护方要求聘请专家证人对这些词的含义进行解释的申请，因为“淫秽的或猥亵的”表达隐含着道德的评价，在英国的刑事诉讼中是由陪审团来作出判断，而不是由专家来发表意见。尽管从某种程度上来说，普遍接受的大众标准也会一代一代地发生变化，但在英国，目前的大众标准与陪审团的标准是相一致的，人们也期望由陪审团来维护社区共同的良好风尚，分清哪些是对值得保护的社区价值的攻击⑨。

　　从上述介绍的判例中可以看出，在英国的刑事审判中，对于案件中的事实问题，通常情况下还是由事实裁判者陪审团或者法官作出判断，最终问题规则在排除专家证据上仍发挥着重要的作用。至于在具体的案件中，哪些属于最终问题，哪些问题只能由陪审团来作出决定，哪些问题可以由专家证人来发表意见和看法，还是由法官自由裁量。但身为法官，在判例法国家也不是想怎么做就怎么做，他必须遵循先例，而且必须有令人信服的充分理由。

　　三、采纳专家证据的基本障碍及限制

　　（一）基本障碍

　　1.相关性

　　尽管上述讨论的这些规则在法庭决定是否采纳专家证据时都具有各自的价值，但英国法庭在审查专家证据是否具有可采性时，除了考虑这几条规则以外，还须跨过二道基本的障碍——即证据的相关性以及证据是否符合排除规则的条件，这也是刑事证据可采性的两个最基本规则。尽管相关性是一个常用的概念而不是法律上的概念，但在诉讼中，相关的证据是指，如果被接受，它能够理性地影响（直接或间接）对诉讼中待证事实存在的可能性的判断⑩。《美国联邦证据规则》的表述为：“相关的证据”意思是指一种能证明某一事实存在的证据，与没有这种证据相比，这种证据的存在更能够判断某一行为是否更有可能存在或更没可能存在(11)。虽然有关相关性的表述方式在不同的文本中略有不同，但基本含义是一样的，其表现形式通常为直接证据、情境证据和可信任证据等(12)。相关性标准也直接适用于专家证据。某一特定的科学技术无论其在理论上是多么可靠、证明力有多强，除非它与审判中的问题直接有关，否则对刑事案件的判决毫无用处。比如DNA，在刑事犯罪案件中，在证明被告人的身份时发挥着无可比拟的作用，因为此类证据不但可靠性强，而且具有很强的证明力。在强奸案中，如果被告人以不在现场作辩护，或声称搞错了人，这时，如果DNA检测的结果就是他，那他就很难再抵赖了；但如果被告人痛痛快快地承认与被害人之间有过性行为，却争辩说是被害人同意的，在这种情况下，DNA证据就证明不了案件中双方争论的问题，也就不能提交给法庭，因为DNA证据与审判中有争议的问题不相关。86

　　2.证据排除规则

　　在解决相关性问题这一障碍后，专家证据想要被法庭采纳，还要克服第二道障碍，即考虑其是否符合证据排除规则的条件。这也就意味着，如果专家证据与案件中所争议的事实不具有相关性，也就根本不必考虑有关的证据排除规则问题了。

　　专家证据有时会因其属于传闻证据而被排除。在英国的司法实践中，通常情况下，传闻证据不具有可采信，但也存在一些例外情况。如是不是第一手的传闻证据，陈述者本人是否还能作为证人出庭作证，如果是刑事案件，还要看该传闻证据是由检方提出还是由辩护方提出等等，涉及这些例外情况的，是一个相当复杂的问题，此不赘述。

　　由于专家证言具有特殊性，法庭对传闻证据规则作了某些修正以便能够适应科学组织的实际工作水平，如允许专家引用资料库、实验结果等，但如果专家引用的是以某一普通人所看到的事实为依据创作而成的学术性的文学作品中的内容，通常会因为其属于传闻而被排除。另外，专家证据如果涉及被告人的坏品格，也不被接受或者至少该部分被排除。还有，当专家证言披露了不具有可采性的认罪，或侵犯了反对自证其罪特权，或属于《警察与刑事证据法》第78条所规定的非法取得的证据时，也有可能被排除。上述所说的各种情况下的专家证据，最后是否被法庭排除，在普通法系国家属于法官自由裁量权的范围，在排除指控证据时要看其证据可能存在的偏见是否大于其证明价值(probative value 　　事实上，上述所说的采纳专家证据的两大障碍是理解英国专家证据可采性的基础。随着英国法律体系的不断完善，普通法中有关专家证据可采性的规则在制订法中也作了相应的规定，如将证据的相关性问题表述为专家资格问题，将普遍存在的证明价值与偏见后果问题转化成人们容易理解的专家证据的“有用性”(helpfulness)，将对英国法方法的解释延展到新的科学证据并以“专业领域”排除规则来评定案件，而对专家证据的排除则以“普通知识”、“最终问题”规则来应对。在这些解释中争议最大的是“有用性”问题，这是英国刑事审判中对专家证据的实质性检验。

　　（二）对专家证据的限制

　　尽管在几个世纪前，英国法庭在遇到专业知识问题时就乐意聘请具有专门知识或经验的专家来解决疑难问题，但总的说来，英国的公众确实担心普通的陪审员因太顺从专家证人的意见，使专家证人确确实实地僭越了陪审团而成为事实裁判者。在现代刑事诉讼中，这是一个非常严重而复杂的问题，其严重性已远远超过了专家证人对其他证人的可信度作出评价的做法。

　　与其他领域的专家相比，在英国，临床的心理专家特别愿意对其他证人的可信性作出评价，且根本就没有意识到他这样做事实上已经侵犯了陪审团的职责，干涉了刑事诉讼程序的基本诉讼结构。针对这种情况，通常的做法是仰赖庭审法官来制止专家证人侵占陪审团的权利而对其他证人的可信性作出判断。因为根据英国法的传统观念，对被告人的证据能寄予多大程度的可信性是由陪审团来作出决定的，其法律认为从普通民众中选任出来的陪审员能够很好地履行其职责。因此，他们并不需要也不应该由心理学家在被告人的证据是否真实这一点上为他们的判断提供帮助。正如Lawton法官在Turner一案中所说：“……如果我们在法庭中适用这样的规则，心理学家就会在审判中取代陪审团和治安法官的位置。我们并不认为这样的前景很美妙，且目前的法律也不允许这样做。”(13)

　　在英国判例中，还有其他法官也持同样的观点，如在R.v.Davies一案中，斯温顿·汤姆斯(Swinton Thomas LJ)法官也认为：“在刑事诉讼中禁止专家侵占陪审团的职能是一条基本原则。只有在特殊的情境下，专家才有义务对可靠性和真实性问题作出判断。”这一权威的说法在G.v.DPP一案中得到引用，在该案中被告人被控犯了猥亵攻击儿童罪。在辩护时，他试图举出一位心理专家的报告，声称对他的指控是编造的。菲力普法官(Phillips LJ)拒绝了被告人的请求并判决他犯了猥亵攻击罪，并认为：“这种做法是一种误解，也是不合适的，毫无疑问是对金钱的一大浪费。检验一个儿童能否提供可以理解的证据，并不需要任何专家的介入，因这是一种简单明了的检验，完全在法官或治安法官的能力范围之内……”(14)

　　在英国的司法实践中，尽管法官们都反对心理专家对其他证人的可信性作出评价的做法，但这并不是说专家证人的意见对法官毫无帮助。事实上，专家对其他证人的可信性评价有可能比法庭上所使用的传统方法更能解决案件中的争议。法官们不愿意接受这种做法，是因为他们警惕地守护着自己手中的权力，而且他们的职责恰好是为了保障由门外汉组成的陪审团来作出判决的现存审判制度能够公平而有效地运作。如果议会曾决定由科学专家来审判，或者采用其他更加激进的刑事审判方式，并在立法上作出明确的规定，那自然是另一回事了。但身为法官，对基本的刑事诉讼结构是无权作出任何根本性的变革的，不管是法律上的还是政治上的。

　　在英国，在涉及证人的可信性问题上，专家证言向来都受到严格的限制。在专家资格听证会上，虽然允许专家告知法官或陪审团如实陈述他所看到的一切，如证人因病得太重无法说出事实真相，或者严重地影响证人提供可靠证据的能力，但从来不允许专家提供精神病方面的证据以便提醒陪审团该证人有能力提供可靠的证据，而且，身为专家，最好也不要这样做(15)。不过，随着科技技术的发展，新形式的专家证言层出不穷，如有关挨打妇女综合症、儿童虐待居住综合症、记忆恢复等心理方面的专家证据在北美及其他国家的刑事诉讼中已成为一个显著特征。这类新形式的证据在英国的刑事诉讼中也不断地出现在法庭上。在采纳有用的专家证言时，为了保持对自由的传统方法的信任，英国的法官应该继续以批判的眼光来审视行为方面科学证据的新形式，专家对证人的可信性问题评价越多，法官们就应愈加小心谨慎。315

　　四、专家证据的重要性

　　在英国的教科书中，专家证据通常被放在“意见证据”这一标题下加以讨论。但是，这种分类对专家证据在刑事诉讼中的作用表述得不太充分。目前，英国已有不少学者将专家证据看做是围绕法庭权威所涉(forensic authority)的一个问题，从推理过程的透明化以及社会大众对刑事判决合法性的信任等多角度加以阐述，其作用就明确多了。在不同层面及刑事诉讼的不同阶段中，随着法庭科学重要性的不断加强，专家证据已值得人们将其当作一个独立的话题来加以讨论。

　　在刑事诉讼中，无论是专家在法庭上直接陈述自己的观点，还是通过专家报告的形式出现在法庭上，专家证据的特色都变得越来越明显。英国的拉希曼(Runciman)皇家法院委员会研究表明，在所有有争论的起诉案件中，大约有三分之一的案件涉及科学证据问题。84-85在涉及科学证据问题的案件中，在超过五分之二的案件中，科学证据被认为是非常重要的，在其余的案件中，科学证据被认为是相当重要。290由此可见，专家证据在争议案件中的作用及在公众心目中的分量。事实上，在司法实践中，这一比例或许会更高，因为有不少被告人聘请的专家证人不一定出庭，其报告也不必向公诉人或法庭披露。但毫无疑问，这些专家证人在抗辩式的诉讼中仍发挥着重要的作用(16)，因为他们会认真细致地审查控诉方的证据，进行核查或再做试验，并简要告知辩护律师控诉方科学证据的优势与弱点，有时甚至还就辩护律师如何在法庭上陈述和辩护出谋划策。

　　在科学技术飞速发展的现代社会，总的说来，不管是知识还是经验都越来越专业化、具体化和复杂化，新的医学技术和科学技术也不断地得到发展，并越来越适应法庭的需要。例如，指纹技术、DNA技术对刑事侦查工作和法庭证明的贡献及帮助就是前所未见的。在现代刑事诉讼中，要想使刑事侦查和案件的起诉工作顺利进行，在不少领域都少不了专家们的协助，如医学、精神病学、心理学、指纹、生物学（血液、头发、身体内液体流动分析）、基因、毒品、痕迹鉴定、文件及笔迹分析等等，这些领域专业性强，若想准确认定案件事实，就不得不聘请相关的专家对那些常人无法作出判断的材料进行分析和解读。此外，还有少数特别复杂重大的案件多涉及几方面的专家证据，这时就需要聘请不同领域的专家证人来提供帮助。

　　诚然，法律与科学之间的密切关系由来已久，但如同其他具有可持续合作价值的关系一样，它们之间有时也免不了产生摩擦和张力。多年来，因发生了几起有损法庭科学名誉的事件，法庭科学曾几次陷入尴尬境地。例如，在英国，自上世纪80年代以来，法庭科学因与几件被误判的案件有关，其名誉至今仍没有恢复如初；在美国，也曾出现过专家证人使用错误的科学加工方法而导致案件的错判，如在西弗吉尼亚，专家证人使用了错误的基因测试方法在十年间导致数百名被告人被判处有期徒刑；在得克萨斯州，由于一位病理学家弄错了尸体解剖的结论，最终导致近20名无辜者被判处死刑；27-28还有最近，在荷兰，因DNA检测出现误差，致使一位无辜的青年被指控谋杀了一位儿童，历经地方法院、上诉法院和最高法院的审判最终被定罪蒙冤入狱达4年之久，后因真正的凶手坦白而洗刷冤情，此案在荷兰引起了极大的轰动和民众的强烈不满，最终促使荷兰司法界反思该国的刑事诉讼程序并在不少方面作出了相应的改革(17)。

　　由于科学证据并非总是准确无误的，其错误的推理或结论难免会导致案件被错判而伤及无辜的严重后果。因此，近几年来，英国的司法界都开始高度重视科学证据的可采性问题，并对刑事审判程序进行相应的改革。事实上，法庭科学和专家证人证言与错判之间的关系由来已久，但直至今日，英国的法律制度才愿意对刑事定罪所依赖的证据问题开始进行些许批判性的审视。

　　尽管科学证据有时会出现一些不如人意的错误，但随着科技的不断发展，人们的认知能力会不断地提高，那些错误迟早也会得到纠正。但毋庸置疑的是，无论是常见的犯罪如夜盗、偷窃汽车等，还是那些比较严重的犯罪，如强奸、抢劫、伤害等，法庭科学及专家证据对这些案件的侦查及成功地起诉都起到了巨大的帮助作用，刑事诉讼从科学、医学的发展成就及其他的专家证据中获益甚多，这也是显而易见的事情。与常见的证据相比，如认罪、辨认以及其他形式的多少有点模棱两可的证据等，科学证据还是具有无可比拟的优势，尽管前者在特殊案件的刑事定罪中仍唱着主角。292不过，专家证据所存在的问题也促使人们不得不对其进行深入思考，并认识到科学证据也不是万能的，其本身也存在着某些方面的局限性，并随着社会的进步不断地对自身提出挑战。在一些臭名昭著的错案中，科学证据所扮演的角色也警示着人们，在刑事诉讼程序中，法庭应防止受伪科学的欺骗，不应过分信任那些所谓的科学证据。

　　五、专家证据的发展前景

　　随着科学的飞速发展，在现代社会的刑事诉讼程序中，科学证据以及其他形式的专家证据已经发挥了极大的影响作用，并且其影响还将越来越大。毋庸置疑，科学会一如既往地改变我们所生活的这个世界，任何一个司法系统都不得不面对事实调查形式的改变。当现代的证据技术以各种魔术般的证明形式再现案件的原形时，这些改变有如中世纪时出现黎明的曙光那样重要。现代生活中的方方面面都不可避免地会受到科学的影响，刑事审判自然也不例外，甚至有人认为科学就是我们的未来。当然，这种想法非常天真，且潜在着某种危险和狂妄。将科学和技术看成是人类文明的救世主，面对这一让人眼花缭乱的幻想，就有必要提醒一下，科学的幻想中毕竟带有几分乌托邦式的理想。

　　在刑事诉讼程序中，如何引进科学技术，需探讨的关键问题有：科学在解决案件中所争议的问题时究竟有多大的能量？在刑事判决的合法性中，它又能产生多大的社会信任感？当涉及道德层面的判断时，如何保护陪审团所定标准的作用？以及在刑事审判中，在接受专家证据时如何在尊重专家证据和教育陪审员之间取得平衡？这些问题自然清楚地表明了刑事诉讼程序是一个动态的过程，且刑事审判会不断地受到挑战。但要在陪审员的教育与尊重科学证据两者之间取得恰当的平衡，并不是一下子就能解决的事，而是需要司法坚持不懈地给予不断的关注。在大众文化对科学怀有两面情感的情境下寻找出路，法庭必须尽力在盲目信任科学证据和病理性的怀疑中取得一种妥协，只有这样，才能满足大众对高效的刑事审判制度的要求，因该制度承载着大众对事实的信赖、社会的信任以及判决在道德上的合理性。322

　　因此，在刑事审判实践中，法庭运用科学技术的力量会遇到永无休止的挑战，如何有效地指导法庭采纳专家证据，并在信任和怀疑科学证据之间保持一份恰当的平衡，这无疑需要规定一些切实可行的规则来指导法官如何采纳专家证据，使人们对专家证据的采纳怀有可预测性和确定性。英国虽是专家证据的发源地，但在这一方面，英国法却落后于现代社会要求的步伐，而英美法系的其他国家则走在了前列。比如，澳大利亚的新南威尔士州，专家证据的可采性问题已由制定法来加以规定，且是该司法区内证据法全面法典化的一部分。但在澳大利亚的其他州，普通法仍占优势地位，澳大利亚高等法院曾将英国著名的判例Turner一案中所确定的基本标准加以详细阐述，期望能为庭审的法官在采纳专家证据时提供更具体的指导。加拿大的最高法院也采取了类似的做法以便审案的法官及律师能够从中受益。与此同时，毫无疑问，在这一领域内最令人瞩目的学说发展就要数美国联邦法院的举动了。1976年生效的《美国联邦证据规则》第702条规定：如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审理者在决定有争议的事实时理解证据，有资格成为专家的证人可以以其拥有的知识、技能、经验、训练或教育以意见的形式作证……

　　但直到1993年，美国最高法院根据702规则在采纳新的科学证据上不得不重新确认Frye“普遍接受”检验标准的地位。在美国所有的联邦法院及许多州法院，702规则在采纳专家证据上已占据主导地位。因此，在Daubert v.Merrel Dow一案中，最高法院认为既然702规则本身或其他联邦规则中都没有将“普遍接受”作为采纳专家证据的必要条件，那就意味着Frye检验标准已被国会否定了。但是，美国大多数的法院仍然认为专家证据想要被法庭采纳，它必须既是可靠的，又是相关的。庭审法官在决定专家证据是否具有可采性时应对以下四个标准加以特别的考虑：（一）证据所依赖的理论或技术是否已经得到检验；（二）是否已得到同行的认可并在相关的杂志上发表；（三）已知的或潜在的错误概率；（四）其理论或技术是否得到一些相关的科学团体或执业团体的支持。(18)

　　毋庸置疑，美国最高法院在Daubert案中所作出的决定，无论在理论上还是在实践中都具有重大的意义，它引起了广泛的讨论及如潮似的学术评论，其中有不少意见是批评法院所阐述的理由以及对所谓的科学方法论的精细把握，甚至有人认为最高法院应在紧接着的两个上诉案件中进一步阐明Daubert一案判决中所隐含的含义。尽管现在看来，在最高法院层面上其地位得到了巩固，702规则也作了相应的修改。不过，Dauber一案中所确定的四个方面的判断标准并不意味着已最终解决了专家证据的可采性问题。在英美法系国家，有关专家证据的可采性问题必将随着科学技术的不断发展而越来越引起人们的广泛关注和讨论，相关的规则也会不断地得到发展和完善，并在刑事案件的审判中发挥越来越大的作用。

　　六、对我国鉴定结论可采性问题的反思

　　（一）我国在采纳鉴定结论中存在的问题

　　在我国目前的司法鉴定制度中，由于我国只有公、检、法三机关享有司法鉴定的启动权，在司法实践中，无论是公安机关、检察机关在侦查过程中指派、聘请的鉴定人，还是在审判过程中由法院指派、聘请的鉴定人，所作出的鉴定结论当然地具有证据资格，其可采性问题绝对不会像英美法系国家的专家证言那样受到严格的审查，尽管我国的三大诉讼法都明确规定，所有证据必须经查证属实后才能作为定案的根据，公诉人、当事人也享有当庭质证鉴定结论的权利。但现实情况是，庭审时不但鉴定人的资格问题不会受到法庭的审查，鉴定结论的证据资格问题也不会受到置疑。因此，鉴定结论的可采性问题，在我国存在着诸多的问题，主要表现为：鉴定结论未经充分质证就被采纳，采纳或被拒绝的理由不充分公开、在采纳的标准上存在着种种误区等等，造成这些问题的原因自然也是多方面的。如我国的鉴定人基本上不出庭作证，当事人想要质证也无人可问，而且即使有鉴定人可询问，因当事人缺乏相应的专业知识背景，又得不到专家的帮助，所提的问题也往往问不到点子上，因而无法像英美法系国家的当事人那样对专家证据进行有效的充分质证。与此同时，法院在采纳或不采纳鉴定结论时也不充分说明理由，在判决书中也是如此，因而一旦在审理中出现鉴定结论问题，不管是被采纳还是拒绝，对当事人来说都是一头雾水、满腹狐疑。再有，法庭在采纳鉴定结论时并不是在鉴定结论得到充分质证之后，根据合理性和可靠性等标准来取舍，而是根据鉴定机构级别的高低、鉴定人资质、能力的强弱以及时间的先后来判断选择，通常的做法是，认为级别高的鉴定机构比低的更可靠，能力强的鉴定人出具的鉴定结论就比弱的更可信，重新鉴定的结论比原先的结论更优先等。123-128毋庸置疑，以这些标准来判断鉴定结论的客观性、可靠性和公正性并作出先入为主的选择，自然是经不起检验、推敲和论证的，再加上法官在采纳过程中的暗箱操作，法庭对鉴定结论所作出的采纳或拒绝的选择都很难让当事人心服口服，因案件的判决结果不服就导致了一而再再而三地上诉、申诉的后果，司法判决的公信力也因此受到了极大的损害。

　　（二）鉴定结论的可采性规则问题

　　尽管我国的证据制度与英美法系国家的证据制度很不相同，至今为止，既没有一部全国适用的统一的证据法，也没有在刑事诉讼法中对证据制度进行系统详细的规定，而且对证据的可采性问题基本没有涉及；同时，也不同于大陆法系国家的自由心证制度，法律并没有明确规定在法庭上证据的判断者法官拥有自由裁断证据证明力的权力，但事实上，我国的法官又是世界上拥有自由裁量权最大的法官，因为法律几乎没有对其权力进行任何限制，这就导致经常出现相似的犯罪事实和犯罪情节其判刑的结果大相径庭的现象，也给法官的腐败提供了滋生的土壤。而英美法系的判例法和制订法对刑事证据的可采性问题均作出了详细的规定，有关专家证据的可采性规则也相当的详细、完备，而专家证据可采性规则可以对错误的或有瑕疵的专家证据起到过滤淘汰的作用，使法官在考虑证据的采纳问题时有法可依，同时也有助于不同的法官在审理不同的案子时能做到基本的统一，尽管在是否采纳专家证据或意见上，法官仍拥有较大的自由裁量权。相比之下，我国的证据规则非常的稀少、粗疏，而有关鉴定结论的可采性规则几乎是空白。因此，我国鉴定结论的可采性不可能像专家证据的可采性规则那样起到过滤器的作用，尤其是在刑事诉讼中，公检机关在侦查或起诉过程中所做出的鉴定结论往往未经任何审查和质证就直接被法官采纳为定案的依据，即便是法院启动鉴定程序所得到的鉴定结论也缺乏当事人的有效质证而成为定案的根据。如此一来，那些虚假的、不正确的鉴定结论就很难在庭审中被淘汰，由于鉴定结论存在瑕疵而最终酿成恶性的冤假错案也就不足为怪了。

　　事实上，不同的证据制度各有所长，英美法系国家的证据制度经过几个世纪的发展以后已形成了一整套的证据规则，如意见证据规则、传闻证据规则、被告认罪规则等，这些规则互相配套，具有很强的实用性，对法官如何公正地审判案件起着航向标的作用。但因是规则，就必然存在着相应的例外情况，当出现每一规则的例外时，该证据是否具有可采性就由法官的自由裁量权来判断决定，对专家证据也是如此。比如法官在考虑非法获取的专家证据是否应该排除时，就会在犯罪的严重性与违法的程度，以及被告人的人权与有效地打击犯罪之间取得一种平衡，如果警察所调查的是一严重犯罪，而警察在收集证据的过程中其行为只是轻微的违法，出于公众利益的考虑，就很有可能会采纳这一重要的证据。如1997年12月14日，英国上议院裁定的有关一入室盗窃强奸案中那青年人的DNA证据应否采用的问题时，就认为该法官应该采用该DNA，尽管这一DNA科学证据是警察违反了法律规定取得的。39-42

　　因此，在我国司法鉴定制度的改革中，非常有必要规定鉴定结论的可采性规则，如对鉴定人资格的审查、鉴定结论的推理过程是否合理、鉴定结论是否真实可靠等提供一整套系统、具体的辨别方法，从而为法官在决定是否采纳某一鉴定结论时提供切实有效的指导。同时，还应规定相应的证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则等，使这些证据规则与鉴定结论的可采性规则环环相扣、相辅相成，以指导法官如何判断鉴定结论等专家证据的真实性问题，在对法官的权力起到一定的限制作用的同时，又赋予法官一定的自由裁量权以应对复杂多变的案件事实和各行各个领域的专家证据。但在判断鉴定结论等专家证据的证明力大小时由法官自由心证来衡量，对哪些专家证据可以采纳则由证据的可采性规则来规定，而且有关专家证据的可采性规则自然规定得越详细越好，在这一方面无疑可以借鉴英美法系国家有关专家证据可采性规则的一些做法。
　
                                                                                                                              注释:
         　　　Roberts and Zuckerman, Criminal Evidence (1st edition), Oxford University Press, 2004.
　　　R. D. Makay and Andrew M.　Colman, "Excluding Expert Evidence: A Tale of Ordinary Folk and Common Experience"(1991) Crim LR 800.
　　　Andrew Palmer, Principles of Evidence, Cavendish Publishing Pty Limited, 1999.
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　　　Michael Zander and Paul Henderson, Crown Court Study RCCJ Research Study No. 19 (HMSO, 1993).
　　　徐继军.专家证人研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
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　　　Mike Nellis, 'ews Media, Popular Culture and the Electronic Monitoring of Offenders in England and Wales' 2003 ) 42 Howard Journal of Criminal Justice 1.
　　　Michael H. Graham, 'The Daubert Dilemma: At Last a Viable Solution' (1998) 2 E & P211.
　　　Kumho Tire Co v. Carmichael (1999) 119 S Ct 1167; General Electric v. Joiner (1997) 118 S Ct 512.
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【参考文献】
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　　②R.v.Silverlock(1894)2 QB 766,CCR.
　　③在该案中，Mathew法官认为显然笔迹证据是可以采纳的(clearly admissible)。而且，Day, Vaughan Williams和Kennedy法官一致同意大法官的判决。
　　④R.v.Chatwood(1980)1 WLR 874,CA.
　　⑤R.v.Hodges(2003)2 Cr App R247,CA.
　　⑥R.v.Clark(2003)EWCA Crim1020.
　　⑦R.v.Stockwell(1993)97 Cr App R260,CA.
　　⑧R.v.Robb(1991)93 Cr App R161,165.
　　⑨R.v.Stamford(1972)2 QB 391,CA.
　　⑩Uniform evidence legislation,s55(1).
　　(11)United States Federal Rules of Evidence,Rule 401(1).
　　(12)直接证据(direct evidence)意思是如果采纳了这一证据，就可以确定诉讼中所争议的一个或多个事实的存在或不存在；情境证据(circumstantial evidence)指所争议的事实存在与否可以从该证据推断出来，但总是非决定性的；而可信任证据(credibility evideuce)是指与所争议的事实没有直接关系的证据，但确实与证据的可信度有关。
　　(13)R. v. Turner (1975) 1 QB 834, 841-2, CA.
　　(14)G. v. DPP (1997)2 All ER 759, DC.
　　(15)R v. Smith (Allen) (2002) EWCA Crim 2074.
　　(16)英国《2003年刑事审判法》第35条在《1996年刑事诉讼和侦查法》中插入第6D，规定将来如果被告得到专家证人的指导，就要求被告将专家证人的名字告知检察官和法庭。
　　(17)讲述此案例的是荷兰阿姆斯特丹上诉法院检察院的检察长。参见Peter van Kesteren：“荷兰刑事诉讼程序中的制衡机制”，2006年7月在承德“中荷刑事诉讼与人权保障研讨会”上的发言。
　　(18)Daubert v.Merrel Dow(1993)125 L Ed 2d 469;113 S Ct 2786.

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