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标题: 论群体性纠纷的解决机制 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:07
标题: 论群体性纠纷的解决机制
章武生  复旦大学法学院  教授、博士生导师
一、问题的提出

关于我国民诉法能否借鉴美国式的集团诉讼,学界主要有两种观点:大部分学者对借鉴美国式的集团诉讼寄予了很高的期待,其中部分学者已将美国集团诉讼模式改造我国代表人诉讼制度的意见通过民诉法修改建议稿的形式正式提出。另有学者对借鉴美国式的集团诉讼持否定态度。例如有学者认为,美国式的集团诉讼决不是解决中国社会问题和民事纠纷的有效手段。建议稿的作者似乎对美国集团诉讼的困境与难题完全无视或不知,对集团诉讼存有许多弊端,视而不见,特别是对实践中代表人滥用权利、当事人权利保护不足等重要问题没有做出任何回应,却增加了代表人有权从胜诉的赔偿中获得报酬的规定,这也就更增加了滥用该制度的可能。总之,这样的立法态度是非常危险的??。国内许多引进集团诉讼的主张者在研究方法上均存有类似问题。社会和法律界应该从对群体性诉讼的迷信中尽快清醒过来,通过社会分配和社会保障制度减少群体性纠纷发生的几率,通过多元化的社会的综合治理化解群体性纠纷,通过替代性的纠纷解决机制减少或分流群体性诉讼,才是更符合我国社会和谐稳定发展的根本道路。

笔者对后者的批评基本上是赞同的,并认为后者的主张对预防和化解我国的群体纠纷是非常有价值的。但没有规模化的群体诉讼作后盾,仅靠上述方式来遏制我国愈演愈烈的大规模侵权行为发生的思路可行吗？我国能够借鉴在美国本土争议都非常之大的美国式的集团诉讼吗？本文试图就上述问题做一些回应和探讨。

二、美国集团诉讼的价值和功能

美国的集团诉讼之所以能在世界上产生如此广泛的影响,并引起许多国家的高度关注。与其独特的价值和功能是密不可分的。

（一）促进人们接近司法

接近司法是群体诉讼程序的基础,是群体诉讼最为重要的价值所在。在这方面,美国集团诉讼的功能尤为突出。

首先,集团诉讼能够为实体法提供武器。关于集团诉讼与实体法之间的关系,正如美国学者罗切特所言:在缺乏有效的程序机制来追求合法的法律请求的情况下,我们实体法的全面意义绝不可能为人所知。因此,普通法和制定法关于我们法律权利的陈述经常不过是虚幻的东西,因为它们可能使我们对权利所产生的高度期待随后却在与程序障碍岩石的碰撞中破碎。

其次,集团诉讼能克服与诉讼成本有关的障碍。如果受侵害者没有集团诉讼这种有效的工具,很多诉讼就会因为价格高昂的诉讼成本而被挡在法院的门外,这种与诉讼成本有关的障碍不仅包括如果同样的问题必须单独审理和判决所导致的重复性成本,也包括所主张的赔偿与法律成本之间的关系——在原告的诉讼请求可能存在但追求这种请求的程序成本与每一请求额之间却不成比例的情况下,接近司法的目标尤其突出。在加拿大、澳大利亚和美国的法律案例当中,经常显示出这一首要原则:为救济小额诉讼请求提供充足的动力是集团诉讼的一个重要目标。

最后,集团诉讼有利于保障弱势群体当事人的诉讼权利平等。在一般的集团诉讼中,集团当事人在诉讼能力上往往处于明显的弱势。而一旦处于弱势地位的一方当事人基于共同利益而集聚在一起,其“人数”就可能改变诉讼格局,从而使原告方能够平等地与处于优势地位的大型组织（企业）进行对抗。

（二）提高诉讼效益,维护法律适用的统一

一般认为,集团诉讼方式最核心的出发点便是通过一次性解决具有共同争点的大量小额请求,以谋求权利实现的低廉化和效率化。对司法经济性和诉讼效率的追求使审判者倾向于将法律上和事实上相类似的诉讼合并成一个诉讼,以避免诉讼的重复和诉讼成本的浪费,这可以说是所有意图引入集团诉讼的国家的初衷。从理论上说,集团诉讼作为一种“效率性工具”起到了改善诉讼效率和司法经济的功能,它允许法院处理相同或相似的诉讼,取得了更大的管理效率,并且避免了诉讼的重复。进而,集团诉讼方法也通过减少互相冲突的裁决促进了诉讼公正和既判力效果。

从实证角度分析,在很多情况下,集团诉讼也确实为法院和被告带来了某种形式的效率。通过把以同一类事实为基础的所有诉讼请求合并在一个诉讼当中,集团诉讼使法院从审理重复诉讼的压力中解脱出来。集团诉讼也使被告摆脱了在因为连续多次的重复诉讼中出示相同证据和专家证人带来的成本。而且,因为所有没有明确表示退出集团的成员都要受到最终判决的约束,集团诉讼就大大降低了判决互相冲突的可能性（否则不同的当事人可能在不同的法院提出重复诉讼或在不同时间向同一法院提出重复诉讼,从而产生不一致的判决） ,如果诉讼不可避免,这一点对被告来说非常重要,集团诉讼的判决给了被告一种心理安慰,被告知道他们今后不会再遇到基于同一类事实的大量的不可估计的诉讼的压力。

（三）影响和改变公共政策的功能

传统诉讼的典型结构是一对一的单独诉讼,纠纷所涉及到的利益局限在双方当事人之间,而传统法院也以解决纠纷、定分止争为主要职能。集团诉讼所涉及的案件很多属于现代型诉讼的范畴,法官经常要对涉及众多利益主体并具有一定公益性质和公共政策的问题作出判断。对某一集团诉讼裁决的意义可能远远超出该集团本身,可以说集团诉讼把现代法院推向了公共政策制定的舞台。

所谓现代型诉讼,在美国则被称为公共诉讼（public law litigation）。现代型诉讼与传统诉讼具有诸多差别,其中一个差别就是作为诉讼基础的纠纷所涉及利益的不同。传统诉讼的基础及纠纷本身涉及的利益关系以个人利益为中心,所以其影响范围主要涉及当事人及其周围有关系的人。而现代型诉讼中,对立的利害关系具有公共性和集合性,因此其涉及的范围呈现广域化和规模化。现代型诉讼涉及利益的社会化,造就了法官认定事实进行裁判的工作从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的立法工作扩展。法院在集团诉讼中通过禁止令状或宣告性判决等多种手段发挥了影响和改变公共政策的功能。因为集团诉讼不仅仅限于金钱赔偿请求,还可以就牵涉到多数人利害关系问题请求法院发布禁止令状或权利宣告判决。对此,日本的谷口安平教授也认为,应该直截了当地承认集团诉讼实现公共政策目的的现实功能,集团诉讼的目的在于公共政策的改变或公共利益的实现,之所以在集团的背景下采取诉讼的形式,是旨在通过法院与公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法,并在正当程序的展开过程中使这种解决获得正当性。

（四）强化实体法的实施力度,抑制侵权人的侵权行为

群体侵权集团诉讼案件是以对受到侵害的当事人进行侵权赔偿为主要目标,由于美国侵权法规定了惩罚性损害赔偿制度,因此,许多群体侵权集团诉讼除了可以填补受害人的损失之外,兼有对侵权人进行惩罚与抑制其侵权行为的功能。美国消费者集团诉讼的最初根据在于“任何人不得通过自己的违法行为获利”的衡平法思想。日本学者谷口安平教授认为:如果每个受害者所受损失数额微小的话,即使前来领取本身也可能是得不偿失的,所以这可以说是人们自然的反应。如此看来,这一制度与其说是为了救济已受侵害的权利并挽回损失,还不如说是基于让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯的动机。美国学者David Shapiro 教授认为:在美国,私人诉讼是一个执行公共法律的方法之一。在涉及众多的小额请求时,私人诉讼的目的并不在于获得损害赔偿或对于个人权利的维护,而更多甚至全部在于使做错事的人通过付出代价而为社会的福利作出贡献。换言之,震慑和改变其行为是主要的目标。

制止公司的违法行为是小额集团诉讼最为重要的目的。虽然政府机构,像证券委员会、联邦贸易委员会等机构也担负着调整公司行为的职能,但这些机构并没有必要的人员或资源来管理所有的公司违法行为。在1991 年,美国前证券委员会主席在国会证明,证券委员会只能对投资者受损失的一部分案件提起诉讼。负责对违反反托拉斯法和消费者保护法的案件提起诉讼的联邦贸易委员会也面临着与证券委员会相同的状况。受到公司违法行为损害的人提起的民事诉讼是对政府执行的一种必要补充。如果没有集团诉讼机制,许多受到公司违法行为侵害的人的损失可能永远也无法得到赔偿,而公司一方,在了解到政府机构执法缺陷的情况下,也就没有动力去停止自己的违法行为（尽管可以相信人们是诚实的,但如果有人像鹰一样的监督着他们,他们就会更加诚实）。美国国会意识到了集团诉讼这种制止机能的益处,因此强烈支持通过这种私人诉讼来执行证券法、反托拉斯法和消费者保护法。实际上,国会通过在联邦法院提起的私人权利诉讼已经把市民变成了公法的执行人,或者称为“私人总检察官”。

三、围绕美国集团诉讼的主要争论

美国集团诉讼独特的价值和功能是世人公认的,近年来集团诉讼在美国本土的争议不断升级也是不争的事实。在美国联邦法确立集团诉讼制度最初的几十年中,集团诉讼被视为是向经济上的弱势当事人提供司法正义和保证司法经济的制度,1966 年的重大修改也正是为了最大限度发挥这一制度的上述功能。但是,从上个世纪90 年代起,大规模复杂的大众侵权诉讼猛增,一些美国人认为,高额的诉讼费用和赔偿金使很多公司以破产告终；胜诉酬金的扩大,诱使律师一次又一次地把一部分制度弄乱以得到当事人的权利,诉讼不再是当事人的最后的手段,而成为律师的第一需要。人们开始重新审视这个制度并就改革方案展开激烈的争论,有人认为它破坏了对抗制的法律传统并使美国的法院不堪重负,商业界把它视为恣意横行的巨兽,而普通的美国人似乎把这一制度视为贪婪的律师们的又一项发明。这方面争论最为激烈的一个问题是,在1966 年修改规则之前,所有以集团诉讼方式寻求金钱赔偿的个人必须明确签字加入（opt in）；而修改之后规定,除非明确表示退出（opt out） ,否则那些被“牵头原告”（leadingplaintiff）声称所代表的人将被视为是原告集团的一员。“选择退出”规则将美国的集团诉讼与其他大陆法系国家的群体诉讼真正区分开来。这一修改使得集团诉讼包容空前规模的当事人成为可能,诉讼的规模以及所需的花费一夜之间暴涨。庞大的原告集团使得原告方请求赔偿金额累计达到、或超过了违法行为人的违法收益,巨额的诉讼费用使被起诉的公司往往选择与原告的律师达成和解以换取原告方的撤诉。

由于可能得到巨额的诉讼回报,一些律师专门关注一些可能存在问题的潜在案件,恶意兴讼以谋求高额的律师费,批评者把此类诉讼称为“合法化的勒索”（legalized blackmail）；而真正的受害者却没有得到足够合理的赔偿。有研究数据表明,一些案件中律师团的费用大大超出了所有原告集团成员获得的赔偿金的总和。在另外一些诸如环境污染侵权、工业事故侵权等大众侵权案件中,有学者认为,如果受害者单独提起诉讼,也许能比以和解告终的集团诉讼获得更好的赔偿。

在大众侵权集团诉讼方面的争论更为复杂。一些公司及辩护律师反对授予大众侵权诉讼以集团诉讼的资格,他们认为,在大众侵权诉讼中,每个受害者的权利请求都存在着单独的各不相同的诉因,适用联邦民事诉讼规则23 （b）（3）将存在着宪法上的困难,特别是存在着惩罚性损害赔偿这一诉因时。有很多案件根本就存在伤害或者损失,此种情况下的集团诉讼根本就不是服务于当事人、法院或者正义的目的。但是另一些被告律师,尤其是那些在著名的石棉诉讼中代理被告的律师则支持用集团诉讼来和解侵权诉讼案件。

一些原告律师也反对授予大众侵权诉讼以集团诉讼的资格,认为这些和解集团诉讼对那些侵权行为受害者的最大威胁是剥夺了他们的正当程序权利,他们的利益因采取这种诉讼方式而极大地受到损害。但另一些原告律师则支持这一做法。他们认为,通过和解集团诉讼,集团成员得到了公平的补偿,而这是个人诉讼所不能取得的效果。而且,许多曾经参与过集团诉讼的人给出了相互矛盾的证词——既有人赞成使用也有人反对集团诉讼。

那些集团诉讼的拥护者赞扬23（b）（3）是补偿那些损失虽少但对其很重要的个人以及保护消费者、雇员和公共利益免受公司不法行为侵害的重要机制。他们强烈反对引入新的集团诉讼确认因素,认为没有集团诉讼,几乎没有一个人和小商业组织能够或者愿意承担那些看起来不可能完成的任务,即提起复杂的反垄断、证券或其它商业类诉讼——被指控的行为涉及面广泛,实施违法行为的人众多,被告是实力雄厚的大公司。集团诉讼的历史使命就是“保护小人物”。

集团诉讼的拥护者还认为集团诉讼在许多方面都发挥着重要的作用,特别是在帮助具有小额请求的人们维护其权利或者促使某些重要的社会问题获得诉讼方面,该程序又或许是唯一可行的途径。正如很多人所指出的,如果大众侵权案件不能继续进行集团诉讼,那么会产生很多不利的后果。个人诉讼成本通常远远超出胜诉原告所获得的赔偿。如果没有集团诉讼,公司所进行的非法的甚至危险的行为也无法被制止。在兰德司法研究所研究的六个消费者集团诉讼中,有四个被兰德报告认为,有证据表明提起的诉讼直接或间接地改变了被告的经营行为。兰德报告也认为:尽管原因和结果还不完全清楚,但事实的确显示集团诉讼和提起集团诉讼的威胁经常会普遍地给消费者带来利益。

为了改变集团诉讼被滥用的情形,美国国会先后于1998 年、2003 年对集团诉讼的法律规定进行了修改。特别是2005 年2 月,美国国会两院以罕见的高票一致通过了新的《集团诉讼公平法》（Class ActionFairness Act of 2005 ,简称CAFA）。2 月18 日,布什总统很快批准了该项法案,使其成为共和党政府发起的改革民事诉讼制度运动的第一场胜利。该法是继1966 年的集团诉讼修改以来最为全面的一次修改。

《集团诉讼公平法》首先指出,国会经过调查得出以下结论:

（1）集团诉讼是美国法律制度中重要的和富有价值的组成部分,通过允许将众多当事人的诉讼请求合并到一个诉讼中,来共同对抗给他们造成损害的同一被告,从而公平和高效的解决众多当事人的诉讼请求。

（2）在过去十年,集团诉讼一直存在着被滥用的情形,造成了如下的后果: ①损害了有合法请求的集团成员的利益,也损害了那些负责任的被告的利益； ②影响了各州之间的商业贸易； ③损害了公众对美国司法制度的尊重。

（3）集团成员常常从集团诉讼中所获利益很少或一无所获,有时还会遭受损失,例如: ①集团律师得到了巨额的律师酬金,而集团成员却只得到用处很少或毫无价值的代金券或其他补偿； ②某些原告以其他集团成员的利益损失为代价而获得不合理的补偿； ③含糊不清的通知使集团成员不能全面理解并有效行使自己的权利。

制定《集团诉讼公平法》目的在于: （1）确保集团成员的合法请求得到公平和及时的救济；（2）通过赋予联邦法院对具有全国影响的跨州案件的管辖权,使美国宪法制定者创制异籍管辖的意图得以实现；同时, （3）通过鼓励革新和降低消费者成本从而使社会受益。

上述对集团诉讼的评价和改革目标说明,一方面,国会仍给予集团诉讼制度比较高的评价。另一方面,国会的调查承认过去十年一直存在集团诉讼被滥用的情形,并在努力改变这种状况。

四、我国借鉴美国集团诉讼的必要性与可行性

对集团诉讼这样一个在美国本土都充满争议的制度,我国能够借鉴吗？笔者认为,面对我国日益增长的群体性纠纷,借鉴美国式的集团诉讼既是必要的,又是可行的。

（一）我国借鉴美国集团诉讼制度的必要性

1.借鉴美国式的集团诉讼是遏制我国愈演愈烈的大规模侵权行为,迫使侵权方遵守公共政策的需要。由于我国法治和信用制度的严重滞后,以及实体法的实施缺乏程序法的有效保障,我国大规模侵权行为有愈演愈烈之势。从证券市场来看,近年来,侵犯投资者权益的重大违法案件不断被曝光,中科创业、亿安科技、银广夏等20 余起已经查处的股市大案触目惊心,涉及到的受害人人数达数千万。据从事该类案件代理的资深律师的估计,截至去年6 月,大约有10000 名投资者当了证券民事赔偿案的原告,其中,大约有1000 名原告通过和解或判决获得了全部或部分的赔款或股权,由于信息、地域、成本、信心和信任度特别是诉讼方式等方面的限制,主动提起证券民事赔偿的投资者不会超过权利受到损失并符合起诉条件的投资者总人数的10 % ,这些已结和未结的案件中,合计约有300 名投资者获得约500 万元的赔偿。这反过来说明,由于救济渠道不畅,违法违规者的成本是如此之小。去年12 月份“大庆联谊案”执行的到位,使作假公司的赔偿总额上升到一千多万。但我们绝不能因此而大唱赞歌。在美国,同样是造假的安然公司投资者的获赔金额达到了71 亿美元。而在我国,即使赔偿数额最高的“大庆联谊案”,对国内投资者的保护力度也是远远不够的,侵权方并未吐出自己的非法所得,也难以起到警戒其他上市公司及其高管的作用。环境污染问题更为突出,全国大部分河流不同程度地受到污染,空气质量下降,人们的生命健康正在受到严重的威胁。据中国环境监测总站2006 年6 月发布的《113 个环境保护重点城市集中式饮用水源地水质月报》,有16 个城市水质全部不达标,占重点城市饮用水源地的2011 %；有5127 亿吨水量不达标,占重点城市总取水量的3213 %。此外,目前全国还有3 亿多农民在饮用不合格的水。与此同时,来自国家环保总局的消息称,2002 年以来,环保部门收到的环境投诉以每年30 %的速度上升,2004 年达到60 多万件,环境污染引发的群体性事件以年均29 %的速度递增。各类严重侵害消费者权益的假药案、假酒案、对人们健康有严重危害的食品案件等等更是不胜枚举,频频曝光。以至于许多人发出了我们还敢吃什么的惊呼。

上述现状如果不能从根本上得到扭转,将会给中国的法治建设带来灾难性后果。一方面从事不法活动的企业和个人会为其不法经营方针和侵权行为高奏凯歌,其他企业和个人也会仿效而加入其中,因为违法行为伴随而来的是经济利益。另一方面,权利得不到救济,其后果不单是个人的权利遭到践踏,人们对法律的信仰也会进一步动摇。

而美国集团诉讼被普遍的认为是预防与制止公司违法行为的成功机制,其能够对侵权方实施最有力的制裁,使潜在的被告意识到自己要为违法行为付出经济和名誉上的责任,从而促进商业社会的诚实竞争、增强社会信用,而这是市场经济有效运行的必要条件。

2.借鉴美国式的集团诉讼是保障我国可持续发展战略的需要。可持续发展是人们对传统发展模式进行长期深刻反思的结果,是人类得以延续的保障,事关后代人的生存和发展。我国已将可持续发展战略作为一项基本国策。党的十六大提出,要加强环境保护和实施可持续发展战略,并把推动整个社会走上生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路作为全面建设小康社会的重要奋斗目标之一。

但是,我国目前的环境状况使我们对可持续发展目标的实现仍然难以乐观。中华环境保护基金会理事长曲格平在同济- 汇丰环境与可持续发展未来领导人研修班开幕论坛上表示:“美国兰德公司最近预测,中国如果沿用现在的发展方式,到2020 年资源基本用尽,自然生态破坏非常严重,缺乏发展后劲,中国将变成一个很穷的国家。”兰德公司的预测虽有夸张的一面,但还是有许多值得我们深刻反思的地方。25 年来,中国环境保护虽然取得了相当的成绩,但环保形势依然十分严峻,经济计划指标年年超额完成,但环保指标年年完不成,原因就在于高投入、高消耗、高污染的传统经济发展模式仍在继续。经济的高速增长伴随着资源的巨大破坏和浪费。我国的矿产资源、森林资源、水资源等都遭到了严重的破坏。”如果不扭转这种局面,可持续发展战略将只能是一句空话。但由于地方利益掺杂其中,以及有时行政主管部门怠于履行职责,甚至被收买的情况频频发生,对行政机关寄以厚望恐怕欠缺现实基础。而美国式的集团诉讼制度则是遏止这些破坏资源的行为,保障可持续发展战略实施的重要手段。

3.借鉴美国式的集团诉讼是我国对外开放和维护国家利益的需要。对外开放是我国的基本国策,党的十一届三中全会以来中国经济的高速增长可以说首先归功于对外开放的政策。近年来,中国的部分上市公司已经走出国门,开始在国外上市。但中国在美上市的公司频频遭遇集团诉讼。正如一篇文章的标题所说:《海外集团诉讼“偏爱”中国企业》。全球最大律所之一,美国美迈斯律师事务所合伙人在接受记者专访时表示,中国在美国上市公司已成为集团诉讼律师的目标,而大型上市国企尤其如此。

在美国纳斯达克（NASDAQ）上市的23 家中国概念股中已有7 家当了被告,这个比率在30 % ,远高于美国公司。我国企业在美国上市频遭集团诉讼,原因很多,但在我国国内长期养成的法律意识不强、运作程序不够规范是主要原因。这种不良习惯的克服是一个长期的过程,需要在国内就开始对其提出比较高的要求。当今世界各国都在努力使其证券市场的制度、原则、交易方式、惯例等逐步趋同化。我国已经加入世界贸易组织,在推动我国证券市场国际化过程中,建立集团诉讼制度对健全证券市场规则、抵御外来风险以及塑造我国对外开放的良好形象有不可低估的作用。

4.借鉴美国式的集团诉讼是保护和救济弱势群体合法权益,构建社会主义和谐社会的需要。法律的灵魂在于权益的保障,但由于种种原因,我国许多侵权行为特别是大规模侵权行为不能得到及时制止。即使侵权行为得到了处理,受害人的权益也缺乏有效的救济渠道。从行政机关处理的大规模侵权行为的情况来看,主要是追究主要责任人的行政和刑事责任,对企业进行行政处罚,而大量受害人的权益很少能够得到补偿。

从诉讼渠道维权的情况来看,我国现行的代表人诉讼制度远不能满足大规模群体性侵权救济的需要。即使这种代表人诉讼,也在司法实践中受到冷落,未能发挥其应有的作用。目前在我国群体纠纷的处理中,许多法院拒绝适用代表人诉讼,甚至普通共同诉讼在我国民事案件的审理中都“难觅踪影”,而使我国的消费者不得不处于“单打独斗”的被动局面。正如南方周末网站2004 年6 月10 日发表的“高尔宝事件”受害者提起共同诉讼被法院认为“不适合”,涉案1300 多人个个打官司又不现实,“高尔宝事件”受害者维权艰难的评论。类似情况在我国比较普遍。由于受害者缺乏有效的维权途径,所以,许多权利受侵害者只能选择忍气吞声,弱势群体的权益得不到保护和救济,侵权者的气焰更加嚣张,这必然会严重影响到和谐社会的建设。正如罗干同志所说,没有社会公平正义,就没有社会和谐。在一些地方,有的参与群体性事件的群众,自己并没有直接利益诉求,而是借机宣泄长期积累的不满情绪。这种社会现象很值得我们深思。而集团诉讼通过吸引更有能力的律师代理诉讼和胜诉酬金制,有助于改变群体受害者维权艰难的状况。

5.与发达国家相比,我国社会更需要引进美国式的集团诉讼。理论与实务界对我国借鉴美国集团诉讼制度不赞同的一个主要理由是,与美国社会比较接近的欧日等国都不敢贸然引入集团诉讼,我国就更需要慎重。

笔者认为,目前这些国家没有引入美国式的集团诉讼,有许多方面的原因,比如说,工业集团的势力强大,抵制集团诉讼制度的引入；有些理论上的难点尚未解决等等。但其中更最重要的原因还在于社会对集团诉讼制度的需要程度远远低于我国。这主要表现在:第一,在欧洲,社会安全保障水平通常比较高。欧洲的社会保险系统是为受到侵害的公民提供安全和经费的主要机制,而不是侵权法律或产品质量责任法。这与侵权行为法有更高的社会和宪法重要性的美国有很大的不同。第二,在欧洲,大部分领域通过诉讼进行管理的呼声不高。例如,有证据证明,在欧洲销售的产品一般安全标准都比较高,出现缺陷的概率非常低。英国贸易与工业部出版的研究结论认为:人们的行为看来是家庭意外事故最普遍、最直接的原因,而有缺陷的产品和低劣的设计的影响力却在不断地下降。据估计,在使用中存在危险性而未被召回的产品数量与数十亿的使用中的产品数量相比,所占比例很低。而且大概至少75%的家庭意外事故中涉及到的产品已被使用多年,是因为产品的磨损、破损、缺乏适当的注意与保养所导致的事故。执行官员认为欧洲未被召回的不安全的产品主要包括小公司或中等规模的公司从远东进口到欧洲的廉价的电子产品或玩具。这种情况表明,需要加强的是边境控制和市场监督而不是其他责任机制。

即使在欧洲,也同样有集团诉讼和类似制度的需求。例如,一些欧洲国家,已经增设了集团诉讼。

在工业集团势力强大的德国,2005 年也增设了解决证券群体纠纷的《投资者典型诉讼法》,并计划在试验成功后推广到整个民事诉讼领域。该法草案指出,德国民诉法以单一诉讼为基本结构,局限于对单一诉讼请求的救济。资本市场的虚假陈述,造成了受害者众多,个案损失较小的离散型侵害。高额的诉讼费用和诉讼风险导致了投资者放弃诉讼,进而侵蚀了资本市场法律规范的调节功能。制定该法的目的是,引进群体性权利保障机制,改善对投资者的权利保护。该法得到了德国各阶层的普遍支持。从德国《投资者典型诉讼法》得以顺利通过可以看出,群体性的诉讼机制不仅仅是为了保障相对弱势的投资者的利益,同时与德国工业资本的长期利益相符。不法的上市公司利用诉讼程序上的障碍恣意违法获取暴利,成为投资者对市场信心低落的主要原因。与德国相比,美国对证券违法行为进行法律追究的程序有着很大的优越性。布什总统宣称,因为投资者的预期收益在透明的市场上能够得到更好的实现,美国的资本市场比其他国家更具有吸引力。此外,经济的全球化使司法管辖权同样陷入了激烈的国际竞争。

上市公司的股票往往会在不同国家的证交所交易,遭受损害的投资者也就获得了在不同国家进行诉讼的机会。一旦在国外被诉,本国企业必须承担由此而产生的额外的诉讼风险。因此,德国工业资本同样有引入与国外相抗衡的高效诉讼模式的动机。近年来德国企业在纽约被诉的案件时有发生,与德国国内的诉讼情况相比,美国投资者获得了非常有利的赔偿。例如,2003 年8 月份戴姆勒- 克莱斯勒公司付出3 亿美元与提出诉讼的机构投资者达成和解,德国电信也在2005 年初与美国的投资者以112 亿美元的代价和解。德国的诉讼制度和实体责任法的赔偿制度对投资者的利益保护不力,使两国投资者之间产生了巨大的经济和心理落差,并严重影响德国的国家利益。因此,德国立法者的意图更主要的是为证券纠纷提供一个有效解决的途径,在司法管辖权的国际竞争中摆脱被动的地位。如何应对原告在不同国家选择有利于自己的诉讼地点的行为已成为目前国外法学界讨论的一个热点问题。

上述问题目前在我国讨论还比较少,我国关注比较多的是一些跨国公司侵害我国消费者权益的案件。实际上,上述两个方面的问题,均关系到我们的国家利益,应当引起高度重视。

（二）我国借鉴美国集团诉讼制度的可行性

我国是否具备借鉴美国集团诉讼的条件,是我们需要考量的又一个问题。笔者认为,我国借鉴美国式的集团诉讼是完全可行的。

1.导致美国集团诉讼制度被滥用的因素在我国并不突出也容易得到控制。美国集团诉讼制度之所以招致批评,与近年来集团诉讼的滥用有很大关系。但在我国,导致美国集团诉讼失控的几个最重要的因素,有的并不存在,例如错综复杂的双重法院制度以及惩罚性赔偿金制度。有的在我国并不突出也容易得到控制,例如巨额的律师费用和好讼的诉讼文化。当然,由于中美国情的巨大差异,一些在美国集团诉讼运行中并不存在或不太突出的问题,也不排除会成为影响中国集团诉讼价值和功能发挥的巨大障碍。但是,我们可以通过审判实践来不断解决这些问题。集团诉讼就是在不断争议和实践中得到发展的。从我国的现实情况来看,集团诉讼若能正常运行,其价值和功能的发挥要远远大于美国等发达国家,其弊端则可能小于美国。

2.美国式的集团诉讼在对群体纠纷的处理上更有利于社会稳定。社会稳定是我国一贯强调的基本国策,群体诉讼人数众多,案件的审理直接关乎社会稳定,因稳定所带来的压力是人民法院排斥群体诉讼的一个重要因素。因此,如何通过群体诉讼制度的设计,缓和社会矛盾,维护社会稳定,是必须考虑的问题。

我国代表人诉讼制度中,由于群体成员均为当事人,在代表人诉讼的同时,其他当事人仍有可能全部出庭。即使群体诉讼分案处理,也不能完全避免当事人在法院内外的串连。这就容易造成社会的不稳定。而美国的集团诉讼在“退出制”和“默示授权”方式下,原告是代表众多身份不确定的权利人提起集团诉讼,权利人之间不需要意见一致方可行动,通常情况下彼此都不认识,诉讼过程主要由集团律师进行操作,甚至连原告代表人都不必亲自进行诉讼。由于集团诉讼中当事人一般不存在时间和空间上聚集在一起的机会和情况,通常也就不会对社会的稳定构成威胁。

涉及到稳定的第二个比较大的问题是企业因为集团诉讼而破产所产生的大量失业人员给社会带来的不稳定。这也是借鉴美国集团诉讼所必须面对的问题。应当说,这一问题不应成为借鉴美国集团诉讼的障碍。首先,我们完全可以通过制度设置尽量将这种情况的发生控制在最小限度。与美国的惩罚性赔偿制度不同,我国主要是让违法企业吐出不法所得,因此,我国增设的集团诉讼对企业的冲击要比美国小得多。当然,由于我国企业的经济实力通常比美国企业要弱的多,即使不适用惩罚性赔偿金,仍然会对一些企业造成很大的冲击。对此,除了破产和解与整顿等破产预防制度的运用外,区分集团诉讼的标准多种多样,法院也可根据具体情况确定范围较小的集团诉讼。我们还可以通过规定另一种形式的集团诉讼,即加入制集团诉讼,来减轻企业的压力。其次,我们要正确看待这类问题。毋庸置疑,借鉴美国集团诉讼制度后,确实会给违法企业带来沉重打击,甚至会导致一些企业破产。但从长远发展来看,其更有利于我们的企业规范自己的行为和走向世界,保障我国市场经济的正常运行,促进我国法治社会的早日形成。

3.我国法院能够面对借鉴美国集团诉讼制度所带来的种种问题。一些人不赞同引进美国集团诉讼的一个重要理由是,认为我国的司法不具有独立性,法院处处受制于人,与某些作为地方支柱产业的大公司、大集团相比,法院其实处于弱势地位。也就是说,目前法院尚不具备审理集团诉讼案件的能力。

诚然,我国法院目前的独立性确实不够,司法权威不足,并在一定程度上影响到一些案件的公正处理。然而,以此作为否定借鉴集团诉讼的理由则有失偏颇。首先,法院缺乏应有的权威和独立性是我国长期存在的一个问题,如果这一理由能够成立,就难以解释我国法院多年来对大型企业甚至巨型企业作为被告案件的处理,更无法解释我国行政诉讼制度实施以来所取得的成效。因为行政诉讼的被告在地位上比之集团诉讼的被告有过之而无不及。法律制度的增设取决于现实的需要,这是建构行政诉讼制度的原因,也是引进集团诉讼的原因。建立法治社会需要司法独立和司法权威,这是我们长期努力的目标,但是,我们不能等待这些目标已经实现了再建立上述制度,在借鉴美国集团诉讼的同时加强司法独立才是可行之路。其次,借鉴美国集团诉讼有助于促进司法独立,提高司法权威。集团诉讼的一个重要功能和价值是其规模效应增强了原告获得优质法律服务的能力。集团诉讼能够使原告方聚集高额甚至巨额的诉讼请求,这使得集团方比单个诉讼人拥有更可观的资产,使得集团诉讼增加了律师期望的投资回报,从而将吸引比单个诉讼人和共同诉讼人所能聘请到的更富有经验、更优秀的律师。集团诉讼也增加了代理律师在诉讼中的投资,从而能够抵消被告的成本优势。这一效果已经在美国的司法实践中得到了证实,美国主要从事集团诉讼的律师事务所大多实力雄厚,足以和大公司抗衡。随着我国集团诉讼制度的确立,也会逐步涌现出这样一批律师事务所。由于集团诉讼案件通常影响比较大,公益性比较强,再加上新闻媒体和社会舆论的关注,以及律师和律师事务所的影响力和对集团诉讼案件的投入,就会增加案件审理上的透明度,在客观上制约和抵消其他机关和个人对此类案件的干预,减轻强势被告对法院的压力,从而有助于实现双方武器对等,促使法院公正处理案件。当然,从我国现行代表人诉讼制度的实施中我们不难预见,美国式的集团诉讼在中国的运行绝不会一帆风顺,它会使我国由于司法不独立和司法缺乏权威所导致的种种弊端和问题暴露的更为充分。正因为如此,也更容易引起公众、各级领导甚至国家高层领导对这方面的关注,从而有助于达到促进司法独立,提高司法权威和推进我国法制化的进程的效果。

五、美国集团诉讼的借鉴

以上分析了借鉴美国集团诉讼的必要性和可能性。接下来需要讨论的是我们能够借鉴美国集团诉讼哪些做法,怎样借鉴。

（一）区别不同情况,分别适用加入制或退出制

确定集团成员的方法与确定谁将受到集团诉讼判决的约束,是在设计集团诉讼制度时最关键,也可能是最有争议的问题。从本质上来说,它是一个关于是否一个人的法律权利应当在不经过自己同意的情况下被确定与被强制参加诉讼的政策问题。

根据加入制度,一个潜在的集团成员为了成为集团的一员,必须在规定的时间采取一些规定的步骤,肯定地参加集团诉讼,并在共同的问题上要受到判决或和解的约束,以此作为从集团诉讼获益的前提。对于这一制度的那些倡导者来说,主要的考虑是保留个人以自己的意愿参加诉讼的自由。那些不愿参加诉讼的集团成员就不会因为仅仅是保持沉默而发现自己被强制参加了集团诉讼,也就避免了伴随诉讼而来的不利。参加诉讼降低了诉讼变的难以管理的可能性,它帮助被告确定潜在的原告的规模,而且“所有有资格获得利益的人至少要通过肯定的行动来显示其对诉讼最低的兴趣。”

1966 年,美国修改联邦民事诉讼规则23 条的立法者选择了退出模式。退出程序涉及到两个阶段。第一,代表性原告必须采取措施通知那些有资格作为集团成员的人有关集团诉讼开始的情况。第二阶段,要求那些被作为集团成员但又不希望参加诉讼的人提出退出集团的通知。尽管在立法上有不同的表达形式,但在世界主要的几种集团诉讼制度中,行使退出权的方式还是非常的相似。书面通知,签名并向法院提出是通常的程序,退出的时间通常介于一个月到6 个月之间。

支持退出制的人认为: （1）被告可以更具体的知道自己在以后的单独诉讼中可能要面对多少集团成员。（2）退出制为那些因为在社会上、智力上或心理上处于劣势的,因此不能采取积极的措施加入诉讼的人提供了接近司法救济的机会。（3）增加了效率、避免了重复诉讼。（4）保护措施可以阻止“强制加入”。（5）沉默的意义是不明确的,并不意味着不关心或缺乏兴趣,因此集团成员不应该因为没有在诉讼的早期行动而被否定本应从集团诉讼中得到的利益。

支持加入制的人认为: （1）一个人可以不经过他人的明确授权就代表他人进行诉讼的做法是不可思议的。（2）缺席的集团成员可能因获知诉讼的情况太晚以至于不能退出诉讼,在此情形下不论他们是否愿意都要受到诉讼结果的约束。（4）退出制产生了一个难以管理的庞大的集团,其中的集团成员不能一一明确,也很难和解协商,这增加了对被告的不公正性。

尽管对于参加和退出制度都有支持的观点,但事实上参加制度在立法上并不是经常被采用,理论界也更多的倾向于退出制度。笔者认为,为了使当事人能够根据案件的具体情况来行使选择权,充分发挥两种制度的优点、减少其弊端,应区别不同情况,分别适用加入制或退出制。一般来说,在侵权方实力雄厚、有赔偿能力的情况下,宜采用退出制,以最大限度的保护受害人的权益,惩罚侵权方；而在侵权方赔偿能力有限的情况下,宜采用加入制,以便使积极主张权利者获得相对较多的赔偿。出于自身利益的考虑,律师通常会仔细斟酌对于集团诉讼方式的选择。

（二）“退出制”集团诉讼的适用范围

“退出制”集团诉讼主要是针对一些大规模的侵害行为提起的,其最明显的作用表现在小额多数损害的救济和对公共利益的保护两个方面,所以“退出制”集团诉讼的适用范围主要应限定在以下领域:

1. 因证券市场上的虚假信息、内幕交易和操纵市场的行为所引起的民事损害赔偿案件。目前在我国,尽快建立证券集团诉讼制度的呼声最高。证券集团诉讼制度的确立,必然要求突破前置程序的规定。退出制集团诉讼的适用,是以被告有较为雄厚的资产为前提的,而证监会等行政机关查处的上市公司,大多是资产状况早已严重恶化,基本上不再适合用退出制来确定集团成员的方法。

2.因产品质量等消费者权益损害赔偿案件。在消费者权益争议中,许多消费者因购买了同种或同类商品而被侵权,造成的损失就每个人来说一般较少,但对整体而言则数额较大。这类纠纷中的被侵权人往往因为个别请求额低,诉讼费用高而放弃诉讼请求。这样,不仅使广大消费者的权益得不到保护,也使违法者的行为得不到制裁。因此,在我国各类严重侵害消费者权益的案件频发的情况下,在该领域引进美国式的集团诉讼非常必要。

3.因大规模环境污染而引起的损害赔偿案件。相对于其他群体纠纷而言,环境纠纷有其不同的特点,如原因的复杂性、主客体的不确定性、社会性等。因此,在环境污染领域引入集团诉讼可能面临更多的困难。该领域更多的需要发挥行政机关的监管作用和公益诉讼制止侵害的作用。但是,集团诉讼作为悬在大规模环境侵权者头上的一把利剑,其独特的作用也是必不可少的。具体上述方法各自适用的范围,还需要更深入的研究和实践。

（三）加强对集团诉讼案件的监督和制约

加强法院对集团诉讼案件的职权管理,是世界各国的共同选择。针对集团诉讼存在的弊端,我国在引进集团诉讼的同时,就应未雨绸缪。

首先,加强法院对集团诉讼案件立案程序的控制。法院对集团诉讼案件确认的标准是该方式是否比其他诉讼方式具有明显的优越性,是否符合集团诉讼的条件,有无不适合进行集团诉讼的情况。一般来说,法院对具体案件能否作为退出制集团诉讼的审查要求应当大大高于加入制集团诉讼。如果退出制集团诉讼不能被批准,法院又不愿意采用55 条规定的方式确定当事人,律师可以通过刊登广告等方式征集诉讼的委托人。在这方面,大庆联谊案的代理律师已经作了有益的尝试。

其次,对律师胜诉酬金的控制。集团律师费一般采用风险收费的办法,即律师接受集团代理时仅仅确定律师费的收费原则,诉讼获得收益后才从中提取律师费；如果没有获得诉讼所得,集团律师就不能获得任何报酬。集团诉讼一般旷日持久,可以说集团律师为集团诉讼投入的成本很高、承担的风险很大。但如果胜诉,集团律师通常能获得丰厚的回报。如何确定集团诉讼的律师胜诉酬金问题非常重要。

律师胜诉酬金过高,一方面会导致集团诉讼的滥用,另一方面不能对真正受害人进行有效救济。但是律师胜诉酬金过低,又会导致律师没有太大的动力去代理集团诉讼案件,或者减少律师对集团诉讼案件的投入,从而不利于集团诉讼价值和功能的发挥。因此,必须在这两者之间找到一个平衡点,将律师胜诉酬金控制在一个合理的范围内。比如说律师胜诉酬金不得超过诉讼标的额的20 %。同时,绝对数上限一般不能突破一定的数额,对突破此数额的要有一个律师为此案投入的清单,律师的胜诉酬金不得高于其投入的若干倍。此外,还可以考虑律师费用的一半左右由败诉方承担。当然,这些标准的确定需要借鉴国外经验,结合中国的情况,在听取各方意见和经过一段时间实践的基础上确定下来。

最后,对集团诉讼和解及其他当事人处分行为的司法审查。集团诉讼中当事人的处分通常会涉及公共利益或其他群体成员的利益,因此,法院必须对其处分、特别是和解协议进行严格的审查。审查范围除包括通常对调解书的审查内容外,还应审查是否符合集团全体成员的利益和意志,赔偿是否适度等等。

鉴于目前我国司法实践中出现的法院没有正当理由限制代表人诉讼的情况频频发生,当事人的诉权对法院群体案件的管理权也应有必要的制约。比如说,在赋予法院对集团诉讼案件的管理权的同时,也要赋予当事人必要的救济手段。

                                                                                                                              注释:
               参见江伟主持:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(第三稿) 及立法理由》,人民法院出版社2005 年版,第134 - 135 页。
   范愉:《集团诉讼问题研究》,北京大学出版社2005 年版,第428 页。
   Rachael Mulheron , The class action in common law legal systems : a comparative perspective , Hart publishing , 2004 , p531
   [日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001 年版,第64 页。
   [日]和田孝仁:《民事纠纷处理论》,第165 - 166 页,转引自刘荣军:《程序保障的理论视角》,法律出版社1999 年版,第47 页。
   [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996 年版,第194 - 195 页。
   前引6,谷口安平书,192 页。
   David L1 Shapiro , class Actions : The Class as Party and Client , 73 Notre Dame L1 Rev1 913 , 924 (1998) 1 转引自[美]Stephen N1Subrin 等:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002 年版,第200 页。
   Ilana T1 Buschkin ,the viability of class action lawsuits in a globalized economy ——Permitting foreign claimants to be members of class action lawsuitsin the U1S1 Federal courts , 90 Cornell L1 Rev1 15631
Deborah R1 Hensler ,Revisitig the monster : new myths and realities of class action and other large scale litigation , duke j1 Of comp1 &int’l l 20011
Deborah R1 Hensler and others ,class action dilemmas pursuing public goals for private gain , Rand Institute For Civil Justice ,19991
前引11 。
布什总统提出在其第二届任期内将努力推动民事诉讼制度的三项改革,即:集团诉讼改革、医疗责任制度改革、石棉侵权诉讼改革,以减少这些领域中大量存在的滥诉现象,为工商业活动创造宽松的法律环境。
Class Action Fairness Act of 2005 , http :/ / www1theorator1com/ bills109/ s51html ,下载日期2007 年2 月5 日。
阳敏《: 从“环境安全”到信息公开》《, 南风窗》2006 年10 月8 日。
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“为何30 %‘中国概念’都遭到诉讼?”http :/ / www1donews1com/ content/ 200602/ 31021242c89a46ac969f0814efed66701shtm
罗干:《政法机关在构建和谐社会中担负重大历史使命和政治责任》,载《求是》2007 年第3 期。
http :/ / service.spiegel.de/ digas/ servlet/ find/ ON = spiegel - 339134 ,download date : 2006 - 11 – 22.
在群体诉讼制度的立法层面上,德国面对的不仅仅是美国的集团诉讼的压力,欧盟主要成员国近年来加大了群体权利保护的立法力度。英国在其民事诉讼法中确立了集团诉讼制度(Group Litigation Order) 。西班牙、葡萄牙和瑞典相继引入了集团诉讼制度。
Rachael Mulheron , The class action in common law legal systems : a comparative perspective , Hart publishing , 2004 , p371

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