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标题: 民事主体与民事诉讼主体有限分离论之反思 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:06
标题: 民事主体与民事诉讼主体有限分离论之反思
谭启平西南政法大学  教授

　　一、问题的提出及其困惑

民事实体法（以下简称实体法）与民事程序法（以下简称程序法）作为共同脱胎于诉讼法的一对孪生兄弟，是我国当今法律体系之中的两个基本法律部门。民事主体制度与民事诉讼主体制度分别以规定“何者为‘人’”与“何‘人’可以参与诉讼”为己任，均被尊为其所属法律部门的基础性制度，并得到了实体法学者与程序法学者在各自领域内的较充分研究。但民事主体与民事诉讼主体（以下简称诉讼主体）的关系，却长期鲜为学术界问津。学界在民事主体与当事人关系的层面上、在民事权利能力与当事人能力关系的语境中，完成了对民事主体与诉讼主体关系的表达。在上述层面、语境下，我国法学界在民事主体与诉讼主体关系上形成的主流认识是：有民事权利能力的人必定有民事诉讼权利能力，但有民事诉讼权利能力的人不一定有民事权利能力(1)。由于此观点的认同者都是在承认民事权利能力与诉讼权利能力具有关联性或一定程度的一致性的基础上，认为“对同一个‘人’或实体而言，其当事人能力并不与民事权利能力同时存在，而是表现为：无民事权利能力却有当事人能力；民事权利能力受限制，但民事诉讼权利能力不受限制(2)，为此，笔者将此主流观点概括为：民事主体与诉讼主体有限分离论。

此论以我国现行法律规定为据，指出在自然人、法人及非法人团体领域，民事主体与诉讼主体均呈现了不同程度的分离。尤其是在非法人团体领域，因《民法通则》未规定其为民事主体而《民事诉讼法》却将其纳入了民事诉讼当事人范畴，非法人团体这两种资格的分离甚至被视为了民事主体与诉讼主体相分离的标志(3)。此论是对现行法律的误读及对两主体关系应然与实然的混淆。实体法与程序法在主体制度上的失衡，已成为两法共同有效地实现保障权利、解决民事纠纷、维护社会经济秩序等民事诉讼目的的巨大障碍。因此，对民事主体与民事诉讼主体的关系进行研究，无疑具有重要的理论意义和现实意义。

二、民事主体与诉讼主体有限分离论之对法律的误读

《德国民法典》、《日本民法典》、《苏俄民法典》及我国《民法通则》均规定，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。权利能力作为连接“生物人”与“法律人”的逻辑纽带，将民事法律主体的资格赋予了所有活着的人(4)。但是，民事主体与诉讼主体有限分离论却分别从民事权利能力始于出生与终于死亡的角度指出了两点例外，并以此作为其在自然人领域的立论之基：其一，我国《继承法》关于胎儿预留份的规定，说明胎儿已具有有限的民事权利能力；其二，最高人民法院有关保护死者名誉权的两个批复及《著作权法》、《著作权法实施条例》对作者的三项著作人身权保护期限不受任何限制的规定，均说明死者仍可享有人格权，即仍具有有限的民事权利能力(5)。其同时指出，胎儿和死者虽民事权利能力有限，但胎儿具有完全的当事人能力，死者不具有当事人能力；且在法人领域，法人的民事权利能力具有限定性而其当事人能力却有普遍性，因此可见，民事主体与诉讼主体在自然人与法人领域均出现了分离(5)。

笔者认为，上述观点貌似对现行法律的合理解释，实则是对立法及其实质精神的误读。

我国继承法规定遗产分割时给胎儿保留必要的份额，是否意味着立法者赋予了未出生者以有限的民事权利能力即民事主体地位？从该法条的立法原意来看，却是为了确保胎儿将来出生后的权益，而非承认胎儿本身的民事权利能力(4)352。综观各国有关胎儿利益保护的规定，以其是否享有民事权利能力为标准，主要存有三种立法主义，即总括保护主义、个别保护主义及绝对主义，其中对胎儿最为厚爱者当属总括保护主义。在胎儿应当受到保护已为学界共识的前提下，为达成现实与理论的契合，学界还提出了“近亲属利益保护说”、“权利保护说”、“法益说”及“人身利益延伸保护说”等学说，也有人主张应赋予其民事主体资格以最完善保护胎儿(6)。笔者认为，由于各国国情及立法者价值取向的差异，而采取了利益保护程度不同的立法模式，但目的相同即保护胎儿利益，且均未采取承认其民事主体地位的方式。即使以总括保护主义观之，其也只是在凡涉胎儿利益保护时，视胎儿已出生，此正为立法技术使然。未出生之胎儿，尚不能为意志之载体，无从承载人世间之权利义务，但其又为“法律人”（此指自然人）之必经阶段，被孕育中所受之伤害必将持续至出生后。因此，在遥远的罗马法中，就已形成了一项规则，即只要对胎儿有利，就应当将胎儿视为已出生 (nasciturns pro iam nato habetur de commode eius quaeritur)，但却不能给予其主体性地位。“因为即使是某种自然法（不论人们对该自然法是如何具体设想的），也很难说明，一个尚未出生的人为何就必须能够成为权利义务的载体。毋宁说，民法典在一定程度上是考虑到对胎儿利益的保护，这是一种合理的解决方案。”至此可见，我国《继承法》虽规定胎儿应有预留份，但无丝毫承认其民事权利能力和当事人能力之意。

继以死者言，依民事主体与诉讼主体有限分离论之逻辑，法律权利应属法律主体，既然最高人民法院明确指出要保护死者的名誉权，当然说明死者仍是法律主体。此以实然法律规定为起点的推理方法科学与否及最高人民法院的司法解释具有何等效力姑且不论。仅就最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》及2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以观，已不再使用“死者名誉权”的概念，而代之以“死者名誉”的表述。可见，以两个已失效的最高人民法院的批复作为死者仍享有名誉权的论断显然是站不住脚的。

在著作权法领域，由于精神权利的特殊性，各国立法一般都给予其特别保护，如我国即规定了作者的署名权、修改权及保护作品完整权的保护期不受任何限制。这是否说明死者仍与其生命存在时一样作为主体享有着权利？在现有理论框架下，由于赋予何者法律人格，必须考虑其是否能使权利义务之驻足(7)，而死者由于其生物机体的不复存在，产生意志的机能也随之消失，无法承载权利义务，因此，承认死者仍为法律上之主体，在逻辑上难以自圆其说。但是，各国法律又作出了上述规定，是立法者不了解主体之理论，还是理论本身出了问题？笔者认为，作品由于在其作者死亡后作为社会之一部分可永续存在，此时对一作品署名的篡改、内容的修改及作品完整性的破坏，更大程度上是对社会公共利益的损害，是对社会和谐的冲击，给后人以作品之真实面貌是每个时代的社会应尽的社会义务。但是若要国家统一行使此职责，也实为“强国家所难”，将此义务交于每部作品的后人履行可谓是明智之举。因此，立法者规定，当作者死亡后，作者的上述三项著作人身权由作者的继承人或者受遗赠人保护，如无继承人或受遗赠人，则由著作权行政管理部门保护。可见，上述条文彰显的绝非是已故作者的权利，恰恰是生者的义务。因此，对作者的三项著作人身权保护期限不受任何限制的规定，也无法说明死者仍作为主体享有着人格权，即仍具有民事权利能力。

就法人而言，笔者认为，虽因种类不同、性质差异、范围有别，国家从总体政策和秩序管理的角度出发对各法人的业务范围作出了限定，但这绝非是对法人民事权利能力的限制，而是对法人行为能力的限定。权利能力作为立法技术的产物，其出现即是为了使团体之一部分获得平等的民事主体资格。权利能力的特征之一即平等性。法人的民事权利能力并未受限制。

综上所述，胎儿、死者均不具有民事权利能力也不具有当事人能力，且法人的民事权利能力并未受限，因此有限分离论之在自然人、法人领域民事主体与诉讼主体均出现分离的论断实为对法律的误读。

三、民事主体与诉讼主体有限分离论之实然与应然的混淆

作为我国民事基本法的《民法通则》，仅规定了公民（自然人）和法人两类民事主体，而民事诉讼法规定的诉讼主体却包括公民、法人和非法人团体三类。此实体法与程序法在主体制度上的迥异，正为民事主体与诉讼主体有限分离论的“尚方宝剑”。非法人团体的规定肇始于《德国民法典》。该法典第 54条规定：“对无权利能力的社团适用于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人所为的法律行为，由行为人个人负责；如行为人有数人时，全体行为人视为连带债务人。”德国民法一经问世即对大陆法系产生了巨大影响，其后同法系的诸多国家随之效仿。非法人团体因不具有民事权利能力而不能成为民事主体的主张也渐成民法理论界的通说。与此相对，大陆法系国家的民事诉讼法却普遍规定：不具有民事权利能力的非法人团体具有诉讼权利能力即具有当事人能力可以成为诉讼法上的主体。因此有学者指出，“在现代社会中，诉讼权利能力与实体权利能力的有限分离成为一个带普遍性的趋势。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，非法人团体的民事诉讼当事人资格都得到了普遍的承认，但其民事主体资格却未获得普遍的认同。承认民事诉讼权利能力与民事权利能力的分离，也就必须相应的承认民事诉讼当事人与民事主体的分离。”(3)412有人甚至将非法人团体领域民事主体资格与当事人能力的分离视为我国其他组织的特殊性表现(8)。至此，民事主体与诉讼主体在非法人团体领域的分离作为现实存在似已成“人心所向、大势所趋”的定局。

但在大陆法系私法的源头——古罗马法时代，诸法合体，实体规范与程序规范水乳交融，民事主体与诉讼主体根本无从区分。抚古思今，虽然实体法与程序法已然分离，但相互协调、彼此配套的基本思路却不容变更。实体法规定民事主体间的权利义务处于何种状态、在多长期限内可以提起诉讼等；程序法规定民事主体进入诉讼需何种程序要件、开展诉讼须遵循何种方式等，并以强制执行程序保障胜诉者权益的实现。唯有实体法与程序法的默契合作，才可推动诉讼顺利向前发展，以达民事诉讼保护主体权利、解决纠纷、维持社会秩序的目的。多重民事诉讼目的的实现，乃是两法共同的指向标，需要实体法与程序法相对应法律制度尤其是基础性制度之间的平衡共进。同时，民事诉讼作为联结实体法与程序法的“场”，也为两法检视自己提供了绝佳的平台。就民事主体与诉讼主体在非法人团体领域的关系而言，如上所述，若以立法规定为考察视角，两主体已然失衡。同时也必须承认，实体法与程序法毕竟已为独立的法律部门，若此分离对两法共同目的的实现尚不形成障碍，容忍此分离也是当代各法律部门体系化发展的应有之义。因此，民事主体与诉讼主体关系之分离或统一的论断，均尚需在民事诉讼这一平台进行检测。

非法人团体作为一类社会存在，虽未被赋予实体法上的主体资格，但却取得了程序法上的主体地位，从而获准进入民事诉讼。如上所述，民事诉讼需要实体法与程序法的共同推动，那么缺失实体法这一支点的非法人团体参与的诉讼，会是何番景象？依各国民事诉讼法普遍采用的分类，民事诉讼中的诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。因此，下文将对非法人团体在上述三类诉讼中的境况做分别观察。

其一，非法人团体在确认之诉的境况。确认之诉即原告请求法院确认其与被告存在或不存在某种民事法律关系的诉。确认之诉所要确认的民事法律关系必须是现存的，但对这一现存的民事法律关系存在与否或存在的范围有争议，因此需要法院对其作出肯定或否定的裁判。若确认之诉的一方或双方当事人为非法人团体，因依程序法的规定其具有当事人能力，可以独立的起诉或应诉，法院应受理此请求。但由于民事法律关系必须在民事主体间成立，仅一方有主体资格或都不具有主体资格，民事法律关系则无从存在，确认之诉的标的也相应缺失，法院因此也无法就无标的诉求作出裁判。可见，因非法人团体不是民事主体，法院无从对其参加的确认之诉作出肯定或否定的裁决。此时，法院究竟应以非法人团体并非民事主体，从而不符合诉讼要件致使诉不合法为由驳回起诉？抑或因其非民事主体不能享有权利，从而不能为其确认权利，所以应以诉无理由驳回起诉？对此，虽颇有争论，但事实上并无价值可言。即使法院作出判决，也由于非法人团体实体法上资格的缺陷，而无法获得确认诉讼的判决结果，此种判决也仅具有形式上的意义。因此，确认之诉既为确认民事主体间的法律关系，则必以实体法上的权利义务关系为基础，不能仅从程序法的形式上进行架构。赋予非法人团体诉讼主体资格却否认其民事主体资格，诉讼的结果必将与立法者的原意相悖(10)。

其二，非法人团体在给付之诉的境况。给付之诉即原告请求法院判令被告履行一定民事义务的诉。按给付内容的不同，其可分为特定物给付之诉、种类物给付之诉和行为给付之诉。依程序法的规定，原告提起给付之诉的要件之一是其需有实体法上的给付请求权，即依实体法律的规定，原告享有某种法律权利而被告负有某一给付义务。因此，非法人团体因其不具有实体法上的主体资格，从而无法享有实体法上的给付请求权和履行给付义务，也即无法成为给付之诉的原告或被告。但非法人团体却有当事人能力，依程序法的规定，能以自己的名义由其代表人或管理人为诉讼代理人提起诉讼。以请求被告履行合同的给付之诉为例，其请求同时也可能遭遇以下两种抗辩：被告可以主张因原告不是民事主体所以双方所签订的合同无法成立，如查明属实，原告之诉必因诉无理由而裁定驳回；被告也可以提出因原告无民事主体资格从而无权利主体地位，因此不具备诉讼要件以致其诉不合法，则法院在查明后也将会以诉不合法为由驳回原告之诉。如在诉讼进行中上述两情形均未出现，并且法院作出了原告胜诉的判决，那么，非法人团体的诉讼代理人在请求对被告为强制执行后，原告如何受领给付而享有财产权利或一定利益？更进一步，在标的物为动产的场合，若被告向原告代理人作出了交付移转动产所有权的行为，原告代理人事实上也占有了该动产，但对非法人团体本身而言，却并未发生取得所有权的法律效果。在标的物为不动产的场合，非法人团体的处境更加尴尬。因不动产所有权移转的公示方式为在不动产登记簿上进行变更登记，又因非法人团体不具有民事主体资格而不能成为权利主体，所以，行政机关既不能将不动产登记在非法人团体的名下，也不得以变通的方式用其代表人或管理人的名义为登记。至此可见，因实体法与程序法主体法律制度的不协调，虽赋予了非法人团体当事人能力，使其得以原告的地位用自己的名义进行诉讼，但非法人团体却无法利用执行程序，从而无法实际上享有实体权利或利益。

在非法人团体为给付之诉被告的场景下，问题同样严重。以其被请求履行合同的给付之诉为例，非法人团体虽无民事主体资格但以其自身名义签订合同的情形，实属常见，此时若双方信守合同，则不生疑问。一旦因合同发生纠纷而诉至法院，若被告以其无民事主体资格，从而主张所签合同尚未成立或实属无效，如查明属实，即使法官被赋予了若干自由裁量权，此处也无能为力。或者，非法人团体虽承认合同的效力，但以其非为民事主体为由，拒绝承担违约责任。假使诉讼进行中被告未作上述抗辩，法院判决了被告履行合同或交付移转财产所有权，也都会因非法人团体并非实体法上的主体而出现诸多障碍。

针对上述状况，有学者发出了“进行此种诉讼有何必要可言？”(10)107的疑问。在笔者看来，进行此种诉讼的最大“功效”，就在于将民事主体与诉讼主体在非法人团体领域分离所致的弊端深刻暴露，但这却是以对司法资源的浪费、诚信秩序的破坏及低下的效率为代价换取的。

其三，非法人团体在形成之诉的境况。形成之诉又称变更之诉，即当事人请求法院改变或消灭其与对方当事人间现存的民事法律关系的诉。基于上述相同的原理，请求法院为形成判决的当事人，也必须在实体法上有形成权，该当事人具有民事主体资格则是此种形成权取得的前提。难以想象，不是民事主体却有形成权，从而在诉讼中有效主张其形成权。因此法院在审理案件时，如认定形成诉讼的一方非为民事主体，法院则无法作出判决，从而无法满足当事人变更或消灭法律关系的意愿。

综上可见，民事主体与诉讼主体的分离一经民事诉讼的检测，即遭到了理论和现实的阻击。实体法与程序法在主体制度上的失衡，显然已成为两法共同有效地实现保障权利、解决民事纠纷、维护社会经济秩序等民事诉讼目的的巨大障碍。因此，尽管民事程序法为了“尽可能扩大诉讼制度解决纷争的功能，尽量让任何人（国民）能很容易地和法院见面，增多请求保护权利（就实体权利之存否及其范围的判断得到审理），解决纷争的机会”(11)，而将非法人团体纳入当事人的范畴，但由于其非民事主体，判决所确定的义务或权利因无从依附而无任何实质意义。因此，最终的结局就是，让涉入纠纷的非法人团体或对方当事人“高兴而来，失望而归”。

要改变非法人团体的上述窘迫处境，要么承认其民事主体地位，要么将其从诉讼主体的范畴内清除。对此，笔者甚为赞同曾世雄先生的论断：“人类社会生活而争生活资源，如因此发生冲突，则诉讼随之。此一生存法则，早已由罗马法之体例反映出。非法人组织如不能使权利义务驻足集散，不能有民法之权利能力，则何来纠纷？又何来诉讼？赋予诉讼法上当事人之能力。岂非多余？反之，非法人组织如何又能牵动权利义务涉及诉讼，必须赋予诉讼法上当事人能力，则其必曾供权利义务驻足集散过，民法上不承认其有权利能力，即或有误。”(7)92

可见，具有当事人资格者，应当具备民事主体资格；享有了民事主体资格者，应当赋予其当事人资格。在非法人团体领域，民事主体与诉讼主体应该具有内在的统一性。只有依照实体法规定能够承载权利义务即为民事主体，才有可能在诉讼中享有诉讼权利承担诉讼义务，才不至于使法院之判决沦为形式。如果放任实体法与程序法在主体制度上的分离，必将减损法律调控社会关系之功能。

由于民事主体与诉讼主体有限分离论坚持形式推理，将两法的主体制度进行分别观察，从而为错误解释，使此论具有无法克服的先天缺陷。一方面，固执于民法有关民事主体资格的形式规定，“在实体法上权利能力的观念，一定是人才有权利能力，至于非法人，“非”就是‘非人’，非人是不是有权利能力？这是实体法上的问题。”(10)143，认为团体中符合法人条件的始有权利能力，否则即为非法人之团体，从而无权利能力。此是纯以概念法学之形式推理而得出的结论。诚然，在一定意义上法学可以被理解为是一门概念的管理学，但是因为概念的设计者“基于某种目的性的考虑（规范意旨），就其对该对象所已认知之特征加以取舍，并将保留下来之特征设定为充分而且必要，同时将事实涵摄于概念之运作中（例如将法律事实涵摄于构成要件）把其余之特征一概视为不重要”(12)。可见，概念的缺陷是在所难免。因此，以概念本身为前提进行推理得出的结论，也必然存有不同程度的局限性。另一方面，专注于程序法之于实体法的独立性，割断二者的内在联系，“当事人能力是诉讼法上的概念，权利能力是实体法上的概念，而诉讼法的概念，未必要受到实体法的概念的拘束”(11)250，“当事人能力是诉讼法上的问题，诉讼法上的主体具有自己独立的、不依赖实体法而存在的特质”(13)。从而主张，诉讼主体资格与民事主体资格两者间并无必然之关系，进而认定，于诉讼上有当事人能力者，未必为民事主体。这是法学研究领域内，各学科偏重于在自身范围内进行逻辑框架建构的一元化方法论的典型体现。此种一元化的方法论，人为地割断了本为同源的实体法与程序法，致使两主体关系长期处于混沌状态。如上所述，实体法与程序法的已然独立，不能抹杀其同脱胎于诉讼法且为一对孪生兄弟的事实。两法主体制度的失衡，已成二法合作调控社会关系的障碍。

同时，因有限分离论逻辑基点的选择错误，使其科学性更备受质疑。综观民事主体与诉讼主体有限分离论的相关论述，无一不是以实体法与程序法主体制度的不一致为依据，尤其是非法人团体民事主体资格与诉讼主体资格的不一致。但现行法对民事主体和诉讼主体的实然规定，与二者关系的应然状态是完全不同的两个层面，法学研究的基本原理也要求不得以实然规定推导应然结论。因为法学研究的目的之一就是研究法律的应然状态，完善实在法使之符合法律的基本价值目标，如果只将目光放在法的实在层面，从而推导出相应的法学理论，则法学的价值将无法彰显。法学应领导法律，而不是相反。

但以罗马法系观之，民事主体与诉讼主体的区分并非自古就有。两主体的分野和实体法与程序法的渐进分离如影相随。在实体法和程序法水乳交融的古罗马法时代(13)，民事主体与诉讼主体无从依附。时至今日，实体法与程序法均已获得了实质性的独立地位，且发展出各自的功能和目的。但两者毕竟同源于诉讼法，形式上的独立不能割断两者千丝万缕的联系，自成体系不能阻碍两者内在精神上的一致。就民事主体与诉讼主体的关系而言，因二者均为其所属法律部门的基础性制度，毋庸置疑，也应遵循这一质的规定性。但是，以我国现今法学界的主流观点视之，民事主体与诉讼主体有限分离的观念却有趋于根深蒂固之势。因此，笔者认为，必须对既已形成的两主体有限分离论加以反思，以助于学界树立关涉两主体关系的科学认识。

综上所述，笔者认为，在主体的范围和类型上，实体法和程序法必须保持统一，而不能出现丝毫偏差，实体法上的民事主体与程序法上的诉讼主体仅是同一主体在不同法律制度中的不同身份。即以抽象层面观之，民事主体与诉讼主体应是内涵有别但外延一致的。我国当今学界在二者关系上的主流认识即民事主体与诉讼主体有限分离论，以现行法的规定为逻辑起点、坚持概念法学的形式推理，而将法律之实然与法学之应然混淆，可见此结论是有明显问题的。民事主体与诉讼主体在非法人团体领域应然一致，其现实的分离不应成为学界形成二者关系正确认识的桎梏。

四、民事主体与诉讼主体现实分离的原因解析及破解之道

如上所述，在抽象层面上，民事主体与诉讼主体应是内涵有别但外延一致的，即两主体在类型上应保持同一。具有实体法上主体资格者，才可承载权利和义务，也才有可能在诉讼中承受诉讼权利义务甚或继受他人的诉讼权利义务。在微观层面上，实体法上法律关系的主体，与实体法律关系发生争议后诉诸法院的诉讼主体是否也要保持一致？对此问题需以诉权理论为背景考察。

诉权学说产生于19世纪前半叶德国普通法末期，最初为以萨维尼为代表的“私法诉权说（实体诉权说）”。该说把“诉权看做是实体权利的一个发展阶段”(14)，“诉权是一种私权，尤其是请求权的强制力的表现，或私权被侵害转换而生的权利”(9)7，在此理论下，“程序法仅被作为实体法的一个组成部分” (9)7。因此，在“私法诉权说”之下，实体法律关系的主体与起诉的主体即诉讼主体具有内在的统一性。 19世纪中叶以后，在德国，随人们对国家享有公权观念的兴起和公法理论的发达，公法诉权说应运而生。该说认为，诉权不是当事人对纠纷对方的实体法上的权利，恰恰相反，而是对国家的公法上的请求权(9)12。公法诉权说在民事诉讼法学发展史上具有划时代的意义，它使民事诉讼法成了独立的法律部门，使民事诉讼法学真正摆脱了附属于民事实体法的地位而开始构建自己的理论体系(9)12-13。程序法以诉权与实体权利的区分为基础得以逐渐体系化。以当代而言，当事人适格范围的扩大就是其典型表征。即在有些情形下，民事诉讼的当事人并不是民事实体法上的权利义务主体，而是实体法律关系主体以外的第三人，即对该民事主体的诉讼利益有诉讼实施权的人。这些有诉讼实施权的主体是诉权的承担者或承受者，是本案的正当当事人。这些情形包括诉讼担当、诉讼代位、诉讼承担和诉讼信托等(15)。例如，诉讼中的代位债权人、遗产管理人、遗嘱执行人、财产清算人、死亡公民的亲属和继承人等，其并非实体法律关系的主体，却作为诉讼主体而参与诉讼。

至此可见，以微观层面观之，在程序法已获得体系化并成为独立法律部门的背景下，实体法律关系的民事主体与实际参与诉讼的诉讼主体不必保持一致，这恰是更好解决纠纷的需要。但正如前文所述，民事主体与诉讼主体的抽象类型在范围上应然一致不应分离，而事实上，无论是大陆法系的典型代表德国法，抑或我国法律的规定，在非法人团体领域两主体实然分离。因此，探究此现实分离是“谁之过”，乃是为民事主体与诉讼主体正位之必须。

无权利能力社团（即本文所言非法人团体）以德国民法为始端，并渐次成为大陆法系诸国立法上的普遍性存在。依德国法，其因未经登记而不具权利能力，因此只能适用合伙法，同时，又因其事实上存在而被赋予有限制的当事人能力。但“无权利能力社团在其整体结构上不是近似于民法上的合伙，而是近似于有权利能力的社团”(16)，因此，“为了避免发生与事实抵触的结果，各种学派和司法判决寻找过各种各样的有些甚至是令人感到怀疑的解决办法。”(16)237德立法者蓄意对无权利能力社团作出如此不妥当的、不利的规定(17)，“与立法者在19世纪末叶对追求政治、宗教或社会宗旨的社团所持的不信任态度有关”(17)853。在其看来，这些社团是“有害于公共利益的组织”。“《德国民法典》的立法者不考虑结构上的差异，对无权利能力的社团适用合伙的规定，那是因为他们想由此鼓励社团，通过在社团登记簿中的登记，取得权利能力。这样，按当时法律上的规定，就可以对所有这种社团进行一次官方的以政治、社会政策和宗教为目的的审查。”(16)236德立法者以为，无权利能力社团为避免适用合伙法所致的不利，必会以登记换取权利能力(16)236。如此，当政者就可得到要求登记的社团提交的成员目录清单，并有权对其登记提出异议，从而实现对此类社团的政治监控(17)853、854。对此，笔者将德国民法制定时所采取的这一策略谓之“民法的逃逸”。

以实证主义法学观之，“法律的目的是通过运用国家权力来确立和维护强者对弱者的统治。(18)，因此，德国立法者存有上述隐衷并采取相应策略则无可厚非，只是“这一规定并没有达到其预期的目标”(17)854，而且司法判决和学说很久以来就一直努力摆脱立法对无权利能力社团的发展所施加的禁锢。综上所述，德国立法者意欲对政治性、宗教性团体实施监管却未考虑周全且立法技术出现失误，可视为德国法民事主体与诉讼主体在非法人团体领域分离的虽非唯一但为至关重要的原因。

之所以对德国法两主体的分离作上述考证，乃因为“中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立，宣布废除民国政府制定的‘六法’，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式”(19)。因此，对大陆法系的代表—德国法之非法人团体出现的原因进行解析，必将有助于理解我国法的规定。

将视野转回我国，由于在民法典出台之前，《民法通则》处于我国民商事基本法的地位，其他单行法仅是它的特别法(20)，因此，尽管《民法通则》之后颁行的一些单行法承认了非法人团体在部分民事活动中的主体地位(15)，但仍无法由此推定非法人团体己具有民事主体资格。正是基于此，学界主流才形成了民事主体与诉讼主体有限分离论的认识。

对于非法人团体未被《民法通则》纳入主体范畴的原因，有学者认为是“因为新中国成立以来，我国在民法理论上是一脉相承地照搬了前苏联受大陆法系民法理论的影响，在民事立法中对民事主体采取自然人和法人两分法，不承认非法人组织主体地位的传统理论，所以在我国也不承认非法人组织的民事主体地位”(21)。诚然，由于在建国之初政治上向苏联“一边倒”的大气候决定了我国的法学只能学苏联，甚至照抄、照搬苏联的理论或模式，而且起草《民法通则》的学者也都是深受苏联理论影响的一代(22)。但笔者认为，这仅仅是问题的一方面。“一国民商法的发展是当时社会的经济、政治、法律思想意识和国际环境因素等条件互动作用的结果。”(22)虽然马克思“经济基础决定上层建筑”的论断在现今学术界遭到了挑战，但作为上层建筑的《民法通则》事实上却是当时经济状况的真实写照。1984年10月中国共产党中央委员会十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》，明确我国实行有计划的商品经济，中国开始了由计划经济向市场经济转换的经济体制改革，确定了多种经济成分共同发展、对内搞活、对外开放的基本经济政策。《民法通则》就诞生于由计划经济体制向市场经济体制转变的这个历史时期。但毕竟是改革初始，我国的经济活动主体仍然非常单一，个人合伙组织、合伙型联营组织、中外合作经营企业、外资企业、企业的分支机构、乡村企业、事业单位和科研单位设立的企业等非法人团体，在我国广大范围内仍处于萌芽阶段。因此，在当时“宜粗不宜细”、“宁简勿繁”等立法原则指导下制定的《民法通则》，未超前承认非法人团体的主体地位是情有可原的。

时至今日，随着全国范围内经济体制改革的深化和商品经济的蓬勃发展，各种类型的非法人团体茁壮成长。非法人团体虽未被明确赋予民事主体资格，却作为一股不可忽视的潜流，在社会生活中扮演着举足轻重的角色。纠纷接踵而至，诉诸法院也便司空见惯。出于解决纠纷的需要，民事程序法无奈只好给予其一个可以参与诉讼的“名分”即当事人能力，允许其作为诉讼主体。但这却给学界带来了诸多困惑，“一个不具备法人资格的团体具备当事人能力的依据何在，如何解释民事权利能力和当事人能力的分离？”(23)，“一直无法理解一面认为非法人团体有当事人能力，一面却认为其无权利能力，觉得两者间之无法调和而有矛盾现象”(10)102。为了圆满解释实体法与程序法的这一背离并为解脱困惑，民事程序法学者引入了形式当事人理论(24)、民事诉讼目的论等加以论证，但都无法说明二者分离的正当性。以至于有学者无奈的认为，“非法人团体无民事权利能力却被赋予诉讼权利能力，具有成为当事人的资格，是一个很特别的法律现象”(25)。

笔者认为，若要破解民事主体与诉讼主体有限分离的困惑，必须回归实体法！如前文所述，实体法与程序法在主体制度上分离局面的出现皆因实体法之缺失而起，非法人团体在民事生活和民事诉讼中的尴尬处境也均可归咎于“民法的逃逸”。因此，以程序法为着眼点寻求的解脱困惑之道，只会徒增困惑而无益于民事主体与诉讼主体关系正确认识的树立。“法是社会需要的产物”，非法人团体既已是社会的普遍性存在，“只是表明和记载经济关系的要求而已”(26)的民法就应该正视社会现实，给予非法人团体应有的主体地位。但让人倍感遗憾的是，以现今最令国人期待的《中华人民共和国物权法》为例，其对可享有物权的主体范围仍含糊其辞，并有使主体制度更加混乱之势。毋庸置疑，此是政治、经济、法学等多重因素混合作用的结果。限于篇幅，笔者不予详述。就民事实体法学言之，民法是人法，是围绕参加具体社会生活实践和经济实践的人而形成的法规范。随历史的变迁，自然人、法人相继走上民事主体的舞台。正如自然人主体制度无法限制法人的诞生，法人主体制度也不可能封闭历史，非法人团体的民事主体地位必然将在法律上得到承认。笔者认为，自然人、法人和非法人团体的三元民事主体结构应成为我国民事立法关于民事主体制度构建的基本结构，但建立健全非法人团体的法律制度，明确其法律地位，决非一蹴而就之易事，尚需学界对民事主体理论的逐步深化，其中不但要让非法人团体名正言顺的成为“人”，还应保障其实现“人之为人”。笔者认为，可将寻找一个科学、统一的民事主体判断标准作为突破口。同时，由于“事物的本质的思考是一种类型学的思考”(27)，而且抽象的民事主体判断标准即一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态，借助补充思考形式——“类型”则为必需(27)337，事实上，各国关于民事主体的规定，也无一不是将其类型化为自然人或法人的结果。因此，非法人团体被纳入民事主体范畴的同时，也应通过立法将其进行类型化的规定。否则，将会因对非法人团体具体认定的困难而带来新的问题。

                                                                                                                              注释:
                  此诉讼法指古之诉讼法，即融合了实体法与程序法规范的古罗马法，其是严格意义上的诉讼法，与今之诉讼法并非同一物。随法律的演进，实体法与程序法得以分立，古之诉讼法随之消逝。近现代意义上的诉讼法从严格意义上讲只是程序法，是“诉”(actio)分解后实体法脱离诉讼法后的残留部分。同时，程序与诉讼也不能等同，程序仅是孤零零的框架，实体与程序互动才构成诉讼。因此，近现代意义上的民事诉讼主体实为民事程序主体。本文之所以仍采“民事诉讼主体”之表述，是因虑及此为学界通称、学术交流之方便。
   以笔者所获的资料为限，仅有两篇针对民事主体与诉讼主体关系的论述，即：江伟，王强义.论民事诉讼当事人与民事主体的分离 [J].法律学习与研究，1988(2)；殷元庆.论民事主体和民事诉讼主体的分离[J].法学杂志，1992(6).
   本文中，“非法人团体”与“其他组织”为通用概念，指界于自然人和法人之间的社会组织。我国立法将其称之为“其他组织”；德国立法称其为“无权利能力社团”，指未经法人登记的社团或财团；日本称其为“非法人的社团或财团”，是指为实现某种目的而集合多数社员组成的无权利能力的团体；英美法称其为“非法人团体”或“非法人社团”，是指为了某种合法目的而联合为一体的非按法人设立规则设立的人的群体，他们或依章程设立，或不拥有章程。
   我国最高人民法院1989年4月12日复天津高级人民法院《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》中认为：“吉文贞（艺名荷花女）死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴有权向人民法院起诉。”。1990年最高法院《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师的名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》又称：“海灯死之后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”
   我国《著作权法》第20条规定：作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制；《著作权法实施条例》第15条规定：作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。
   总括保护主义，是指凡涉及胎儿利益保护时，视为其已经出生，即拟制胎儿享有民事权利能力，如《瑞士民法典》及我国台湾地区“民法典”；个别保护主义，是指胎儿原则上不具权利能力，但在某些例外情形中被视为有权利能力，如《法国民法典》及《德国民法典》；绝对主义，是指绝对不承认胎儿享有民事权利能力，即不能成为民事主体，如1964年《苏俄民法典》及我国《继承法》。
   卡泽尔(Kaset).罗马私法：第1卷[M].1971: § 64 Ⅱ 1，脚注 21.转引自：梅迪库斯著.德国民法总论[M].邵建东，译，北京：法律出版社，2000:785.
   卡尔.拉伦茨.德国民法总论[M].§ 5 Ⅰ第89页以下。转引自：梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译，北京：法律出版社， 2000:784.
   最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条规定：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。”最高人民法院2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉……”
  例如，德国1877年颁布的《民事诉讼法》第50条规定：“无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。”日本《民事诉讼法》第46条规定：“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉。”我国台湾地区的“民事诉讼法”也效仿日本，在其“民事诉讼法”第40条规定：“非法人之团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力。”
  笔者赞同有些学者提出的民事诉讼的目的具有多重性的观点，即主要包涵实现权利保障、解决民事纠纷和维护社会秩序等。（何文燕，廖永安.民事诉讼目的简论[C]//陈光中，江伟.诉讼法论丛：第2卷.北京：法律出版社，1998；陈刚，翁晓斌.论民事诉讼制度的目的[J].南京大学法律评论，1997(1):190-197.）
  例如，“上海财政证券公司南汇营业部诉王宝泉等返还钱款案”，审理法院：上海市第一中级人民法院，审理日期：1999-03-22, http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp? Db=fnl&Gid =117440870.
  需要说明的是，古罗马法并无实体法、程序法的观念，此处是以今人之法的区分理念来解析古罗马法。
  穆格丹(Mugdan).德国民法典立法材料汇编，1899/1900：第 1卷：401.转引自：梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译，北京：法律出版社，2000:853.
  例如，1990年的《著作权法》在第2条中将著作权法律关系的主体扩大为“公民、法人或者非法人单位”；1995年的《担保法》在第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”；1999年的《合同法》在第2条中规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
  例如，由于工商企业由单一的集中经营向多层次、多地域经营的转变，产生了大量的法人的分支机构；由于对外开放的深化，不具备法人资格的外商独资企业和中外合作经营企业数量激增。
  如前文所述，多重民事诉讼目的的实现，需要实体法与程序法的合力。民事程序法“一厢情愿”地赋予非法人团体诉讼主体资格，无法实现民事诉讼的目的。
  《物权法》在第一编总则第一章基本原则第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”，而对“权利人”的具体范围和类型未作任何列举和规定。
  《物权法》在第一编总则第一章基本原则第4条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”首次提出“私人”的概念，并在草案中反复使用，令人费解。
  对此问题的探讨，可参见：谭启平.民事主体标准与其他组织主体类型化研究[D].武汉：武汉大学，2005年博士论文.
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