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标题: 离婚诉讼前处理子女抚养纠纷的一种新机制 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:06
标题: 离婚诉讼前处理子女抚养纠纷的一种新机制
陈苇  西南政法大学  教授 , 胡苷用  西南政法大学

1989年联合国《儿童权利公约》的原则六明确规定：“儿童为了全面而协调地发展其个性，需要得到慈爱和了解，应当尽可能地在其父母的照料和负责下，无论如何要在慈爱和精神上与物质上有保障的气氛下成长。”因此，如何妥善处理父母对儿童的抚养、教育和监护，是已经分居的或准备离婚的夫妻应当首先考虑的问题。联合国1959年的《儿童权利宣言》、1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》和1989年的《儿童权利公约》都作出了“儿童最大利益优先原则”的倡导性规定。在当今世界，“更加注意尊重和保护儿童利益”已是现代婚姻家庭法发展趋势之一。本文试通过对澳大利亚“家庭关系中心”制度的评介，借鉴其有益的经验，结合我国实际，提出设立和完善我国处理离婚诉讼前夫妻之子女抚养和监护等纠纷之相关机制的建议，以供我国立法机关参考。
一、澳大利亚“家庭关系中心”的设立背景及其功能
随着1995年家庭法改革运动，1975年澳大利亚《家庭法》的第七章于1996年被作了根本性的修改。其中第65L（2）条明确规定：“法院在制定有关子女的特别命令时，必须把子女的最大利益放在首位考虑。” 148这些变化反映了澳大利亚政府批准的1989年联合国《儿童权利公约》的内容。

（一）“家庭关系中心”的设立背景
设立“家庭关系中心”（Family Relationship Centers，以下简称FRCs）是澳大利亚政府近年采取的又一项重要的改革举措。澳大利亚著名家庭法专家Patrick Parkinson教授指出，澳大利亚政府在2005年的财政预算报告中提出，在未来4年内将拨款3.97亿美元用于支持家庭法改革项目。建立FRCs是澳大利亚自1975年《家庭法》引进无过错离婚原则以来，家事法的一次最根本的改革。这次澳大利亚家庭法改革的重点是在法庭外如何解决父母对子女照顾权的纠纷问题，包括改革法庭诉讼程序以减少夫妻间的敌对情绪，从而找到一种更加合适的解决父母对子女的照顾权纠纷的方式，以防止夫妻间关系进一步疏远。FRCs设立的背景具体如下：
第一，单亲家庭不利于儿童成长是澳大利亚家事法改革的基本动机。由于夫妻分居或离婚导致父亲从儿童的生活中消失，引发了一系列的问题。2001年，澳大利亚一项全国性的有关分居夫妻的抽样调查表明，36％的儿童已经一年没有见过其父亲，17％的儿童一年内与父亲只有一天的接触。而3/4的未与其未成年子女居住在一起的父亲，则因其与子女接触的时间过少而表示愤愤不平。
第二，2003年澳大利亚的国会咨询报告为FRCs的设立提供了法律基础。人们要求由上议院代表组成的家庭事务委员会论证，是否存在父母双方应与儿童相处时间相同的法律理由？如果该理由成立，那么此种理由在什么情况下可能被推翻？人们还要求该委员会考虑祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探视权问题以及夫妻分居后是否需变更子女抚养费的计算公式等问题。
就“共同监护”问题，该委员会支持父母双方平等地享有对儿童的照顾权和承担责任。该委员会此项提案被澳大利亚政府接受并为立法所采纳，同时建议对澳大利亚《家庭法》进行根本性的改革。澳大利亚政府在许多公众场合指出，政府将建立有多重处罚机制的家事法庭，这一法庭将审理夫妻之间需要判决解决的纠纷。按照该委员会的观点，律师在一般情况下不得出席该法庭，因此该法庭的诉讼案件与现有的家庭法院和联邦治安法庭所审理的父母对儿童的照顾权纠纷案件具有不同的性质。该委员会还提出了建立“前站”式FRCs的建议，这样夫妻在分居后就可以向该中心求助，尽量避免以法庭审理的方式解决问题。
第三，设立“家庭关系特别法庭”受挫是建立FRCs的直接因素。如前所述，澳大利亚政府拟建立有多重处罚机制的家事法庭，但此种特别法庭存在某些弊端。例如，在审理对儿童实施暴力和虐待的案件时，当法庭需要对父母一方签发单方行使照顾权的责任令时，只能由按照澳大利亚联邦《宪法》第三章规定成立的法院签发。所以，许多重大的疑难案件还得由其他各级法院审理，成立特别家庭法庭只能是对现有法院系统的补充。此外，当特别法庭与其他法院的判决结果产生严重分歧时，法庭是否应当中止审理、该委员会提出的特定法庭的特殊模式是怎样的、特别法庭在一般情况下不允许律师出庭的规定等因素也阻碍了“家庭关系特别法庭”的设立。虽然FRCs看似与特别法庭的理念有所不同，其实它与委员会所追求的目标是异曲同工。它是对该委员会提出的改革所欲达到的三项中心目标的回应，即“尽量帮助未与儿童居住在一起的父母（尤其是父亲）保持和孩子们有更多的接触时间；减少依赖律师来解决分居后的各种冲突；减少婚姻冲突对儿童的负面影响。
（二）“家庭关系中心”的主要功能
1. 对分居的夫妻进行教育培训
FRCs将对处于分居期间的夫妻进行集体学习培训。其举办的讲座内容主要包括：人们如何处理分居时的情感问题；如何将夫妻之间的冲突和儿童的问题分别开来；父母对子女的照顾权行使方案的价值如何；采取什么方式帮助未成年子女度过父母的分居期或离婚开始期；在不同时期应怎样考虑父母对儿童行使照顾权的安排更符合儿童的需求；如何选择夫妻分居后对子女行使照顾权的安排方式；父母对子女的照顾权如何共享等等。
2. 提供基本的咨询和建议
分居夫妻除了咨询外，还可以与专家进行个人访谈，从中获得处理因分居引起的各种问题的基本建议和信息。FRCs信息服务点为人们提供免费的小册子或者将人们经常询问的相关问题以“常见问题问答”的形式公布在网站上，这是一种相对简捷方便而又实惠的方式。但必须指出的是，该中心的工作人员不一定是政府各福利服务机构的专家，也不要求他们是专业的顾问。因为访谈的目的是给人们提供最基本的有关服务的信息和建议，而不是有关家庭关系和分居问题的个人咨询。
3. 帮助协商、制定父母对子女行使照顾权的方案
在通常情况下，分居的夫妻没有约定未与子女共同居住的一方享有与子女不受阻碍的日常交往权，即便他们制定了父母对儿童照顾权的行使方案，也是在没有其他任何人的帮助下达成的。因此，这样的协议往往会因夫妻间的其他纠纷而难于履行。当夫妻就子女照顾权行使发生纠纷时，可以在FRCs接受3个小时的免费调解，使夫妻双方达成一个双方都接受的对儿童行使照顾权的短期方案，从而为制定长期方案打下基础。另一种方式是，当夫妻双方冲突已经相当激烈时，可以根据具体情况为他们提供样板方案，并建议他们数周或数月与儿童接触一次，同时继续协商制定长期方案。
4. 协助父母解决对子女照顾权协议生效后产生的纠纷
FRCs还将处理在夫妻分居初期，对子女的照顾权行使协议生效后的各种纠纷。随着父母或子女情况的变化，原来曾适用的协议也须相应变更。当事人有权在两年内的任何时间接受最长达3个小时的免费调解。但是如果该中心认为上述调解仍无法解决问题时，将会提供更进一步的帮助。另外，FRCs在解决一方指称另一方违约时作用显著。司法经验表明，有一些违约纠纷来自于双方协商同意的接触令，而这些接触令要么从一开始就不适用，要么随着情势的变更已不能适用。对此，FRCs将这些案件进行分类并找出哪些案件可以通过协商解决，哪些允许夫妻双方在未提出违约申请之前通过协议解决。
5. 帮助祖父母、外祖父母履行对孙子女、外孙子女的探视权
在澳大利亚，祖父母、外祖父母可以利用FRCs解决自己与孙子女、外孙子女的探视、接触权等问题，以维护他们之间幸福和谐的关系。正如澳大利亚政府的信息报告中指出的：祖父母、外祖父母在儿童的生活中充当着重要的角色，但由于家庭的破裂，这一切都被割断。按照澳大利亚1975年《家庭法》规定，祖父母、外祖父母有权申请与孙子女、外孙子女的居住令和接触令，但他们都没有意识到不通过起诉的方式也可以实现对孙子女、外孙子女的照管。通过社区教育运动，国家将鼓励祖父母、外祖父母利用家庭关系中心、争端解决服务机构、新的全国建议热线等来获得信息和帮助。由于父母是儿童的主要照管人，若提起诉讼将会影响他们和儿童的父母的关系，所以，提起诉讼是大部分祖父母、外祖父母所不愿意采用的救济方式。

二、对澳大利亚“家庭关系中心”之评析
综上所述，我们认为FRCs主要具有以下三个特点：
（一）FRCs的设立体现了“儿童最大利益优先原则”
自1959年澳大利亚《婚姻诉讼法》将子女最大利益原则确立为监护权授予的主要原则以来，在子女的监护问题上，澳大利亚的相关立法都体现了遵从儿童最大利益原则，如1959年的《婚姻诉讼法》、1958年的《婚姻法》、1965年的《抚养法》以及1975年的《家庭法》都对这一原则作出了规定。在1975年的《家庭法》中，首先规定了父母双方的监护权平等原则和共同监护原则。该法第61条（1）规定：“婚姻关系中父母任何一方都是未达18周岁的子女的监护人，双方对子女实行共同监护。”澳大利亚从20世纪70年代开始更加重视对儿童权利的保护。1975年《家庭法》、1989年《儿童和青少年法》的颁布实施使澳大利亚的儿童权利保护趋于完善。 1FRCs依据“儿童最大利益优先原则”来指导父母处理子女抚养纠纷，尽可能在离婚诉讼前妥善地处理子女抚养问题。
（二）FRCs的设立有利于指导父母及时处理子女抚养纠纷
FRCs是一种注重纠纷解决方式的便利性、低成本性的新机制，其核心目标就是：在夫妻分居期间或其离婚诉讼之前，根据相关的法律法规，简便快捷地满足夫妻获得有关安排子女抚养、教育和监护的各种建议和帮助的需求。为了达到夫妻以FRCs作为第一寻求援助的对象目标，澳大利亚政府对FRCs数量的确定和地点的选择都做了详细而周密的安排，强调这些中心应该具有高度“可视性”，必须设立于所在地的主商业区。
（三）FRCs有利于减少讼累
FRCs由政府出资建立，按政府制定的条例运行，但这些中心是由具有相关咨询和调解经验的非政府组织负责管理，其成员由资深的咨询员和调解员组成。澳大利亚过去的传统文化理念认为，只要发生纠纷，律师就是他们唯一求助的对象。目前澳大利亚正在实施一种文化策略以改变夫妻关系破裂时便将律师当成救星的传统观念，因为随处可见的FRCs可以在诉讼前为分居的或将离婚的夫妻提供免费调解，在没有律师参与的情况下制定父母照顾权的行使协议，其作用十分显著。通过FRCs的“前站”式教育、培训、咨询等服务，及时解决分居的或要求离婚的夫妻有关对子女照顾权发生的各种纠纷，这有利于减少因子女抚养纠纷而引起的各种诉讼，体现了便捷、高效的原则。

三、澳大利亚“家庭关系中心”之成功经验对我国的启示
如前所述，FRCs是澳大利亚政府的一项重要改革举措。在夫妻分居后或提起离婚诉讼前，应夫妻的请求，FRCs会提供一些基本信息、建议和帮助，从而指导夫妻及时妥善地处理子女抚养、教育和监护等问题。在我国，有关离婚问题的咨询也一直是妇女热线和妇女专家热线的热点内容。我国有学者对400个个案调查发现，咨询涉及离婚内容的有342人次，涉及离婚前内容的212人次，涉及离婚中内容的56人次，涉及离婚后内容的74人次。 51家庭破裂通常是很痛苦的，父母、小孩和其他家庭成员不得不处理一些实际的、法律的、情感的复杂问题；每个人不得不试着适应新的变化。然而，这400个个案只是其中的一个缩影，很多处于离婚前或离婚后的人往往十分需要各种法律或非法律服务。据我国学者研究指出，2005年我国大陆离婚总量已经高达178.5万对，与1978年改革开放之初离婚总量28.5万对相比，27年后的离婚绝对值增长了150万，增长率高达526％。并且自改革开放的1978年至2005年，中国的离婚率除了1980、1981和2002年略有下滑外，基本呈上升趋势：离婚率从1978年4.8％，逐年上升到1990年的8.4％；以后又平缓上升，从2000年的14.3％，逐步上升到2005年的21.7％。改革开放以来27年间离婚率上升了16.9％。 115离婚率日益上升，必然有许多婚姻家庭纠纷需要解决，尤其是未成年子女的抚养和监护问题将更加突出。因此，我国政府基于构建和谐社会的目标，有责任也有义务创设相关机构和提供相关条件，以满足群众对通过咨询来解决家庭纠纷的需求。诚然，目前我国已经有不少机构都具有解决家庭纠纷的职能，但其功能尚未充分彰显，还须进一步完善。
（一）我国处理离婚诉讼前子女抚养纠纷的现行机制及其不足
离婚是传统社会走向现代化过程中不可避免的现象。英国有学者认为，孩子的痛苦并非在父母关系破裂之时达到顶峰而后慢慢减少。正相反，离婚所造成的伤害对孩子而言是一个积累的过程，在孩子成长的各个阶段，这种影响都以不同的方式存在。 118虽然离婚过程中往往有许多痛苦和伤害，我们能够做的只是设法减轻由此造成的伤害，尤其是对未成年人带来的伤害，但却不能扭转离婚率增高的总趋势。尽管我国现行《婚姻法》和司法解释对于离婚条件和程序、离婚当事人及其对子女的法律后果做出了明确的规定。但正如我国著名社会学家费孝通先生所指出的：如果子女要有机会长大成人，不但要得到适当的营养，还要得到适当的教育，而父母是抚育孩子的中心人物。 116从我国司法实践来看，有相当一部分分居的或准备离婚的夫妻由于矛盾尖锐，处理其离婚问题时往往不是首先考虑未成年子女的利益。
1. 我国处理离婚诉讼前子女抚养纠纷的相关机构
（1）居民委员会和村民委员会。在我国，具有调解民事纠纷职能的社区组织主要是居民委员会和村民委员会。调解民间纠纷是我国居民委员会和村民委员会的一项重要的经常性工作。在现实社会生活中，有些人的思想观念发生变化，在婚姻上出现“杯水主义”、草结草离、见异思迁、喜新厌旧等个人主义倾向 240；有些父母对家庭和子女极端不负责任；有的父母以自己为本位，视子女为包袱，相互推诿，为了再婚便利或自己过得舒适，即使自己有抚养能力和条件也坚决不要子女随其生活 283。这就对我国最基层的社区组织提出了更高的要求，它们应积极指导和帮助本社区居民妥善地处理婚姻家庭纠纷。我国《民法通则》第16条第2、3款规定：“对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。……没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”可见，居委会、村委会在未成年人的成长过程中，负有重要的职责。为了未成年人的健康成长，居委会、村委会对夫妻在离婚诉讼前有关子女的抚养纠纷，应积极进行调解，指导和帮助当事人依法处理。
（2）人民调解委员会。我国《民事诉讼法》第16条规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。”正如我国学者所指出的，人民调解委员会能及时解决民间纠纷，不误工、不花钱、不伤感情；能减少人民法院的积案，减轻不必要的负担；有利个人幸福、家庭和睦和邻居团结；有利工作和生产。 2并且，我国有学者在论述“转型期中国乡村政治结构的变迁”时强调指出，调解对于乡村社会的秩序稳定具有非常的重要性。在乡村这个熟人社会里，应该少一些诉讼，多一些和解。 582因此，人民调解员应依法对离婚诉讼前有关子女之抚养纠纷进行调解，指导当事人妥善处理，这才有利于保护儿童最大利益，促进和谐社会的构建。
（3）妇联组织。2003年《中华全国妇女联合会章程》规定，中华全国妇女联合会是全国各族各界妇女在中国共产党领导下为争取进一步解放而联合起来的社会群众团体，是党和政府联系妇女群众的桥梁和纽带。我国各级妇联组织下设的妇女权益部和儿童权益部，也具有指导和帮助离婚诉讼前的父母处理子女抚养纠纷的职能。
2. 我国处理离婚诉讼前子女抚养纠纷的现行机制尚存的问题
（1）现行机制的人员缺乏处理离婚诉讼前有关子女抚养纠纷的相关专业知识培训。在我国，无论是村委会、居委会和人民调解委员会的成员，还是妇联的干部大多均未进行此方面专门知识的培训。而夫妻在分居后或诉讼离婚前，通常会面临子女的教育、抚养和监护等问题。许多当事人非常需要这方面的法律服务以及心理咨询。但由于目前我国的基层民众组织对如何解决分居后或离婚诉讼前有关子女抚养、教育和监护等问题的工作还没有很好地开展，提供服务的组织不多，提供的服务也不够系统、专业。 81因此，他们在面对当事人的求助时往往可能是爱莫能助。
（2）现行机制的人员司职范围较窄。他们一般只是就纠纷调解纠纷，而不具有专门受理心理咨询和提供相关建议的职责。离婚诉讼前阶段应当是基层民众组织和一些社会民间力量发挥主要作用的时期，它们应为处于分居阶段或诉讼离婚前的夫妻提供各种相关的咨询服务。多年来，虽然我国的妇女热线和妇女专家热线为处于分居阶段或诉讼离婚前的夫妻提供了大量的咨询服务，受到了民众的普遍欢迎。但是，这些服务还远远不能满足广大群众的需要，尤其在我国广大农村地区。
（3）现行机制中处理离婚诉讼前夫妻有关子女抚养纠纷的专门机构呈空白。由于中国实施计划生育的基本国策，提倡一对夫妇只生一个孩子，因此在离婚时，子女的抚养权几乎成为夫妻双方、甚至夫妻双方父母争夺的主要对象。在有的个案中，争夺子女抚养权甚至作为夫妻离婚时解决其他问题、制约对方的砝码。许多夫妇在离婚前都比较注重考虑子女的抚养权问题。但从我国目前基层民众组织的设置和职能上看，还没有设立专门的指导处理分居后或离婚诉讼前夫妻对子女抚养、教育和监护等纠纷的机构。
综上表明，由于我国现行机制存在上述缺陷，我国在处理离婚诉讼前父母对子女抚养纠纷的问题时，当事人一般是自行协商，协商不成则向法院提起诉讼。在此情况下，有些父母往往从自己的利益出发，或者争抢对子女的抚养权，或者双方互相推卸抚养责任，十分不利于未成年人权益的保护，因此，我国急需建立一种离婚诉讼前处理子女抚养纠纷的新机制。
（二）完善我国处理离婚诉讼前子女抚养纠纷机制的建议
尽管我国处理离婚诉讼前子女抚养纠纷的相关组织和人员存在上述缺陷，但就现实国情而言，上述相关组织的作用绝不可小视。民间的社团扮演着很重要的角色。我国学者指出，在香港和国外的一些社区，民间的社团组织是非常活跃的。这些社团大都以服务社会为宗旨，热心于社会公益事业。而且都有特定的服务方向，拥有一定的专业人员，可以提供专业化的社会服务。这些社会组织的介入可以满足社区居民多元化的需要。 118如前所述，我国目前还没有一个类似FRCs的专门机构来承担对分居后或离婚前的夫妻提供帮助、咨询和建议以及相关知识培训的职责，从而最大限度地减少因离婚或分居给家庭和子女带来的伤害。
通过研究和评析澳大利亚FRCs，笔者认为该制度对我国具有一定的启发和借鉴意义。根据我国国情，整合现有资源，尤其要充分发挥妇联组织的桥梁和纽带作用，进一步更新参与社会管理和公共服务的理念，增强人本意识，树立和谐社会发展的理念；增强服务意识，树立新型管理理念；要学习公共管理学，进一步明确妇联组织参与社会管理的目标和定位，进一步创新妇联组织参与社会管理的方式和方法。根据《中华全国妇女联合会章程》第31条规定：“各级妇女联合会可因地制宜开展各种经营活动，兴办经济实体，以发展妇女儿童事业。”为了更好地保护儿童的利益，笔者建议我国政府采取积极的扶持政策和措施，设立一个专门性质的机构来指导和帮助夫妻解决离婚诉讼前有关子女抚养、教育和监护的纠纷。我国可借鉴FRCs的经验，并参考我国江苏省计划每个行政村设立警务室的做法，在各地区、县级以上妇联组织设立“婚姻家庭心理咨询及法律服务中心”、在乡镇（街道办事处）级妇联组织设立“婚姻家庭心理咨询及法律服务所”、在村（居）委会的妇委会设立“婚姻家庭心理咨询及法律服务站”，三者之间是上级对下级进行业务指导、监督与被监督的关系。

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            陈苇，谢京杰. 论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论《婚姻法》等相关法律的不足及其完善[J]. 法商研究，2005（5）.
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