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标题: 侦查案卷裁判主义（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:06
标题: 侦查案卷裁判主义（上）
陈瑞华  北京大学法学院  教授
   一、引言
在近期的刑事司法改革中，随着死刑复核权逐渐被收回最高人民法院，死刑案件的二审开庭问题引起了社会各界的广泛关注。按照最高人民法院的要求，从2006年7月1日起，各高级人民法院开始“对所有死刑二审案件都实行开庭审理”。根据该解释，死刑案件“人命关天，必须适用极为严格、审慎的审理程序”，死刑案件二审开庭审理，“是完善死刑案件审理程序、保证死刑案件质量的必然要求，有利于加强司法人权保障，有利于从制度上保证死刑判决的公正和慎重”。①
其实，对于绝大多数死刑案件通过“调查讯问方式”审理的问题，一些高级法官早就提出过异议，认为这种“变相的书面审理”方式难以发挥二审的作用，因为按照这种审理方式对被告人的生命进行剥夺，显得“欠缺公平和过于随意”，二审程序所应具有的发现和纠正一审裁判错误的功能难以得到有效的发挥。而按照法学界的主流观点，第二审法院对于上诉案件，原则上应当开庭审理。因为书面审理方式难以保证第二审的质量，根本谈不上什么“全面审查”，也无法做到对一审所认定案件事实的“复审”(P.382)(P.29)。
如此看来，最高法院就死刑案件二审开庭问题所做的重大改革举措，不仅顺应了法院内部要求改革刑事二审程序的主张，而且也显示出对法学界主流意见的尊重。而按照通常的分析思路，二审法庭以开庭的方式审理上诉案件，显然有利于保障被告人的辩护权，确保被告方获得与公诉方进行平等对抗的机会，从而维护程序的正义，实现公正的审判。不仅如此，二审法庭以开庭方式审理上诉案件，亲自听取证人、鉴定人的当庭陈述，听取控辩双方就案件证据问题所做的质证和辩论，这无疑也会大大提高二审法院发现和纠正一审裁判错误的能力，从而有效地减少“冤假错案”。完全可以说，二审法院开庭审理死刑案件，无论是对于程序正义价值的维护还是实体正义目标的实现，都将具有明显的积极效果。
不过，假如我们从另外的角度进行追问的话，可能问题就远没有这么简单了。首先，二审法官究竟为什么在大多数案件中选择了不开庭审理方式呢？如果那些导致二审法官拒不开庭审理的原因仍然存在的话，那么，开庭审理的改革措施也就仍然有被规避的可能。其次，在那些以开庭方式进行审理的少数二审案件中，二审法官真的可以使控辩双方获得有效的参与机会吗？毕竟，对于少部分上诉案件，二审法院目前已经通过开庭方式进行审理，假若这种开庭审理对于维护被告人的辩护权并没有起到实质性的意义，甚至如同一审开庭过程一样，也是“流于形式”的，那么，我们还能指望这种“死刑案件全部开庭审理”的改革措施发挥其效用吗？最后，中国法律为刑事第二审程序所设计的“全面审查”和“事实复审”功能，真的能得到实现吗？如果二审法庭即便通过开庭审理程序，在事实认定方面仍然难以发挥比一审法院更大的优势，那么，我们将不得不质疑这种“全面审查”原则的可行性和正当性，从而对刑事二审程序提出更切合实际的要求。
有鉴于此，笔者拟对刑事二审程序做出重新的研究。在笔者看来，中国刑事二审程序存在着一种案卷笔录中心主义的裁判方式。具体而言，这种程序普遍存在着一种“两步式构造”，也就是先有法官对案件事实进行的实质审查，然后才有开庭或者不开庭的审判方式；无论是在“调查讯问”程序还是在开庭审理程序中，那种由一审法院移送而来的侦查案卷笔录都对法官的事实裁判具有直接的影响。只要这种以案卷笔录为依据的裁判方式能够继续存在，那么，任何旨在推动二审开庭审理的改革举措都将难以发挥有效的作用。
二、二审程序中的“两步式构造”
根据现行刑事诉讼法第187条的规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。”这显然表明，开庭审理应当属于第二审法院审判上诉案件的通常方式，至少相对于不开庭审理方式而言，开庭审理应得到优先的选择。但在随后的规定中，这一条款却确立了完全相反的规则：“合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”这就意味着，二审合议庭仅仅通过阅卷、讯问等庭前准备活动，只要认为案件“事实清楚”的，就可以自行决定不开庭审理。
刑事诉讼法在同一条文中做出如此自相矛盾的规定，其结果必然是二审法院在是否举行开庭审理问题上享有极大的自由裁量权。于是，在司法实践中，二审法院“除了对抗诉案件坚持依法开庭审理外，对绝大多数上诉案件没有开庭审理，即使是对人命关天的死刑上诉案件，开庭审理的也极少，不开庭审理反而成了普遍的做法”。②
二审法院一旦不举行开庭审理，就会通过“调查讯问式”程序裁判二审案件。所谓“调查讯问式”审理，是指二审法官在受理上诉案件之初所进行的司法裁判活动。在这一程序中，二审法官在全面查阅、研读案卷笔录的基础上，可以前往看守所对被告人进行讯问，就一些重要事实情节进行核实，也可以自行向有关证人、鉴定人、被害人、侦查人员等进行庭外调查。当然，在这一过程中，二审法官也有可能直接就一审裁判所涉及的事实向公诉人、辩护人等了解情况，听取意见。不过，至少在被告人提出上诉的案件中，二审法官“听取辩护人意见”的方式，其实主要是审阅辩护人所提交的书面辩护意见，而很少有当面听取辩护人意见的机会。因此，所谓的“调查讯问式”审理，其核心仍然是全面查阅下级法院移送而来的案卷笔录。而诸如讯问被告人、庭外调查和听取各方意见等其他“调查讯问”活动，则要么是不确定的，要么是因案而异的。按照一位高级法院副院长的说法，阅卷其实是二审法院“调查讯问式”审理的核心环节：
在实践中，二审法院均……拒绝对上诉案件开庭审理，而搞“调查询问式”审理，即变相的书面审理。第二审合议庭几乎完全以一审人民法院的审理卷宗为根据，不论被告人是否对证据、事实和适用法律问题持有异议，都不再传唤证人、鉴定人、被害人当庭作证，也不再对书证、物证、视听资料等进行当庭调查，甚至形式上的法庭审判也不再进行……不开庭审理死刑案件的情况下，往往是由承办人一人阅卷，故很难发现案件中的疑难问题……
二审法院进行这种“调查讯问式”审理的目的是什么呢？现行刑事诉讼法似乎没有对此做出明确的规定。不过，考虑到该法要求二审法官只对那些“事实不清”的上诉案件进行开庭审理，因此，我们可以认为，这种以案卷笔录为中心的“初步审查”，其目的应在于确定一审法院的裁判是否达到了“事实清楚”的程度。换言之，二审法官仅仅通过这种“调查讯问”活动，就要对上诉案件的实体问题——也就是案件事实是否清楚、证据是否充分的问题，做出实质性的裁断。而一旦经过这种实质审查活动，二审法院认定案件“事实清楚”的，就可以直接做出裁判结论。这种“调查讯问”活动事实上也就等于上诉案件的实体审理程序。在进行开庭审理之前，二审法院仅仅根据阅卷和单方面的调查，即得出一审裁判所认定犯罪事实清楚或者不清楚的结论，这无疑就等于实体裁决形成在先、开庭审理举行在后了。于是，“调查讯问”程序就成为二审法院对一审裁判进行事实审查的关键阶段，甚至可能成为二审法院对案件事实问题做出实质裁判的阶段。在这种“实质审查”程序结束之后，二审法院无论是否举行开庭审理，也都不过是对上诉案件举行一种带有象征意义的司法仪式而已。
“调查讯问式”审理制度的存在，使得二审法院对上诉案件的实体裁判大大提前了，也在很大程度上架空了随后可能进行的开庭审理活动。这颇有些类似于1996年以前实行的庭前审查公诉制度。因为按照这种庭前审查公诉制度，一审法官仅仅通过阅卷、讯问被告人以及其他庭外调查活动，就要对公诉案件是否达到“事实清楚、证据充足”的程度，做出实质性的裁断。这种庭前审查公诉制度的存在，被普遍视为导致一审法院先定后审、法庭审判流于形式的关键原因。在1996年的改革中，立法决策者通过限制检察机关移送案卷材料的范围、禁止法官进行庭外调查等措施，将原来实行的庭前实体审查改为现行的“形式审查”。然而，二审法院对上诉案件所进行的“调查讯问式”审理活动，其实也属于一种“庭前审查”活动。并且，由于这种庭前审查要确定案件“事实是否清楚”的问题，二审法官也可能进行包括阅卷、讯问被告人、庭外调查在内的“调查讯问”活动，因此，这种审查也带有明显的实体审查的效果。一些法官明确指出：
（二审法院）一般只在案件“事实不清，证据不足”，并且需要由二审法院依法改判时，才对上诉案件举行开庭，从而当事人丧失了质证的权利，而其他诉讼参与人也不可能参与庭审充分发表自身意见。因而二审程序事实上演变成带有一种行政化色彩的复议程序，而不是更强化了的独立的司法程序，故二审程序已趋向流于形式。虽然规定了二审全面审查的原则，合议庭也不可能书面对一审判决认定的事实进行全面、客观的审查而得出与一审法院完全不同的结论，因而事实上改判和发回重审的几率极小。
这显然说明，与1996年以前的庭前审查公诉制度一样，二审法院通过“调查讯问式”程序，对于一审法院所认定的犯罪事实是否“清楚”的问题，就可能有了明确的内心确信。这种将“调查讯问”活动前置于开庭审理程序的制度设计，无疑会像1996年以前的庭前审查公诉前置于法庭审理程序的做法那样，导致二审法院在形成实体裁判结论之后再进行法庭审理活动，其开庭审理程序势必“流于形式”。另一方面，二审法院只有在认定案件“事实不清”的情况下才举行开庭审理，这又与1996年以前所实行的一审法院只有在“事实清楚、证据充足”的情况下才进行法庭审理，具有惊人的相似之处。这是因为，既然二审法院举行开庭审理的条件就是一审裁判“事实不清”，那么，这种开庭审理也就等于为解决“事实不清”问题才进行的。但是，考虑到二审法院对于“事实不清”的上诉案件，既可能撤销原判、发回原审法院重新审判，也可能直接做出改判，而且对于这两种裁判方式，当事人并没有任何选择权和程序申请权，二审法院事实上拥有近乎独断的决定权，因此，这种开庭审理一般也就等于“为改判而举行的开庭审理”。这恰恰就是为什么很多二审法院在对上诉案件做出数次发回重审的裁定之后，一经举行开庭审理，往往就做出改判的原因。
由此可见，在现行的刑事二审制度下，二审法官在决定是否开庭审理之前，就通过阅卷、讯问、庭外调查等活动对上诉案件进行了“初步审查”。在经过这种秘密的、书面的“初步审查”之后，二审法官认为案件“事实清楚”的，就不再进行开庭审理，而直接做出裁判；只有在经过这种书面审查之后，认为案件“事实不清”、非开庭不足以查明真相的，二审法官才会自行决定开庭审理。这显然说明，中国刑事二审程序中实际存在着一种“两步式程序构造”，也就是二审法官对案件事实的实质审查程序在前，这大体相当于一审程序中的庭前审查公诉程序；二审法官对案件的实体裁判程序在后，这也可以与正式的法庭审判程序相对应。不过，与一审程序不同的是，大多数上诉案件的二审程序并不举行正式的开庭审理，而是直接通过这种带有庭前审查性质的“调查讯问程序”即告终结。而只有在那些通过开庭审理来做出二审裁判的案件中，这种“两步式构造”才会完整地存在并发挥着作用。
三、以案卷笔录为中心的“调查讯问”程序
对于侦查案卷在第二审程序中的影响，很多研究者都没有给予足够的关注。过去，法学者主要关注的是第一审程序的“审判方式改革”问题。对于第二审程序，法学者更关心二审法院应否开庭审理、应否全面审查以及发回重审制度如何设计的问题。但是，如果说案卷移送制度会造成第一审程序流于形式的话，那么，侦查案卷从一审程序向二审程序的移送，也同样会导致第二审程序形同虚设的后果。
这是因为，一审法院在做出裁判之后，还会随着当事人的上诉或者检察机关的抗诉，将全部案卷材料继续移送给上一级法院。这些案卷笔录当然包括了一审法院的审判记录，但其主体部分仍然是侦查人员所作的各种笔录类证据材料。随着法官的庭外阅卷和调查活动，这些案卷材料对于二审法庭的实质审查乃至裁判结论的形成产生了极大的影响。可以说，没有这种一审法院向二审法院移送案卷的制度，中国刑事第二审程序就不可能形成现行的基本构造。案卷笔录不仅成为二审法院审查一审法院的判决是否“确有错误”的依据，也成为该法院做出新的裁判结论的基础。
（一）案卷笔录的“复合型态”
二审法院究竟以何为基础开始法庭审判活动？这直接涉及二审法院的审判对象问题。通常说来，二审法院所要审查的应当是一审法院的裁判结论在认定事实和适用法律方面是否“确有错误”，因此，一审法院的审理过程和裁判结论应当是二审法院进行上诉审查的重点。为此，二审法院无论以何种方式进行法庭审理活动，都离不开对一审法院审理记录的审查。
但是，几乎任何一份一审法院的审理笔录本身，都不过是对整个初审过程的书面记载而已。由于第一审法庭主要是通过宣读侦查案卷笔录的方式展开法庭调查和组织控辩双方的举证、质证活动的，因此，第一审审判笔录所记载的法庭调查证据的内容，也就是侦查人员所制作的各种笔录类证据。例如，第一审法庭所调查的被告人供述，也就是侦查人员在审判前所制作的被告人供述笔录；公诉方在第一审程序中所出示的证人证言，也就是侦查人员在侦查阶段所制作的证言笔录；公诉方在第一审程序中所宣读的搜查笔录、勘验笔录、辨认笔录等证据材料，也不过是侦查人员对其搜查、勘验、辨认等侦查活动的书面记录而已。由于法官在第一审法庭上主要是通过宣读、出示公诉方所提交的案卷笔录在组织法庭调查活动，因此，所谓的“审判笔录”，往往既包括第一审法庭审理过程的书面记录，也涵盖了公诉方宣读、出示过的笔录类证据。以下是四川某中级法院一审审判笔录所记载的法庭调查情况：
案例1　2004年3月31日，四川某中级法院对田骏等涉嫌故意杀人、寻衅滋事一案进行了不公开开庭审理。根据法院审判笔录的记载，在公诉人出示指控证据阶段，公诉人首先出示了“收案登记表”、“现场勘验笔录”、“现场勘验照片”、“作案工具照片”、“鉴定书及说明”、“提取笔录”等证据，分别宣读了侦查案卷第1卷第1页、第2卷第32、33、35页、第45-49页、第41-44页、第53页、第38页以及第 9页。接着，公诉人出示了高某、程某、刘某、江某、麦某、罗某、唐某、陈某、杨某、胡某、钟某等共13人的证言笔录，分别宣读了案卷第3卷第136-139页、第63-64页、第138-140页、第128-129页、第65 -66页、第130-132页、第67-68页、第122-124页、第71-72页、第151-153页、第75-76页、第 76-79页、第92-96页、第157-170页、第171-173页、第180-183页、第184-186页、第106-155页的证言笔录内容。在宣读上述证言笔录过程中，公诉人还穿插宣读了田某、马某、薛某、陈某、彭某等 5人的辨认笔录，这些笔录也都记载于侦查案卷第3卷之中。其后，公诉人向法庭出示了被告人田骏、杨晓、江雪峰、任和平、宋海川、张亚进的供述笔录，分别宣读了侦查案卷第4卷第190-211页、第212- 234页、第235-249页、第250-262页、第263-276页、第277-291页的被告人供述笔录的内容。最后，公诉人向法庭宣读了侦查案卷第2和第3卷所记载的“死者户口材料”、“被告人户口材料”、“抓获经过”、“情况说明”等书面材料。辩护律师则向法庭出示了“单位出具的杨晓一贯表现的证明”、“单位请求书”、“派出所出具的宋江川平时表现的证明”、“单位证明”、“人民法院报”等证明。法庭在允许控辩双方对这些证据发表意见后，宣告法庭调查结束。③
这一案例清晰地显示，一审法院所作的审判笔录只是简单地记录了公诉方所宣读的侦查案卷的卷册、页码，而丝毫没有记载相关的案卷笔录内容。无论是多达近20人的证言笔录，还是6名同案被告人的庭前供述笔录，甚至公安机关所作的其他笔录类证据材料，其内容都没有在法院审理笔录中有任何具体的记载。审理笔录的制作者只是非常简单地记载“参见侦查案卷第某卷、第某某页至某某页”。第二审法官假如不了解侦查案卷笔录的任何内容，而仅仅研读第一审法院的审判记录，就很可能对第一审法庭调查证据和控辩双方质证的情况无从了解。
由此可见，作为二审法院审判对象的案卷笔录其实具有一种“复合型态”：一是记载一审法庭审理过程的审判笔录；二是对于认定案件事实具有实质意义的侦查案卷笔录。造成这一局面的主要原因是一审法院实行以案卷笔录为中心的裁判方式，整个法庭审理不过是对侦查案卷笔录的宣读和审查而已。本来，一审法院应当严格限制甚至否定侦查案卷笔录的证据能力，要求控辩双方只能通过传唤证人、鉴定人、被害人甚至侦查人员出庭作证，并听取控辩双方对这些言词证据提供者的交叉询问。一审法院所要记录的也主要是各方对证人、鉴定人等进行当庭询问、反询问以及补充询问的过程，其判决书也应当将这些证人、鉴定人、被害人、侦查人员的当庭陈述作为认定事实的基础。只有在这种情况下，一审法院的“审判记录”也才能成为二审法院的唯一审判对象。但是，在现行案卷笔录移送制度的影响下，侦查案卷笔录却是一审法院法庭调查的对象和认定案件事实的直接依据，一审审判笔录即便将这些侦查笔录材料全部记载下来，也不过是对侦查案卷笔录的“转载”或者“复述”而已。正因为如此，一审法庭往往将这些已经存在于侦查案卷之中的笔录材料略而不记，而仅仅记录下法庭审理的流程和步骤。在案件进入上诉审程序之后，二审法官所看到的就不只是这种形式化的一审流程记录，还包括了对一审实施裁判具有实质影响的侦查案卷笔录材料。由此，侦查案卷笔录就不仅对一审法院的裁判具有决定性的影响，而且还与一审法院的审判笔录一起，对二审法院的事实认定继续发挥作用。
（二）1996年改革的局限性
在1996年的刑事诉讼法修改过程中，无论是法学者还是立法决策人士，都主要关注检察机关向一审法院移送案卷的问题，对于究竟采纳“起诉书一本主义”还是维持原来的“案卷移送主义”，存在较为激烈的争论。最后，作为一种部门利益调整和各种观点妥协的结果，一种限制检察机关移送案卷范围的立法方案登堂入室，成为具有法律效力的制度设计。
通过这次改革，立法决策者为了避免法官在开庭前过多地查阅案卷材料，减少法官的庭前预断，以便有效地发挥法庭审理程序的作用，大大减弱了法院的庭前审查公诉功能，也就是将通常所说的“实质审查”改造为“形式审查”，使得法官不得在开庭之前即对案件是否事实清楚、证据充足这一“实体问题”做出裁断，以避免法官的先入为主甚至“先定后审”。作为这一改革的必要的配套措施，检察机关被禁止将全案卷宗材料移送法院，而只被允许移送“主要证据的复印件或者照片”。立法决策者作此改革的意图是比较明显的：促使法官尽量通过听取控辩双方的举证、质证和辩论，来形成对案件事实的内心确信，从而减少侦查案卷笔录对于法院裁判的影响。
但是，这种改革并没有将侦查案卷笔录阻挡在法院的大门之外，而是为侦查案卷材料进入一审程序和二审程序留下了畅通无阻的渠道。在1996年的改革方案中，检察机关除了在开庭前移送“主要证据的复印件或者照片”之外，究竟还能否将全部侦查案卷材料移送给法院，这是非常不明确的问题；修改后的刑事诉讼法对于一审法院能否将侦查案卷材料继续移送二审法院，也同样是语焉不详的。而在经过了两年多的“战略模糊”状态之后，由全国人大常委会法制工作委员会会同最高法院、最高检察院、公安部等部门所作的法律解释，则对侦查案卷材料的移送问题作出了清晰但令人失望的补充规定。根据这一法律解释，检察机关可以自行确定“主要证据”的范围和规模，法院无权以检察机关移送的案卷材料不足为由，拒绝开庭审理；在一审法院开庭审理程序结束后的三日之内，检察机关可以将其所掌握的全部案卷材料移送法院。由此，一种庭前移送“主要证据复印件”、庭后移送全部卷宗材料的制度，在中国刑事审判制度中得以确立。
既然一审法院不得不接受检察机关庭后移交的全套侦查案卷笔录，那么，在案件进入上诉审程序之后，二审法院也必然会接触到这些案卷材料。于是，侦查案卷笔录就不仅成为一审法院制作裁判的根据，而且还“长驱直入”，成为二审法院对一审裁判进行事实审查的前提和基础。
根据1996年刑事诉讼法的规定，对于第一审法院的判决、裁定，当事人通过原审法院提出上诉，检察机关通过原审法院提出抗诉的，原审法院应将上诉状或者抗诉书连同“案卷、证据”移送上一级法院。根据最高法院的司法解释，第一审法院移送上诉、抗诉的案卷应当包括“全部案卷材料和证据”。至于何谓“全部案卷材料和证据”，最高法院并没有给出明确的列举。不过，按照最高法院的司法解释，第二审法院应当审查“第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分，证据之间有无矛盾”，审查“在侦查、起诉、第一审程序中有无违反法律规定的诉讼程序的情形”，并且还要审查“被告人供述、辩解的情况”。④
然而，第一审法院的审判案卷通常只是对法庭审理的过程做出书面记录，至于公诉方在法庭调查中所出示、宣读的证据笔录，绝大多数都是直接摘录于侦查案卷之中。结果，法庭上调查的绝大多数证据也就是侦查案卷中记载的笔录证据。即使被告人当庭做出了新的供述、辩解，证人做出了新的证言，公诉方也会结合案卷笔录中的证据情况，对其进行讯问和发问。与此同时，第二审法院对于侦查、公诉程序是否存在违法情况的审查，对于被告人供述、辩解的审查，也都需要通过审查案卷笔录来展开。因此，在司法实践中，第二审法院所要查阅的“全部案卷材料和证据”，也就自然而然地包括了第一审法院移送而来的侦查案卷笔录。
很明显，1996年改革的妥协性不仅造成“起诉书一本主义”的起诉方式没有得到确立，而且还使得一审法院从改革前的“庭前阅卷”变成改革后的“庭后阅卷”，侦查案卷笔录对于法庭审理乃至裁判结论的影响不仅没有得到实质上的减弱，反而带来了更为严重的消极后果。不仅如此，无论是法学者还是立法决策人士，都没有对侦查案卷笔录对于二审法院的消极影响产生足够的重视，也没有对此问题制定任何相应的制度安排。对于二审法院而言，在案件进入上诉审程序之后，既可以查阅一审法院的审判笔录，也可以全面研读一审法院移交而来的侦查案卷笔录。这一点，在1996年改革前后几乎没有发生任何实质性的变化。
（三）案卷移送制度下的重复审查问题
毫无疑问，不论是对事实认定问题还是法律适用问题，二审法院均应将一审法院的审判过程和裁判结论作为上诉审查的对象。对于一审法院的裁判结论进行上诉审查，这是刑事诉讼法的明确要求。因为当事人既然可以对一审法院所作的所有“判决”和“裁定”提起上诉，那么，二审法院当然可以对这些“裁判结论”在“事实认定”或者“适用法律”方面是否成立的问题，进行上诉审查。而根据现行刑事诉讼法第191条的规定，第二审法院对于第一审法院违反法律规定的程序，影响公正审判的，可以做出“撤销原判、发回重审”的裁定。由于第一审法院违反法律程序的情况既有可能发生在其裁判结论之中，也有可能存在于其审判过程之中，尤其是那些不被列入上诉对象的“决定”之中，因此，至少在程序性辩护方面，二审法院是可以将一审法院的审判过程列为审判对象的(P.135)。
但是，在案卷移送制度的影响下，二审法院所接触的不仅是记载一审法院审判过程的审判笔录和裁判文书，而且还包括记载侦查过程和侦查结果的全部案卷材料。而且就一审法院的认定事实问题而言，这些侦查案卷材料还几乎成为一审裁判所赖以产生的前提和基础。二审法官仅凭一审法院的审判笔录是无论如何也无法对其事实认定问题进行全面审查的。因此，二审法官要审查一审法院所认定的犯罪事实“是否成立”，就不能不同时审查一审法院的审判笔录和相关的侦查案卷材料，也就不能不通过仔细研读这些由侦查人员制作的笔录材料，来确定侦查人员据此所形成的“内心确信”是否可靠。于是，通过审阅、研读侦查案卷笔录材料，二审法官事实上在进行着一种“双重审查”活动：一方面，他们要审查一审法官对于侦查人员所制作的被告人讯问笔录、证人证言笔录、勘查笔录等是否进行了全面调查和质证；另一方面，他们还需要沿着一审法官的思路，继续审查侦查人员根据这些笔录材料是否得出了客观和有根据的结论。
但是，根据中国现行的刑事诉讼制度，这种针对侦查人员所认定的事实是否成立所进行的审查，可能会发生在检察机关审查起诉阶段，也会发生在第一审程序之中。从审查方式上来看，无论是负责审查起诉的检察官还是负责第一审程序的法官，都会全面地查阅、研读侦查案卷材料，以弄清各种笔录类证据相互间是否产生印证。而从审查目的来看，无论是审查起诉阶段的审查，还是第一审程序中的审查，其实都是围绕着侦查人员所认定的“犯罪事实”是否有足够的证据加以支持这一点来展开的。这种通过侦查案卷笔录材料所进行的审查，如果在二审程序中继续进行，其形式和目的又能有多大的变化呢？而最为关键的问题是，即便从认定事实的角度来看，这种明显带有重复性的审查，又能比检察官和一审法官具有多大的优势呢？
由此看来，这种通过查阅侦查案卷笔录来进行的事实审查，无论是被冠之以“审查起诉”、“第一审程序”的名义，还是直接被称为“第二审程序”，其实际效果可能都不会发生实质性的差别。假如侦查案卷笔录本身在认定事实的逻辑环节上存在问题，那么，检察官通过阅卷也会有所察觉，一审法官通过阅卷和法庭审理更会有所了解，二审法官通过继续阅卷来审查这一问题岂不就是多余的了？假如侦查案卷笔录本身不存在明显的问题，那么，无论是检察官还是一审法官、二审法官通过阅卷本身也不会得出不一致的结论。
当然，二审法官的这种阅卷审查只有在一种情况下可能是有意义的：检察官和一审法官要么因为素质不高，要么因为故意视而不见，因此没有发现侦查案卷笔录在认定事实方面的漏洞，而二审法官又恰恰“独具慧眼”，发现了侦查案卷之中的这些漏洞。在中国现行的刑事司法制度下，这种情况有时确实是会发生的。例如，在近期发生的几起“冤假错案”中，二审法院通过阅卷即发现“原审判决事实不清”，要么发回重审，要么做出了“留有余地”的从轻量刑判决。而在事后发生了新的事实和情况之后，要么真正的犯罪人被抓获，要么原案被判定已被杀害的被害人突然活着回来，要么真正的犯罪人偶然供述自己为真凶，案件才被发现属于刑事误判。然而，对于那些仅仅通过阅卷并不能发现问题的案件而言，二审法官的优势又能有多大呢？
四、不开庭审理程序中的推定法则
目前，在大多数刑事上诉案件的二审程序中，法院都采取了不开庭的审理方式。当然，所谓“不开庭的审理方式”，并不是在“调查讯问”程序结束后举行的专门诉讼程序，而是二审法庭在通过阅卷、讯问被告人等单方面调查讯问活动之后，认为一审判决所认定的犯罪“事实清楚”的，即直接对案件做出裁判的程序。换言之，前面所分析的“调查讯问”程序本身，也就相当于二审法院的不开庭审理程序。
那么，这种通过不开庭审理程序进行裁判的案件，在刑事二审程序中究竟占多大的比例？迄今为止，无论是最高法院还是地方法院，都没有一个有关这一问题的准确统计数据。不过，在一些法官所发表的调查报告和论文中，这一数据还是存在的。
上诉案件应以开庭审理为原则，个别案件可以通过调查讯（询）问方式审结……但实践表明，这一规定并没有得到彻底贯彻。除个别地区外，开庭审理的二审案件只占少数，一般仅限于两类案件：(1)抗诉案件；(2)经过调查讯问后，二审合议庭仍然认为原判决认定的犯罪事实不清楚的上诉案件……调查讯问成了二审的基本方式，开庭审理反而成了例外。这与刑事诉讼法修改前的二审情况相比基本上没有什么变化。具体到我院，在审判实践中，除上述两类案件外，未成年人犯罪上诉案件必须开庭审理，据统计，这三类案件占我院刑事二审案件总数的 11%。
根据这一中级法院的情况，除去检察机关抗诉案件和未成年人案件以外，普通刑事上诉案件的二审开庭比例可能仅占全部上诉案件的5%以下。这尽管只是一个中级法院的情况，却大体说明了二审法院采用不开庭审理程序的普遍情况。
在不开庭审理的情况下，第二审法院对上诉案件主要是通过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见的方式来进行裁判的，那种以案卷笔录为中心的“调查讯问”程序实际成为实质上的二审裁判程序。考虑到“讯问被告人”无非是就其供述笔录的真实性进行一定程度的核实，从而判定其上诉理由是否成立，而“听取辩护人意见”则不过是审阅辩护人提交的“书面辩护意见”，因此，“阅卷”几乎成为二审法院做出二审裁判的主要信息来源。但是，第二审法院的法官既没有开庭，没有给予公诉方和辩护方进行当庭质证、辩论的机会，更没有听取证人、被害人的当庭陈述，他们究竟是如何做出案件“事实清楚”的判定的呢？
在绝大多数情况下，第二审法院都以被告人、辩护人没有提出新的事实和证据为由，对一审法院所采信的证据和认定的事实给予了确认，并随即对被告人的辩解和辩护人的辩护意见做出了否定的回应。换言之，二审法院在这种不开庭审理程序中实际奉行了一种特殊的“推定法则”；在被告人没有提出相反事实和证据的情况下，一律推定一审裁判结论是成立的。可以说，在几乎所有被维持原判的上诉案件中，二审法院大都遵循了这种推定法则。而二审法院之所以遵循这一推定法则，原因就在于二审法官通过查阅、研读一审法院的审判笔录和侦查笔录材料，对于被告人构成犯罪的事实依据产生了内心确信，对于第一审法院认定事实的逻辑和经验基础没有产生合理的怀疑。因此，恰恰是以阅卷为核心环节的“调查讯问”活动本身，构成了二审法官坚持这种推定法则的认知基础，甚至导致二审法官不再通过开庭审理来对案件事实进行重新审查。对于这一点，我们可以两份裁判文书为例加以说明。第一个例子是山东省高级法院对李信涉嫌受贿一案的二审裁定书：
山东省潍坊市中级人民法院审理……李信犯受贿罪一案，于2005年7月4日做出……刑事判决。原审被告人李信不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理……
潍坊市中级人民法院在判决书中列明了经庭审质证的认定本案事实的证据，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人李信及其辩护人均未提出新的证据。⑤
第二个例子是北京市高级法院对上海华亚实业发展公司、丁福根等操纵证券交易价格一案的二审裁定书：
北京市第二中级人民法院……于2003年4月1日做出……刑事判决。宣判后，原审被告人李芸不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李芸及原审被告单位上海华亚实业发展公司、原审被告人丁福根……，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理……
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，在本院审理期间，上诉人李芸及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定上诉人李芸及原审被告单位上海华亚实业发展公司、原审被告人丁福根……操纵证券交易价格……的事实清楚，证据确实、充分。⑥
上述两份裁定书作为被随机抽取的样本，体现了第二审法院在驳回上诉、维持原判时所遵循的基本裁判逻辑。但是，二审法院之所以不经开庭审理即对一审所采信的证据全部予以“确认”，一方面是因为被告人及其辩护人都没有提出新的证据，但另一方面也是因为二审法官已经全面地审阅了一审法院移交来的案卷笔录。而这些案卷笔录既包括一审法院的审理案卷，也当然包括公诉方在一审开庭结束后移交给一审法院的侦查案卷和审查起诉案卷。
很显然，二审法院通过阅卷，即对一审法院的审理过程有了大致的了解，也肯定会对侦查案卷笔录有了全面透彻的认识。由于整个一审程序都是以侦查案卷笔录为依据而展开的，因此，二审法官对于一审法院采信证据和认定事实问题的审查，也不得不以侦查案卷笔录的内容作为主要的信息来源。结果，公诉方所提交的案卷笔录就通过第一审法院的审理案卷、判决书以及第二审法院的阅卷，而对第二审法官产生了间接的影响。可以说，二审法院对于一审所采纳的证据的“确信”，就是基于对这种采信大体符合案卷笔录的情况所做出的判断。
当然，假如一审法院对案件证据的采纳明显有悖于公诉方所提交的案卷笔录，那么，二审法院是不会轻易地对这些证据加以“确认”的。在这种情况下，二审法院就有可能做出撤销原判、发回重审或者直接宣告无罪的裁决。换句话说，假如二审法官通过阅卷发现一审裁判并不具备充足的证据基础，或者通过讯问被告人、庭外调查等活动发现一审所采纳的证据并没有形成一套完整的证据锁链，那么，上述所谓的“推定”也就难以形成。以下由陕西省高级法院做出的二审改做无罪判决的案例，就显示了这种二审法院拒绝“确认”一审法院所采信的证据的情况：
榆林市中级人民法院审理……刘世亮、朱玉莲犯故意杀人罪一案，于2001年8月9日做出……刑事判决。宣判后，二被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，调阅案卷、讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，认为刘世亮的犯罪事实清楚、决定不开庭审理……
朱玉莲上诉提出否认自己参与杀人，是冤枉的。
辩护人的辩护意见认为：被告人朱玉莲无罪，应予释放……
……对朱玉莲的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，被告人刘世亮在多次供述中，时而供述其杀人后，朱玉莲参与了埋尸；时而供述是他与朱玉莲共同杀人作案，时而又供述朱玉莲与一个叫白三奴的人共同杀人作案，其口供前后矛盾，供述不一；公安机关的现场勘查及照片和补充说明，现场有五类鞋印……未发现朱玉莲留在现场的鞋印痕迹，不能确定朱玉莲到过作案现场；朱玉莲哥哥朱玉粮、妹妹朱艳霞均证明朱玉莲当晚没有离开过理发店，朱玉莲没有参与作案的时间；朱玉莲1997年1月3日被羁押至今一直不供认其参与杀人的事实。原审法院仅凭朱玉连裤子上沾有与被害人统一血型的血迹，即朱玉莲与刘世亮有两性关系和二人的合影，来认定朱玉莲参与共同故意杀人犯罪，显然证据不足，故对朱玉莲的上诉理由和辩护人的辩护意见予以采纳……⑦
在这一裁判文书中，二审法院以“证据不足”为由，对一名在一审程序中被做出有罪判决的被告人改判无罪。值得注意的是，二审法院本来经过阅卷等庭外活动认为该案“事实清楚”，并因此采取了不开庭的审理方式。但是，通过这种不开庭的审理方式，二审法院竟然得出认定被告人有罪系属“证据不足”的裁判结论。于是，这里就出现了一种逻辑上的悖论：二审法院本来通过阅卷等活动已经得出了“事实清楚”的结论，又何来“证据不足”的判定呢？如果认为“证据不足”，二审法院就应当开庭审理，而不能通过这种阅卷方式直接产生结论。
值得关注的问题还远不止这些。在不开庭的审理过程中，二审法院对一审法院认定被告人有罪“证据不足”的判定，并没有建立在新的证据和事实的基础上，而是基于对侦查案卷笔录之间存在重大矛盾的认识，确认公诉方在一审程序中所宣读的案卷笔录并不足以形成一个完整的证据体系，在认定被告人有罪问题上存在重大的合理怀疑和其他可能性。这种判断显然建立在对公诉方移交来的案卷笔录重新审查和研究的基础上。
可以看出，无论是在绝大多数情况下做出维持原判的裁定，还是在极少数案件中做出宣告无罪的判决，二审法院只要不举行开庭审判，就势必将这种上诉审查建立在查阅、研读全套案卷笔录的基础上。在采信公诉方证据和确认一审所认定的有罪事实问题上，二审法院不得不求助于一审法院所采纳的全部侦查案卷笔录，因为这些案卷笔录既是一审法院做出有罪判决的基础，也同样是二审法院对一审法院的事实认定问题加以重新审查的直接根据。在维持原审判决的情况下，二审法院对一审法院所认定的事实全部予以确认，也就等于通过审查案卷笔录没有发现一审判决的问题；而在极少数改判无罪的情况下，二审法院通过重新研读侦查案卷笔录，确认一审法院的事实认定并不符合这些笔录的内在应有之义，这等于用侦查案卷笔录否决了一审法院的事实认定。可见，案卷笔录不仅是二审法院进行所谓“全面审查”的依据，还是审查一审法院事实认定能否成立的标准。这种根据公诉方移交的案卷笔录来审查一审法院判决是否成立的二审裁判方式，对一审法院造成了较大的压力，并迫使一审法院不得不尽力追求判决结论与案卷笔录的吻合一致。否则，二审法院就有可能根据案卷笔录对一审判决做出否定性评价。
注释：
①参见新华社2005年12月8日电：“最高法院发出通知：要求明年下半年所有死刑第二审案件开庭审理”，载《法制日报》， 2005年12月8日，第1版。
②田雨、吴俊：“死刑二审案件开庭审理是贯彻公开审判原则的必要措施”，中国法院网,2006年5月23日发布。
③这一案件的法庭审判笔录，是笔者2005年在四川进行调研期间搜集得来的。
④参见最高人民法院1998年发布的“关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”，第237、第240、第245、第251条。
⑤参见山东省高级人民法院(2005)鲁刑二终字第147号刑事裁定书，《刑事审判参考》，总第45集，法律出版社，2006年版。
⑥参见北京市高级人民法院(2003)高刑终字第275号刑事裁定书，《刑事审判参考》，总第37集，法律出版社，2004年版。
⑦参见陕西省高级人民法院(2001)陕刑一终字第454号刑事判决书，《刑事审判参考》，总第32辑，法律出版社，2003年版。
⑧参见河北省高级人民法院(2000)冀刑一终字第793号刑事附带民事判决书，2003年11月6日。
⑨参见福建省高级人民法院(2001)闽刑终字第697号刑事判决书，《刑事审判参考》，总第32辑，法律出版社，2003年版。
⑩按照一般的观点，二审法院不开庭审理上诉案件，会带来以下消极的后果：一是审判过程不公开透明。公诉人、辩护人不出庭，证人和鉴定人也不出庭，普通群众无从知晓审理过程，无论二审结果是维持原判还是改判，都难以获得社会公信。二是被告人依法享有的质证、辩护、辩论、最后陈述等诉讼权利无法充分行使，不利于二审法院全面审查一审判决认定的事实和适用的法律，做出正确裁判。三是不能保证死刑案件的审判质量。第二审程序作为“第二道防线”在发现原判错误、预防冤错案件发生中的重要地位和作用被大大削弱。参见田雨、吴俊：“死刑二审案件开庭审理是贯彻公开审判原则的必要措施”，中国法院网，2006年5月23日发布。
(11)倪晓：“最高法最高检共同就死刑二审案件开庭审理做出规定：高院审案同级检察院派员出庭”，中国普法网，2006年4月12日。
(12)王斗斗：“最高人民法院院长肖扬指出：死刑二审案件开庭审理不能简单重复一审程序”，中国普法网，2006年5月23日。
(13)王斗斗：“最高法要求进入倒计时：死刑二审案件7月起全部开庭审理”，中国普法网，2006年5月23日。
(14)参见黄启波：“寻访死刑二审开庭审理之足迹”，法制网，2006年5月23日。另参见马竞：“省高级法院院长任审判长、省人民检察院检察长任公诉人：河北首次开庭审理死刑二审案件”，中国普法网，2006年3月28日。
(15)参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，最高人民法院1998年发布，第123条、第139条、第141条、第14条。
(16)王斗斗：“最高人民法院院长肖扬指出：死刑二审案件开庭审理不能简单重复一审程序”，中国普法网，2006年5月23日。
(17)参见张宽明、刘俊：“记者旁听死刑案件二审开庭”，中国法院网，2006年6月22日。
(18)参见倪晓：“最高人民法院负责人表示：考虑实际死刑二审开庭逐步实现”，中国普法网，2005年12月7日。
(19)傅达林：“死刑二审案开庭须防‘先定后审’”，中国法院网，2006年5月29日。
                                                                                                                              注释:
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　吴惠林，王骥男.刑事诉讼审级制度改革的理论与实践[A].审判研究[C].北京：法律出版社，2004,(1).
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　张素莲.刑事二审程序分流的论证与构想[A].刑事审判要览[C].北京：法律出版社，2003,(4).
　张军，姜伟，田文昌.刑事诉讼：控辩审三人谈[M].北京：法律出版社，2001.
　陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].北京：中国人民大学出版社，2000.
　顾昂然.新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度[M].北京：法律出版社，1996.                                                                                                                   出处:《政法论坛》(京)2007年5期

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