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标题: 私力救济的性质（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:06
标题: 私力救济的性质（上）
徐昕  北京理工大学法学院  教授
私力救济的性质,不仅体现于其定义和特征,也可以从其在纠纷解决机制和社会控制机制中所处的位置来观察。私力救济,可定位于一种私人自行处理冲突的纠纷解决机制,当事人通过私人力量维权的权利救济机制,私人以威慑和制约为核心,高度分散、私人执法的社会控制机制。

一、作为纠纷解决机制的私力救济

纠纷解决机制,亦可称作纠纷处理机制,或者广义而言的冲突处理机制,指纠纷当事人用以化解和处理纠纷的手段和方法。从维权的角度而言,纠纷解决机制相当于权利救济机制。作为纠纷解决机制的私力救济,意指从纠纷解决理论的视角来观察私力救济。

20 世纪60 年代以来,纠纷及其解决机制日益成为各国法学界,特别是法社会学、法人类学、诉讼法学等学科的重要研究领域,形成了较为完整的理论体系,并与诉讼和非诉讼纠纷解决的实务紧密结合,具有鲜明的实践性。一些大学还设立专门的纠纷解决课程,创办专业期刊,出版了不少作品。社会人类学侧重于非正式纠纷解决机制,诉讼法学侧重于纠纷解决的法律机制。但长期以来,中国法学界特别是诉讼法学界仅以立法修订、规则移植及传统理论（如诉权、诉讼标的）为中心,忽略了纠纷解决机制的研究。尽管相关研究已经起步, 但尚处于初期, 较多的只是有关ADR（代替性纠纷解决机制）的介绍或评述。现有研究多偏重于具体、局部或微观制度的改革（如司法制度、诉讼程序、证据制度、商事仲裁） ,不仅深度不够,而且未从整体对纠纷解决的法律机制进行系统研究,也没有将其作为一项协调互动的宏观工程加以探讨。这样往往容易导致局部改革与整体发展的冲突。特别是现有文献多缺乏“中国问题”意识,缺少对眼下纠纷解决机制的实证研究。这既使我们无法深入了解中国社会及其问题,也可能造成立法与司法政策的简单化,令法律与社会之间的脱节严重。因而,结合中国现实,从整体对纠纷解决机制进行系统研究,以及将私力救济置于纠纷解决机制的整体之中进行观察,无疑具有重大的理论和实践价值。

（一）纠纷:概念、类型与结构

纠纷的发生是社会常态。纠纷,指特定主体基于利益冲突而产生的一种双边或多边的对抗行为。它又常被称为冲突、争议、争执,其本质可归结为利益冲突,即有限的利益在社会主体间分配时,因出现不公平或不合理而产生的一种对立不和谐状态,包括紧张、敌意、竞争、暴力冲突以及目标和价值上的分歧等表现形式。而且,纠纷形成的动机不能是感情或者是竞技状态下的产物,而必须是根植于实际生活中的真正的利害关系的对立。纠纷通常具有对立性,发生于对立的当事人之间,因而分析和解决纠纷的基点就在于深刻把握纠纷的对立性并以缓和化解这种对立状态为目标。

关于纠纷,美国人类学家劳拉·纳德尔等概括了一个经典的分析框架。她们把纠纷过程分为三个阶段:不满、冲突、纠纷。单向的（monadic）不满阶段（grievance or preconflict stage） ,指当事人意识到或觉得自己受到不公平待遇或权益受侵害,从而心怀不满,并可能采取某些单向的行动（诸如忍受、回避和提出问题）的过程。双向的（dyadic）冲突阶段（conflict stage） ,指局限于纠纷当事人之间相互作用的过程,表现为当事人相互的对抗争斗,纠纷处理方式主要有强制和交涉。随着冲突升级和第三方介入,就进入了三向的（triadic）纠纷阶段（dispute stage） ,即纠纷外主体介入纠纷并充当解纷的第三方,此时纠纷解决方式主要对应着审判、仲裁和调解。

纠纷,可从不同角度进行分类。日本学者千叶正士把纠纷的基本类型分为对争（contention）、争论（dispute）、竞争（competition）、混争（disturbance）、纠纷（conflict）五种,其中纠纷是可涵盖前四种类型的对立形态。中国有学者把纠纷分为积极的纠纷和消极的纠纷,前者指主体采取进攻性行动,主动向对方发起攻击而引起的纠纷,后者指主体以种种理由背叛了对方的期待,妨碍对方愿望的实现而引发的纠纷。

根据是否受到法律的评价,纠纷可分为自然状态的纠纷和作为法律事实的纠纷。法律手段不能解决所有的纠纷,如许多感情、道德方面的冲突,尚未外化的不满等,法律对其态度即不予评价。法律不予评价的纠纷即自然状态的纠纷。何种纠纷具有受法律评价的必要性与可能性,取决于立法规定。

根据是否可诉诸法院加以解决,纠纷可分为可司法纠纷和非司法纠纷。许多纠纷不在公力救济的范围内,法院不会受理谴责朋友背信弃义之诉,也不可能接受恢复恋爱关系之诉。社会冲突要纳入司法轨道成为可司法事项,取决于立法规定。何为在法律上有利害关系,何为可司法事项,什么是权利什么不是,这是一个由立法机构代表国家就社会冲突进行司法评价的必要性和可能性予以考量而确定的实体法问题。法谚道“, 法律不顾及琐碎小事”,但可司法性也不仅仅取决于纠纷重要抑或轻微的因素,如政治争议关系国计民生,却不属法院主管范围。大陆法诉讼理论发展了一套诉的利益学说,来解释民事纠纷需通过司法予以救济的必要性和实效性,“无利益即无诉权”。英美法则基于司法经验主义发展了有关主体资格（Standing）、诉讼资格（Standing to Sue）、可司法性（J usticiable Issue）、案件时机成熟（Ripeness）、诉由消失事项（Mootness）等概念和理论,来解释争议提交司法处理的适当性与必要性。其一般原则是:权利受侵犯便有请求司法救济权,只要与案件存在法律上的利害关系便有当事人的诉讼资格；当然,亦有一套规则来防范诉讼权利的滥用。总体而言,法院的审判范围呈现出不断扩张的趋势,但关在法院大门外的纠纷除不了了之外,仍需加以解决。

根据涉及当事人的数量,纠纷可分为非群体性纠纷和群体性纠纷。群体性纠纷在中国转型时期相当突出,发生率呈上升趋势。这类纠纷涉及的社会成员众多,而且往往属于社会中的弱势群体,矛盾错综复杂,产生原因多与转型时期的政策调整和利益冲突有关,政策性强,牵涉面广,备受各方关注,冲突程度更为激烈（其中最激烈的被称为群体性突发事件） ,易走向非理性的对抗,甚至引发暴力冲突,控制和处理的难度大,直接影响到社会稳定。而如果处置不当,往往还会引发一系列的新的甚至更严重的冲突。因此,群体性纠纷成为当前促进社会和谐进程中纠纷预防和解决工作的重点和难点。

对纠纷的分析,可从多种维度入手。诸如,上述纠纷的类型化分析,法学和人类学都十分强调的个案分析、稀缺资源的控制、权力分配、参与者的目标、纠纷的时间和文化维度 ,尤其是纠纷的过程分析和结构分析。其中,法人类学的“延伸个案分析”（extendedcase method）关注个案的“前历史”及后果,以“争端平息的实际过程”或导致惩罚后果的活动流为焦点,有助于细致地描述纠纷的潜伏、发生、发展及其最终的解决。与延伸个案分析相关,自20 世纪50年代以来,纠纷理论的研究领域兴起了一股从静态的结构功能主义转向动态的过程分析之潮流,强调以行动主体为中心,关注陷于社会网络、基于相互竞争的因素而做出决策的个体,着重描述事件流/ 链,强调分析事件的动态过程及其与特定社会情景的关联,倡导从个案归纳一般、从微观建构宏观、从动态寻求均衡的方法论个人主义。从结构到过程的转换,源于科尔森、乔纳森·特纳、加里克·贝利、格拉克曼和格利佛等社会人类学家,美国学者劳拉·纳德尔、日本学者棚濑孝雄就此作过归纳并提出了有影响的学说。过程分析,是“从参加该过程的个人行动层次上力图把握其现实动态的研究方法。??把这些个人的行动与他们的动机、周围环境中的各种状况等因素结合起来加以考察,并在此基础上弄清制度在实际上的运行过程。”

关于纠纷的基本结构,日本学者千叶正士提炼了一个包括基本要素和关联要素两大方面的全面的分析框架。第一,纠纷的基本要素: （1）纠纷关系人,包括当事人、纠纷的参加人（直接或间接帮助一方解纷的人）、纠纷的介入人（解纷第三人）；（2）纠纷对象,即当事人争执的对象；（3）纠纷行动,即双方为损害或防止对方损害而采取的行动,包括纠纷行为（通过实施积极或消极的行为意图损害对方的行动）、纠纷手段（为实施纠纷行为所采取的策略、战术、攻击防御武器等）、纠纷主张（向对方提出的具体要求）、纠纷的相互影响（当事人之间的影响,以及纠纷的社会影响）。第二,纠纷的关联要素: （1）纠纷的社会结构,按照美国法社会学家布莱克的解释,谁控告谁,谁处理纠纷,谁与纠纷相关,谁是双方可能的支持者,这些人的社会性质构成案件的社会结构；（2）纠纷原因；（3）纠纷的社会价值；（4）纠纷解决机制。

在分析中国的纠纷及其解决状况,并由此评价社会和谐程度之前,还很有必要澄清纠纷与秩序之间的关系。因为人们对纠纷的基本观念影响其对待纠纷的态度,并决定其解决纠纷时采取何种方法。纠纷,长期以来被视为秩序的对立面,纠纷发生意味着对秩序的破坏,纠纷解决则表明新秩序的产生。结构功能主义就对纠纷持消极态度。不过20 世纪50 年代以来,关于纠纷与秩序的观念逐渐走向辩证。一方面,纠纷的发生会打破既定的社会秩序,浪费资源,影响社会稳定,如群体性纠纷对社会秩序的冲击就较大,因而需要建立适当的纠纷解决机制,制定完善的法律规则,以预防和化解纠纷。而另一方面,纠纷也具有积极功能。正如冲突论所主张的,社会是充满矛盾的,一个社会存在错综复杂的纠纷可防止社会分裂和僵化,增进社会协调。纠纷可令仇恨在一定的范围内得以宣泄和释放,增强群体内部团结,促进适应环境的能力。纠纷还往往表明新的利益,暴露潜在的社会问题,从而推动社会变革。纠纷的解决将确认当事人权利的合法性,促使规则得以遵守,最终将融合不同价值观念和利益。所以“, 应对秩序做动态的理解,纠纷内在于秩序之中。”

社会和谐意味着社会稳定、均衡、有秩序。但秩序井然并不等于无纠纷。纠纷及其解决是一个动态的过程,纠纷不断发生又通过各种方式加以解决。任何秩序都不是绝对的,而是变动中的秩序,是纠纷不断产生但又不断得到合理化解的平衡。因此,评价纠纷及其解决的状况应主要考虑如下因素:纠纷的数量、频度、冲突的激烈程度如何；激烈的冲突能否有效预防和及时控制；各种纠纷在多大程度上可纳入解决范围,可司法纠纷的范围如何；各种纠纷解决机制的功能、运作及效果怎样；社会是否有能力以适当的方式及时有效化解纠纷等。

（二）纠纷解决机制的类型

纠纷解决机制可从各种角度进行分类。在中国,诉讼法学者一般认为,纠纷解决机制包括私力救济、社会救济和公力救济三种。私力救济包括自决与和解,自决指纠纷主体一方凭借自己的力量使对方服从,和解指双方相互妥协和让步,两者皆依自身力量解决争议,无需第三者参与,也不受任何规范制约。部分诉讼法学者把纠纷解决机制分为私力救济和公力救济两种。比如,有人主张,和解、调解、仲裁这些群众性解决办法基本属于私力救济的范畴,不具有法律强制性；而民事诉讼属于公力救济的范畴。还有人把纠纷解决机制分为私人解决机制、共同体解决机制、社会解决机制和裁判解决机制。

日本学者棚濑孝雄把纠纷解决的过程类型概括为两条基轴:一是合意性—决定性,并分为根据合意的纠纷解决（如和解、调解）和根据决定的纠纷解决（如审判、行政裁决）；二是状况性—规范性,并分为状况性纠纷解决（典型例子是国家间的纠纷解决,完全依靠实力的对比）和规范性纠纷解决（如审判）。上述区别是流动的,实际的纠纷过程通常是各种因素的混合,混合程序随纠纷当事者、利害关系者及社会一般成员的利益、力量对比等状况而不同。川岛武宜将纠纷解决过程称为纠纷的社会过程,其形态主要包括:基于目标的实现而终结；基于排除或退出的终结；基于合意的终结。当纠纷的社会过程转化为程序过程后,即为纠纷的程序解决,可分为和解、妥协和第三者的裁定。美国法学家约翰·格雷认为,社会提供的利益保护方法即纠纷解决机制大致有五种:自助；请求法院颁发禁令；请求法院判令损害赔偿；请求行政机关保护；刑法惩罚。埃尔曼将纠纷解决的方法概括为两种:一是冲突的当事人通过协商自行确定后果,这并不排除作为调解人的第三人可能在协商中协助他们；二是将冲突交付裁决,这意味着一位理想的不偏不倚的第三人来决定争论者的哪方优胜；两种方式有时相互交叉。

社会人类学家通常把纠纷解决。

本文采用的主要分类,是从诉讼法学的角度入手,借鉴社会人类学的某些划分（如强制、交涉） ,将纠纷解决机制分为公力救济、社会型救济和私力救济三种。

公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害的权利实施救济,包括司法救济和行政救济。司法救济指通过司法机关实现的权利救济。“司法机关”在此应作狭义理解,即法院,因此换一个角度而言,司法救济就是诉讼或者审判。诉讼或审判可分为民事、刑事、行政三种类型。司法救济是纠纷解决机制中最终、最权威、最规范也可以说是最重要的一种,司法最终解决是法治的基本原则之一。行政救济,一般被认为是对行政行为侵犯公民权利给予补救的法律制度的总称。本文将行政救济理解为通过行政机关而获致的救济,或者理解为权利主体通过行政机关解决纠纷、维护权利,即行政性纠纷解决机制。行政救济主要包括行政调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议以及申诉、信访。行政救济具有公力救济的规范性、权威性和效力性等特征,拥有效率高、成本低、快捷性、主动性、灵活性、综合性、专业性等优势,对于纠纷解决的作用不可忽略。

社会型救济定位于公力救济与私力救济之间,包括调解、仲裁和部分ADR（代替性纠纷解决机制）。调解指在中立第三方的调停下,当事人协商解决纠纷。调解可分为官方调解与民间调解,前者主要包括法院调解、行政调解,后者诸如家族调解,邻里调解,亲友调解,律师调解,宗教调解,企业对员工纠纷的调解,社会团体、自治组织、行业协会的调解,以及人民调解等。仲裁指双方当事人在纠纷发生前后达成协议,自愿将纠纷交由其共同选定的第三方审理,并约定双方有义务履行裁决的纠纷解决制度。仲裁具有自愿性、灵活性、保密性、专业性、快捷性、经济性、独立性等特征,这些特征使得它能够更加和平、公正、权威、及时、低成本地解决纠纷,维护当事人的合法权益。ADR（代替性纠纷解决机制）泛指非诉讼纠纷解决方式。狭义的ADR 不包括仲裁和行政机关的准司法纠纷解决,并区别于一般组织或行政机构的管理性职能性活动,以及行政机关附带性的纠纷解决工作,也不同于信访、申诉等单方面的问题解决。一般认为,ADR 要求有第三方的参加。ADR 的形式多样,其优点主要在于促进纠纷的和平解决,因而有利于实现社会和谐。

（三）作为纠纷解决机制的私力救济

私力救济指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,解决纠纷,实现权利。在埃里克森看来,私力救济是个人为自己而施行制裁的诸多努力,包括本人的私力救济（第二方执行）和替代性私力救济（第三方执行） ,后者指由朋友、亲属、流言蜚语、治安队员以及其他非科层的第三方执行者所施行的制裁。布莱克把私力救济界定为“被冒犯者自己所采取的针对不轨行为的任何行动,其可能借助也可能不借助实施社会控制的专门人员之外的第三方的帮助” 。他还特别强调了私力救济“强制”的一面,即通过单方面的攻击性行为使不满得以表达的纠纷处理,包括简单的反对姿态（如怒视或皱眉）、直接非难、嘲笑、诅咒、巫术、骚扰、毁坏财产、流放、暴力（包括自杀）、决斗、纪律惩罚（如主人对奴隶、看守对囚犯、家长对子女、老师对学生）、反叛,以及家庭成员、朋友、熟人、群体和国家之间的争斗等,较常见的手段是报复,甚至还包括作为私力救济的犯罪。

私力救济可从不同角度进行分类,诸如广义与狭义、防卫型与攻击型、法定与法外、无法律责任与应承担法律责任、对抗与非对抗、合作与非合作、强力与和平、自益与自损等类型。广义的私力救济指被动型私力救济,包括自卫行为和紧急避险；狭义私力救济指主动型私力救济,包括法律许可（如自助行为、自救行为）、法无明文规定和法律禁止的行为（如犯罪）。依法律性质,私力救济可分为法定的私力救济和法外的私力救济,前者指正当防卫、紧急避险和法律规定的自助/ 救行为,后者指法无明文规定和法律禁止的情形。依应否承担法律责任,私力救济可分为无法律责任和应承担法律责任两类,后者可能涉及民事责任或者刑事责任。下文概述本文使用的一种基本分类:

1. 强制

强制（coercion）或压服、征服（conquest） ,指一方当事人依靠自身的实力、不顾他方意愿而强迫其服从自己有关纠纷解决的安排,包括行为强制和心理强制,直接强制和间接强制。它体现了纠纷双方力量的不等,主动权基本上由争议一方所控制,被强制者处于被动和消极地位。在将结果强加给对方的过程中,当事人可能使用或威胁使用武力,也可能诉诸其他力量,故有可能导致冲突升级。强制虽不利于纠纷的和平解决,也不具备程序正义,但在纠纷解决实践中却普遍存在,在特定情形下也发挥着一定的社会功能,因此,合法强制如同合法暴力一样可在适当的时空存在。许多人把强制理解为单方行动,但事实上,强制与交涉一样,皆为当事人之间的双向互动,在强制与被强制或反强制之间双方的互动关系已经确立,虽然存在一方强制而另一方无条件服从的某些情形,但对方常常有反强制的行动,至少在语言和心理上会做出回应,且强制结果的安排大多要取得对方最低程度的配合（比如签署文件）。这表明,强制与交涉两者之间并非泾渭分明。强制虽可能、但大多不会以赤裸裸的暴力形式出现,有时它甚至表现出一副温情脉脉的面孔；交涉虽由当事人平等协商,但实力的对比始终构成交涉过程以及结果安排的重要因素。参照棚濑孝雄对纠纷解决过程的分析模型,可设立一条交涉—强制的基轴,私力救济中强制或交涉的分量依双方实力、支持者、利益、参与程度等要素的不同而流动。有人建议在狭义（即强制）的层面使用“私力救济”一词,但并不太妥当,主要因为:一是如上所述强制与交涉之间存在交错互动；二是经考证,私力救济一词并未约定俗成地局限于强制的特定狭义；三是交涉亦在私力救济的范围内,符合私力救济的基本特征；四是这一概念相对宽泛地使用有助于我们以更广阔的视角把握纠纷解决和私力救济的实践与理论。

强制与强力不尽相同。一方面,作为私力救济的强制不同于强力。强力或强力威胁是实施私力救济的重要手段,但并非惟一方式。强制可能运用强力/ 暴力/ 武力,但也有非暴力性的一面。比如,强制可利用因实力对比所产生的心理压力,公司老板操纵职员的命运,无需任何强力便可令职员做本不愿做之事。并且,以强力作为压力或威胁与实际使用强力是不一样的,许多时候作为威胁的强力并不直接破坏和平。在很多情境下强制实际上可能是理性和克制的,正如《论私力救济》一书描述的民间收债人陈鸿强,他在交涉不成时也会诉诸强制,但这种有限的强制对方当事人通常能接受,社会亦然。另一方面,强力也不完全等同于强制,比方说,夜间抢劫银行的保险柜就不一定构成强制。强制是否使用强力,主要应以客观后果来衡量,而未进入国家视野的强制一般也可推定为同意,即当事人之间可能达成了默示的契约,包括事后同意或宽恕行为。在操作上强力也应作狭义解释,不包括国家可容忍范围内的轻微强力或强力威胁。对依形式理性运作的国家机关而言,未通过正式或非正式渠道进入国家视野的问题都不成其为问题,细小的问题往往等于非问题,轻微强力或强力威胁虽然存在,但国家常常无暇顾及。法律的表达经常不同于法律的实践,国家旗帜鲜明地坚持除法定情形外不得以武力或以武力威胁实现权利,即原则上禁止强力型私力救济,其实质在于诱导人们尽量不实施强力。

2. 忍受与回避

强制通常与忍受（lumping it）、回避（avoidance）构成一组对应的行动,一方压服而另一方回避或忍受。但忍受、回避也属于独立的纠纷处理方式,当事人自主选择忍受或回避,与对方是否强制无关。

忍受指当事人虽感受到侵害,但自我克制,放弃争议,甚至根本不向对方提出任何问题,以避免冲突和预防冲突的升级,其目的通常在于维持与对方的关系,一般可视为当事人对争议可能的收益、成本及力量对比关系等权衡之后的理性选择。人们容易忍受来自亲密关系者的伤害,诸如来自亲友的胁迫和侮辱、婚内暴力、婚内强奸等。社会地位低下者,比如奴隶、学生、子女,往往不能使用暴力反抗主人、教师或父母,因而通常只是在心理上抱怨或愤恨。忍受是一种不作为,有人认为忍受根本不是一种纠纷解决的形式。但忍受却是古往今来受冤屈者最常见的回应,还是许多文化为化解冲突所提倡的生活态度,比如,“小不忍则乱大谋”的观念在中国根深蒂固；佛教宣扬容忍和宽容,印度后来兴起的非暴力抵抗运动想必与此有一定关联；基督教义有“打你左脸,也把你右脸送上”的劝教；甚至《古兰经》也并非不提倡容忍。

回避指当事人减少相互接触或切断与对方的关联, 以非对抗的方式来处理纠纷, 其范围从空间的分离到交流的减少, 从持久逃避到暂时减少接触。回避在社会生活中普遍存在, 例如移民、私奔、辞职、结束商业关系、逃离军队、冷淡、自残、自杀等。狩猎和群居社会特别多地采取回避方式, 爱斯基摩人在遇到冲突时, 往往从一个地方迁移到另一个地方。随着现代女性变得越来越独立, 她们越来越多地以分居和离婚的方式来解决她们与男人之间的问题。所有的市场都体现了参与者一定程度的独立性, 买方或卖方在不满意时通常可以转向他处。回避对社会关系的影响可能是致命的, 因此, 这种“惹不起, 躲得起”的冲突处理策略有时也可以视作一种制裁。回避的社会结构,一般是无等级的、流动的、分散的、个体的,并且由相互独立的参与者构成,与暴力型私力救济几乎相反,暴力随回避而呈反向变化。地理空间越广阔,人们回避的余地越大；反之,当持久和完全的回避很难或不可能时,冲突就容易激化,比方说监狱。回避和忍受是社会生活中极其普遍的纠纷处理方式,在社会学上被称为“顺应”,即个人或群体调整行为以适应他人或环境的过程。虽然从表面上来看,两者放弃了对权利的救济,但实际上回避和忍受都构成一种自我保护的方式,因此,本文将其纳入冲突处理和私力救济的框架内来理解。

3. 交涉

交涉抑或协商、谈判、和解,是传统社会以及现代社会中最常见的纠纷解决方式,其实质是一种双方的交易活动,通过双方共同的决定来处理纠纷,在形式和程序上比较随意,当事人的自治性强,但纠纷双方的交流或协商也不排除第三方对交涉的促进。进行交涉的当事人大多地位比较平等、关系交错、文化同质、相互可接近；相反情况下（如不平等双方之间）的交涉往往难度较大。不过,当事人的支持者可能会把不平等双方的冲突转换成一个平等当事人之间的冲突。
                                                                                                                              注释:
         私力救济的特征包括:1. 首要特征:没有第三方以中立名义介入纠纷解决；2. 过程:非程序性；3. 原因:当事人认定权利遭受侵害；4. 主体:私人,但并不必定为自然人,也往往涉及团体和组织的参与；5. 目的:实现权利和解决纠纷；6. 途径:依靠私力；7. 手段:既可能针对财产,也可能针对人身,既可能针对他人,还可能针对自己,既包括事前性、防卫性的私力救济,也包括事后性、攻击性的私力救济。参见徐昕:《论私力救济》,北京:中国政法大学出版社,2005 年版,第102 - 119 页。
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冲突论可追溯至马克思、齐美尔和韦伯,现以科塞和达伦多夫为代表。如见（美国）科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,北京:华夏出版社,1989 年版。科塞提出,低暴力、高频度的冲突具有积极意义,诸如:提高社会单位的更新力和创造力水平；使仇恨在社会单位分裂前得到宣泄和释放；促进常规性冲突关系的建立；提高对现实性后果的意识程度；社会单位间的联合得以加强。这些会使社会整体的整合度和适应外部环境的能力得到提高和增加。冲突具有“清洁社会空气”的作用,它通过允许行为的自由表达,而防止被堵塞的敌意积累的倾向。冲突是社会怨气的“排气孔”,如果冲突能有序化解决,使积压的不满情绪及时、有序地释放,则冲突就可起到一种“安全阀”的作用。戴维?波普尔主张,没有冲突的社会是一个了无生机、沉闷乏味的社会。参见戴维?波普尔:《社会学》,李强等译,北京:中国人民大学出版社,1999 年版,第133 页。人类学领域,比如,格拉克曼主张“反目之中有和平”,Max Gluckman ,Custom and Conf lict in Af rica , （Oxford :Blackwell ,1955） ,pp. 1 - 26.
参见王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,北京:中国法制出版社,2001 年版,第227 页。关于纠纷与秩序的相对性和融合性,亦见刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社,1999 年版,第5 - 6 页。
我曾经从类型、纠纷解决机构、纠纷解决过程、正义性、纠纷解决效果、手段、成本、收益的实效性、进入、效率、解决纠纷的范围、法律效力、威慑力、国家政策等方面,就纠纷解决机制进行过类型化比较。参见徐昕:《论私力救济》,北京:中国政法大学出版社,2005 年版,第321 - 322页。但列表式、抽象的类型化比较不免会给人简单和片面的印象。
如江伟主编:《民事诉讼法》,北京:中国人民大学出版社,2000 年版,第4 - 5 页；“自力救济是利害关系人或权利人在不通过他人所设定的程序、方法和第三者力量的情况下,以自己的实力维护自己被损害的利益或权利,从而解决因此而发生的冲突。”张卫平主编:《民事诉讼法教程》,北京:法律出版社,1998 年版,第1 - 2 页。
参见（日本）棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,1994 年版,第7 - 14 页。比如,诉讼调解、行政调解就兼具合意性、决定性、状况性、规范性之特征。
[日]川岛武宜. 川岛武宜著作集?第三卷[M] . 东京:岩波书店,1982. 209 - 211 ；刘荣军. 程序保障的理论视角[M] . 北京:法律出版社,1999. 15 - 16.
John C. Gray , The Nat ure and Sources of the L aw ,2nd ed. , （New York :Macmilian Company ,1931） ,p21.
[美]埃尔曼. 贺卫方,高鸿钧译. 比较法律文化[M] . 北京:清华大学出版社,2002. 132.
Robert C. Ellickson , Order without L aw : How Neighbors Settle Disputes , （Cambridge ,Mass : Harvard University Press ,1991） ,p. 131.
布莱克解释道,也许私力救济与法律最显著的区别在于各自解决纠纷的实际方式。当涉及公共秩序问题时,法律模式的社会控制倾向于通过对行为人适用刑罚以使其抵罪。常规的情形是,任何纠纷当中只有一方是制裁的对象,而另一方则是受到支持的。这种刑罚方式的严厉性在其他社会控制模式中是罕见的。它还有治疗性,即把人们当作需要矫正的“病人”来处理。而私力救济更多地具有和解性,纠纷解决多由纠纷双方或多方协商而定,在此过程中,双方或多方都会做出一些让步以解决问题。即便有一方被界定为更严重的越轨者,也要通过协商达成一致意见来决定,而且通常由其以赔偿或道歉等方式来补偿被冒犯者。即私力救济所产生的责任往往比法律责任更轻。参见Donald Black & M. P.Baumgartner ,“On selfhelp in modern society ,”in Donald Black ed , The Manners and Customs of the Police , （NewYork :Academic Press ,1980） ,pp. 193 - 208.
同注释11。
Donald Black“, Crime as Social Control ,”in Donald Black , The Social St ructure of Right and Wrong , （San Diego : Academic Press ,1993） ,pp. 27 - 46.
王亚新. 社会变革中的民事诉讼[M] . 北京:中国法制出版社,2001. 211.
参见《论私力救济》一书第五章对国家态度的分析。
例如,“如果你们容忍,那对于容忍者是更好的。”《古兰经》16 :126 。“你应当以最优美的品行去对付恶劣的品行,那么,与你相仇者,忽然间会变得亲如密友。”《古兰经》41 :34 。
例如,维勒姆?奥伯特发现,在挪威保姆通过退出现有的雇佣关系而实现对雇主滥权的控制,而非依靠《家庭保姆法》。Vihelm Aubert ,“Some Social Functions of Legislation ,”Acta Sociological vol. 10 （1967） ,p. 98.
Donald Black , “The Elementary Forms of Conflict Management ,”in Donald Black , The Social St ruct ure of Right and Wrong , （San Diego :Academic Press , 1993） .
如印度游牧部落陈村（Chenchu） ,传统上多以回避解决冲突,但自英国人驱赶他们大规模定居后,他们变得暴力性极强。同参考文献[ 1 ] 。一些社会学家甚至推测:当人口在一个有限的空间内聚增,且个体不再能躲避其敌人时,国家和法律就产生了。如见（英国）迈克尔?曼:《社会权力的来源》（第一卷） ,上海:上海人民出版社,2002 年版,第三、四章。
亲友、家族、保险公司、律师、“法律合作社团”可发挥这种平衡争执双方力量的作用。现代社会中律师常常代表当事人进行交涉,不过,律师的参与也有可能扩大亲密关系者之间的社会距离,导致冲突激化。如见Donald Black ,“The Elementary Forms of Conflict Management ,”in Donald Black , The Social St ruct ure of Right and Wrong , （San Diego : Academic Press ,1993） .
                                                                                                                  出处:《河北法学》2007年第7期

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