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标题: 证明责任、证明标准和证明评价的实践互动与制度协调 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:04
标题: 证明责任、证明标准和证明评价的实践互动与制度协调
段厚省  复旦大学法学院  教授
一、证明责任与证明标准的实践互动

(一)客观的证明责任也即结果意义上的证明责任适用的前提是当事人所主张的案件事实真伪不明。事实真伪不明,是指当事人对其主张的事实的证明程度达到法官采用的证明标准的可能性和未达到法官采用的证明标准的可能性各为50%。如此一来,证明标准的不同设置将使案件事实真伪不明的状态处于漂移之中,因此将影响到客观的证明责任的适用。证明标准过低或者过高,案件在法律上的真伪不明的状态出现的概率均为较低,适用客观的证明责任的规范进行裁判的可能性就越小;在证明标准适中的情形下,案件在法律上的真伪不明的状态出现的概率则较高。
根据我国学理主流观点,事实真伪不明是介于事实为真和事实为假这两种命题之间的第三种状态。但是,关于什么是案件事实真伪不明的状态,当前比较主流的认识是案件事实存在和不存在的可能性之比为50%∶50%。由于事实真伪不明处在这种夹缝之中,因此事实真伪不明的可能性受到其他两种状态的可能性的影响。在某一个具体的案件中,假定总的三种状态存在的可能性的和不变,那么事实为真和事实为假的可能性的和减少,则事实真伪不明的可能性加大;事实为真和事实为假的可能性的和加大,事实真伪不明的可能性即减少。同理,如果总的三种状态的和不变,事实为真的可能性加大,那么事实真伪不明的可能性和事实为假的可能性之和即减少;若事实为假的可能性加大,那么事实真伪不明和事实为真的可能性之和也会减少。因此,无论事实为真的可能性发生变化还是事实为假的可能性发生变化,都会影响的事实真伪不明的状态发生的可能性。当然,在事实为真的可能性和事实为假的可能性之间,也存在着此消彼长的关系。而事实为真和事实为假的可能性,与证明标准的设置有着密切的关系。在当事人提供的用以证明案件事实的证据资料不变的情况下,证明标准的设置越低,案件事实在法律上为真的可能性就越大;证明标准的设置越高,案件事实在法律上为假的可能性就越大。例如,若当事人对案件事实的证明已经达到了高度盖然性的程度,若证明标准是客观真实,则案件事实在法律上为假;若证明标准是盖然性占优势,则案件事实在法律上即为真。同理,若当事人对案件事实证明到了盖然性占优势的程度,而证明标准是高度盖然性,则案件事实在法律上为假;若证明标准就是盖然性占优势,则案件事实在法律上为真。无论案件证明的结果在法律上为真还是为假,都排斥了真伪不明的状态,因此都可以不按照客观的证明责任分配的规则进行裁判。据此,我们可以这么认为:证明标准设置的不同,案件事实被证明为真或者证明为假的可能性也不同,进而导致案件事实真伪不明的状态是否产生的可能性也不同,从而适用客观的证明责任分配规则进行裁判的可能性也不同。随着证明标准的漂移,适用客观的证明责任分配规则进行裁判的可能性也发生漂移。从总体上说,采用过高的证明标准和过低的证明标准都会减少案件事实真伪不明状态出现的可能性,从而减少适用客观的证明责任进行裁判的可能性。例如在采用客观真实的证明标准或者无合理怀疑的证明标准下,与在采用盖然性占优势的证明标准下,产生案件事实真伪不明的状态的可能性都较小。而采用居于中间位置的证明标准,例如高度盖然性或与其相似的一些证明标准,出现案件事实真伪不明状态的可能性会大一些。因为过高的证明标准,当事人的证明程度很难达到,明显达不到证明标准的,案件事实为假;过低的证明标准,当事人的证明程度又较容易达到,明显达到证明标准的,案件事实为真;而证明标准居中,当事人接近证明标准的可能性加大,但是其达到证明标准的可能性并不会加大,也就是说,当事人证明的程度达到证明标准和未达到证明标准的可能性各为50%的状态出现的频率应该较高,从而按照客观的证明责任分配的规则进行裁判的可能性加大。

(二)主观的证明责任的功能是为法官提供尽量多的证据资料,以使法官判断其对所主张的案件事实的证明是否达到了相应的证明标准。因此,证明标准的不同设置,将使当事人承担的主观的证明责任的范围处于漂移之中。证明标准越低,当事人承担的主观的证明责任就越轻,证明标准越高,当事人承担的主观的证明责任就越重。
同样的证据资料,对于满足较低的证明标准,可能已经绰绰有余,而对于满足较高的证明标准,可能还远远不够。换言之,证明标准设置得较低,当事人对其主张的事实进行证明的程度达到该证明标准所需要的证据资料应当较少,相应地,当事人承担的主观的证明责任就较轻;证明标准越高,当事人对其主张的事实进行证明的程度达到该证明标准所需要的证据资料应当较多,相应的,当事人承担的主观的证明责任就较重。这样,证明标准的不同设置,不可避免地将使当事人承担的主观的证明责任的范围处于漂移之中。就主观的证明责任和证明标准的关系来看,比起客观的证明责任和证明标准之间的关系,要更简单一些,基本上呈现出一种正比例的关系。总的来说,证明标准越低,当事人所承担的主观的证明责任就越轻;证明标准越高,当事人所承担的主观的证明责任就越重。当然,当事人提供证据的行为,并不一定绝对地与证明标准的要求保持一致的。比较常见的情形是,在采较低的证明标准的情况下,当事人也可能竭尽全力提供充分的证据资料,其对案件事实的证明可能已经远远超过法官所采纳的较低的证明标准。

(三)证明标准和客观的证明责任的功能有接近的趋势。客观的证明责任的功能是在案件事实真伪不明的状态下为法官的裁判提供方法,是法定的对于不利裁判的风险的分担方式。法官有意识地提高或者降低证明标准的目的,是为了尽量避免事实真伪不明状态的出现,为适用相关的实体法律进行裁判提供方法,因此是法官选定的对于不利裁判的风险的分担方式。
在德国学理上,关于克服案件事实真伪不明的办法,分别提供了大约六种途径,这六种途径中的两种分别是通过降低证明标准来克服真伪不明的状态和承认事实真伪不明并按照客观的证明责任分配的规定进行判决(作出不适用规范判决和按照证明责任规范进行判决)两种途径。也就是说,在德国学理上,已经认识到,通过操纵证明标准以避免案件事实在法律上的真伪不明和承认案件事实在法律上的真伪不明并按照证明责任规范进行裁判这两种途径,都是在法官必须对案件进行裁判的情况下,为法官提供的裁判方法,因此二者在功能上有着相似之处,在结果上给人以殊途同归的感觉。
从我国的实践来看,法官们放任案件事实真伪不明状态的出现并依赖客观的证明责任分配的规则进行裁判的倾向并不明显。在传统上,我国的法律文化还是倾向于在事实清楚的基础上进行裁判,而承认案件事实真伪不明,意味着放弃了发现真实的努力,而在案件事实真伪不明的基础上进行裁判,也容易引起当事人不满情绪,孕育社会矛盾。因此,法官们倾向于尽量发现案件真实。在案件真实确实难以发现的情况下,往往采取两种作法:一是提高证明标准使当事人的证明程度明显不能满足,从而以当事人主张的事实为假进行裁判;二是降低证明标准来迎合当事人的证明程度,从而以当事人主张的事实为真进行裁判。通过操纵证明标准人为地将当事人主张的案件事实归入假或者真的范围,并在此基础上进行裁判,较之承认案件事实真伪不明并根据客观的证明责任分配的规则进行裁判,更为法官所青睐。从本质上说,如果认为客观的证明责任的功能是在案件事实真伪不明的状态下为法官的裁判提供方法,是法定的对于不利裁判的风险分担方式,则法官为了尽量避免事实真伪不明状态的出现而有意识的提高或者降低证明标准,就是法官选定的对于不利裁判的风险分担方式。从而,证明标准和客观的证明责任的功能在实践中有着日益接近的趋势。

二、证明标准与证明评价的实践互动

(一)证明标准的功能是引导法官评价当事人提供的证据资料是否已经证明其主张的案件事实为真,因此是为法官判断案件事实提供方法。证明标准的设置越科学,法官证明评价的活动会越顺利,证明标准设置的越不科学,法官证明评价的活动就越困难,从而拒绝裁判或者绕开证明问题进行裁判的可能性就越大。
由于证明评价活动表现为法官评价当事人对案件事实的证明是否达到相应的证明标准,因此证明标准之于证明评价,恰如一盏明灯,指引着方向。若证明标准设置得合乎实际,易于法官理解和把握,则法官证明评价的活动将会比较顺利地展开。如果证明标准设置的偏离实际,则法官难以把握,其证明评价的活动恐怕也难有成果。这是一个方面。在另一个方面,虽然证明标准易于把握,但是若证明标准过低或者过高,也会影响到法官的证明评价活动。若证明标准设置过低,将会使法官证明评价的活动失之谨慎,从而作出轻易判断。因为法官倾向于规避在事实真伪不明的基础上进行裁判,证明标准过低,使得当事人的证明程度很容易地就迈过这个坎,法官无需更多的证据资料,即可在事实为真的基础上下判。若证明标准设置过高,将会使法官对当事人的证明程度是否能够达到证明标准失去信心,从而也会放弃努力,轻易地在事实为假的基础上下判。总的来看,证明标准或者证明标准的体系设置越科学,法官证明评价的活动就越顺利,反之则越困难。在证明标准难以把握的情况下,法官倾向于绕开事实问题,从法律问题上打开缺口,进行裁判。

(二)证明标准受到法官证明评价的制约,法官可以通过证明评价活动在实质上提高或者降低证明标准。对于同一个案件,当法官要求当事人对其所主张的事实提供更多的证据进行证明时,他实际上提高了案件的证明标准;当法官减少要求当事人对其主张的事实提供证据进行证明时,他实际上降低了案件的证明标准。
证明标准在形式上可能是比较稳定的尺度,但是对于当事人的证明活动是否达到证明标准的要求,其评价的权力实质上掌握在法官的手中。同样的证明标准,法官若在当事人证明程度较低的情况下认为已经达到证明标准,实际上是在降低证明标准;反之,如果认为当事人需要达到非常高的证明程度才能满足证明标准,实际上是在抬高证明标准。因为标准掌握在法官的手里,除非明显违背人类公认的常识或者规律,法官之外的人没有理由将自己认为的证明标准强加给法官。因此在实践中,法官通过证明评价活动提高或者降低证明标准的情形普遍存在。此种通过证明评价活动提高或者降低证明标准的行为,其背后的原因十分复杂,有法官认识能力差异的原因,但肯定也有一些其他的原因,例如法官基于自己对社会价值观的判断,更倾向于保护某一方当事人所代表的利益,或者法官受到某种外在因素的制约,不得不或者主动地通过操纵证明标准来达到一些隐蔽的目的。其中比较典型的是因为案件性质严重的程度不同,而导致法官在审理案件事实时主动地提高或者降低证明标准。对于性质严重的案件,法官倾向于更加慎重的判断事实,并且倾向于在将事实判断为真或者为假的基础上进行裁判,而不倾向于在案件事实真伪不明的基础上进行裁判。因为性质严重的案件往往更受上级法院、社会公众、人大以及其他有关政府公权力部门的关注,裁判所要承担的风险更大。从认识论的角度来看,某一事实是真或者是假,在客观的意义上是必然的,当事人内心是清楚的,法官如果能够使得自己的判断接近于客观真实的情况,其对案件的裁判从实体上看更趋于正确,裁判被推翻的风险就较小。而将事实判断为真伪不明,其背离案件客观真实的可能性更大,法官的裁判将会遭遇较大的风险。而且在我国当下的法律文化背景下,法院之外的主体对裁判正确与否的判断往往不是从程序公正的角度,而是从实体公正的角度,甚至从非法律的道德或者人情世故的角度进行判断。这样,对于性质严重的案件,法官可能会在证明评价活动中不自觉地抬高证明标准,以使自己对案件事实的判决更趋正确。而在案件性质较轻时,其引起上级法院和社会公众关注的程度较小,尤其在当事人自己往往也不是十分地较真的情况下,法官裁判所冒的风险较小,就有可能在较低的证明标准下认定事实,或者较多地将事实认定为真伪不明。

(三)在我国当前的制度环境中,证明标准和证明评价都有着进一步主观化的倾向,并且被裁判案件的法官的主观因素所劫持,当事人难以了解和决定法官在个案中所把握的具体的证明标准,也难以了解和参与法官证明评价的活动。
学理在探讨证明标准时,总是在一种比较抽象的语境中展开,认为证明标准应当是外在的、统一的、可以操作的尺度。法律在设定证明标准时,也是在抽象的层面设定。但是,民事审判活动是一种实践的活动,与纯粹的思辨活动有着极大的区别。案件总是具体的案件,法官总是具体的法官,证明标准总是由审理具体案件的具体法官进行把握。同一个案件,由不同的法官审理,其对同一个证明标准的把握肯定不同;同一个法官审理不同的案件,其对同一个证明标准的把握肯定也不同。在当前我国的法治环境下,证明标准有着进一步主观化的倾向。因为无论我国法官的业务素质还是政治素质都是参差不齐的,有意无意地浮动证明标准的事情不仅难以避免,并且大量发生。由于立法和学理都没有给出真正的可以操作的比较统一的证明标准,使得一个正直的充满责任心的法官即使将大量的精力用在寻找、理解和解释外在于自己主观认识的客观的证明标准方面,其努力也往往无果而终,结果仍然是从自己主观的认识出发来形成心证。有人可能会认为,完善的证据规则和证明规则的设置可以使法官证明评价的活动最大可能地避免主观因素的干扰。但这不过是学理和制度的一厢情愿而已。且不要说我们很难制定出适合各种案情的普适的规则,就是制定出这些规则,在社会大环境下,法官们基于各种公开的或者隐蔽的原因规避或者故意曲解证据规则和证明规则,进而操纵证明标准的冲动也是有增无减。此种情形下,证明标准和证明评价活动实际上经常地被法官的主观因素所劫持,其结果是当事人无法预测了解法官所把握的证明标准,无法参与法官证明评价的活动,无法预测案件事实认定的结果。

三、证明评价与证明责任的实践互动

(一)当事人提供的证据资料是否能够证明其主张的事实存在或者不存在或者是否会陷入真伪不明的状态,是通过法官的证明评价活动来决定的。当法官认为当事人提供的证据资料不能证明其主张的事实为真时,不按照客观的证明责任分配的规则进行裁判;当法官认为当事人提供的证据资料能够证明其主张的事实为真时,也不按照客观的证明责任分配的规则进行裁判;当法官认为当事人提供的证据资料使得案件事实真伪不明时,方按照客观的证明责任分配的规则进行裁判。但是法官证明评价的能力具有很强的主观性,因此,对于同样的案件,可能会出现案件事实真伪不明的状态以至于必须按照客观的证明责任分配的规则进行裁判的情况下,不同的法官会作出不同的决定。
客观的证明责任分配规则适用的前提和基础是真伪不明,而案件事实是否真伪不明,是法官通过证明评价的活动直接判断的。因此法官的证明评价活动,直接决定着案件是否按照客观的证明责任分配的规则进行裁判。由于现代的证明评价制度基本上是在自由心证的基础上建构的,因此主观性是证明评价的一个重要特征。无论我们如何从外部去设计约束和引导法官自由心证的规则,都不能改变这一命题。证据规则能够使证明评价的主观性稍减,已经是相当地成功,若还要进一步限制证明评价的主观性,恐怕就不是成功,而是又回到了法定证据制度的年代。在人类对世界的认识还摆脱不了主观因素限制的阶段,法定证据制度的弊端要远大于自由心证制度。客观的证明责任分配规则是抽象的,而案件事实和审理案件的法官都是具体的;案件事实是客观的,但是证明案件事实的当事人和最终判断案件事实的法官是主观的。所以在一个具体的案件中,适用客观的证明责任分配规则进行裁判的可能性受到当事人和法官两方面的主观因素的制约,其中法官的主观因素起着决定性的作用,而法官的主观因素发挥作用的途径就是证明评价。同样的案件在不同的法官手里,其适用客观的证明责任进行裁判的可能性是变化的。而能够对事实作出终局性认定的法官的主观因素,将会最终决定是否按照客观的证明责任分配的规则进行裁判。笔者在这里所说的法官的主观因素,不一定是道德方面的因素,也可能是业务能力方面的因素,或者人生阅历以及工作经验方面的因素。

(二)法官可以通过证明评价活动影响证明标准的把握,进而影响当事人主观的证明责任和客观的证明责任的承担。当法官通过证明评价活动提高证明标准时,当事人主观的证明责任增加,同时,按照客观的证明责任分配的规则进行裁判的可能性也增加;当法官通过证明评价活动降低证明标准时,当事人主观的证明责任降低,同时,按照客观的证明责任分配的规则进行裁判的可能性也降低。
笔者在前面讨论证明标准和证明责任的关系时曾指出,证明标准的浮动可以增加或者减少案件事实真伪不明出现的可能性;在讨论证明标准与证明评价的关系时曾指出,证明标准的浮动是由法官证明评价活动来控制的,因此,是否在案件事实真伪不明的基础上按照客观的证明责任分配规则进行裁判,法官的证明评价活动将会发挥重要的作用。而且,当法官通过证明评价提高证明标准时,当事人主观的证明责任无疑也会加重,而法官通过证明评价活动降低证明标准时,当事人主观的证明责任将会减轻。无论是客观的证明责任分配规则的适用还是主观的证明责任分配规则的适用,都受到法官证明评价活动的制约。当然,证明评价通过此种机制对证明责任施加的影响是间接的。当法官在开庭审理之前通过对案件有关卷宗的研究已经对案件形成了初步心证的情况下,如果此种心证是通过经验获得,尚没有得到逻辑上的支持,法官往往会通过对证明标准的操纵将一方证明责任加大,使其心证合法化。比较典型的例子是,有的法官经验丰富,往往在案件开庭审理之前就以直觉对当事人主张的事实的真伪进行了判断,但是对于直觉的形成过程,却难以按照法定的逻辑规则和经验法则等表述出来,此种情形下,就会循着先定后审的思路,抬高或者降低证明标准来满足自己已经形成的判断,并以要求当事人承担较重或者较轻的主观的证明责任的形式表现出来。

(三)法律关于客观的证明责任的分配,是为了在案件事实真伪不明的状态下为法官提供裁判的方法。但是,法律所提供的这种裁判方法,可能会激起法官的惰性,使其不去努力提高证明评价的能力,或者在具体的案件中不去展开较为艰难的证明评价活动,而是敷衍了事,草率地认为案件事实真伪不明,从而决定按照客观的证明责任分配的规则进行裁判。因此,客观的证明责任分配规则的适用有着不当扩大的可能。
实际上,在大多数案件中,要求法官对当事人的证明程度没有达到证明标准或者已经达到证明标准进行比较明确的判断是相当艰难的。为了使判断尽量接近客观真实,法官往往需要反复权衡。这也是导致许多案件审理迟延的重要原因。只有在比较少的情形下,法官才能够比较容易地进行较为准确的判断,大多数的时候,法官对案件事实的认识都处于真伪不明和接近真伪不明的状态。在过去我们拒绝承认案件事实可能会存在真伪不明的状态时,法官不得不费力地去研究证据资料,以图寻找出能够助其判断案件事实为真或者为假的蛛丝马迹。笔者前面曾经提到,法官在审理案件时,倾向于在案件事实为真或者为假的基础上进行裁判。法官这样做的最主要的原因是为了使自己对案件事实的判断更加接近真实,从而避免裁判被撤消或者改变的危险,最终是为了避免因为裁判认定的事实过于偏离客观真实而给自己带来职业生存的风险。但是,判断案件事实为真或者为假需要付出比判断事实为真伪不明更多的精力,也就是说,为了避免因为判断事实的错误而给自己的职业生存带来风险,法官们愿意付出更多的精力。此种情形下,如果有一种路径使自己既可以避免风险又不必付出更多的精力,法官们在比较了成本与收益之后,可能就会选择这一路径。承认案件事实真伪不明就是这样一种使法官可以解套的路径。当我们允许法官在案件事实真伪不明的基础上进行裁判并通过客观的证明责任分配为法官的裁判提供方法后,至少一部分法官内心的惰性会被唤起,失去付出更多的精力来判断案件事实为真或者为假的冲动,草率地认为案件事实真伪不明,并在此基础上进行裁判。这样一来,客观的证明责任分配规则的适用即存在着被不当扩大的可能。

四、       证明责任、证明标准与证明评价的制度协调　　

上述证明责任、证明标准以及证明评价三者之间的互动与制约,基本上体现在实践层面,但是其根源还是在于制度之间的客观联系。基于审判实践而形成的证明责任、证明标准和证明评价之间的关系,具有一定的自发形成的性质,当然这种自发性是在现有的制度之下展开的。所谓基于实践的自发,是指该三者之间的这种关系,并非在制度的引导下形成,也不是为了实现制度的目的而形成。此种关系,若往好的方向发展,可以弥补制度的缺陷和纠正制度的偏斜,若往不好的方向发展,则可能会蚁蛀制度的公正,并且形成游离于制度之外的潜规则。因此,对于证明的实践,我们不能旁观,对于生长在证明实践的土壤中的自组织系统,不能任由其生长,需要进行规制,将其限定在程序公正和实体公正所能允许的范围之内。至于如何规制,实际上别无他途,还是需要通过制度来进行。因为证明的实践其本身难以根本克服自发和无序,因此需要在对证明实践进行透彻观察的基础上以制度来约束和引导实践,为实践设定轨道。当然,这个制度不一定是在原有制度之外专门为了应对证明实践的无序所另行制定的制度,也可能是对既有的因为自身的不完善或者脱离实践的或者本土的特点而未能正常发挥作用的制度进行调校与完善后的制度。

（一）证明责任、证明标准和证明评价三者之间在实践的层面固然不是相互孤立、各自展开的,其在制度层面上也存在着同样的关系。前面所述证明责任、证明标准和证明评价三者之间的互动与制约兼具的关系,在制度与实践这两个层面互为镜像。但是制度毕竟是我们有目的地引导与规制实践的唯一途径。基于此,我们在建构证据法或者与证据相关的制度时,至少在制度的层面上,应当使证明责任、证明标准和证明评价三者之间协调一致,此种协调一致,是引导证明实践良性发展、抑制证明实践无序化的前提与基础。
现行《民事诉讼法》采纳的是客观真实的证明标准,并以人民法院作为证明评价的主体,不承认案件事实会陷入真伪不明的状态,排除了适用客观的证明责任进行裁判的可能。此种关于证明责任、证明标准和证明评价的安排,具有高度理想化的成分在内,从法条表面和制度本身来看,似乎证明标准、证明责任和证明评价的关系十分协调。但在实践中却弊端重重。一是证明标准规定得过高,与证明评价的实践脱节,实际上实践中对于案件事实的认定标准仍然是一种法律真实;二是以人民法院这一抽象的主体作为证明评价的主体,意图排斥法官主观因素影响证明评价活动,违背了认识规律,仅仅是一种假设,难以成为实践。相反,由于假设证明评价活动没有受到法官主观因素的影响,所以也没有制定相关的约束法官主观因素发挥作用的规则,使得在证明评价的实践中,法官主观因素的发挥反倒无拘无束,对证明评价结果的影响更大。三是不承认事实真伪不明状态的存在,未规定客观的证明责任分配的规则,导致证明评价结果真伪不明时法官无法下判,并因而发展出了一系列潜规则。
《民事诉讼法》中证明制度的不合理已经是学理和实务的共识,所以最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)中对民事诉讼证据制度进行了优化。一是改采法律真实的标准,并实际上将具体的证明标准降得较低,基本上是采盖然性占优势的标准;二是承认案件事实真伪不明状态发生的可能性;三是将证明评价的主体由法院改为法官,并承认证明评价中的自由心证原则;四是在承认法官主观因素影响证明评价的基础上,规定了一系列指导和约束法官证明评价活动的规则,以外在的一般的认识来约束法官内在的主观的认识等。
上述优化与完善,无疑使得证明责任、证明标准和证明评价三者之间的关系更加协调,但是其中仍有一些问题有待解决。例如:第一,在具体的案件中,法官需要一个比较具体的标准来衡量当事人对案件事实的证明是真、是伪或者是真伪不明,这个标准也可能不是约束性的,但至少应当是具有指导意义的,并且法官个体在素质上的差异是客观存在的,具体的标准不仅可以为法官提供方法,也可以在一定程度上减少法官个体差异对证明评价的影响。《规定》在颠覆客观真实的证明标准时,没有为法官提供这样一个具有参照价值的标准或者标准的体系,因此在实践中,法官们基本上是在按照自己的认识来把握证明标准,从而通过操纵证明标准来随意加重或者减轻当事人一方或者双方主观的证明责任,以及改变证明结果的机会更多。第二,在承认案件事实有可能存在真伪不明状态的同时,没有要求法官必须在穷尽一切法律给予的手段后仍然不能判断事实真伪的,才可以宣布案件事实真伪不明,并在此基础上根据客观的证明责任分配的规则进行裁判。这样,给一些法官在证明评价中偷懒留下了机会。第三,在将证明评价的重任赋予法官,并以一系列证据规则来指导法官证明评价活动时,又规定法官应当“遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验”来判断证据,但是却没有给“法官职业道德”、“逻辑推理”和“日常生活经验”予以适当的界定,从而使得法官证明评价的活动实际上处于不受约束的状态,结果必然影响到主观的和客观的证明重任分配。
从以上的分析来看,在当前民事诉讼证据领域,通过立法和司法解释等确立的制度,在证明责任、证明标准和证明评价三者之间,尚未达至协调境界。未来立法者在进一步完善证据制度时,仍有从三者协调的角度进行考虑的必要。

(二)协调证明责任、证明标准和证明评价三者之间的关系,应当从两个方面着手,相向而行:一方面,使制度更加完善与科学,贴近证明实践的要求;另一方面,使法官业务素质和政治素质不断提高,证明实践贴近制度的要求。这也说明,协调证明责任、证明标准和证明评价三者之间关系的重任,非证据法所能独挡,还需相关的周边制度鼎力相助。因此在设计制度时,系统论的观点尤显重要。
法官的审判实践既是客观的,也是主观的。说法官的审判实践是客观的,是因为法官的审判实践是一种实实在在的活动,是对制度的践行过程,而不是学理或者立法者在观念上的对于制度进行抽象的建构活动;说法官的审判活动是主观的,是因为法官的审判活动总是受到法官自身主观因素的制约,因此始终存在着偏离制度目的的可能。基于此,我们在建构相应的证据制度时,一方面要考虑到其可能受到的实践的制约,从而尽量贴近法官的证明实践,另一方面要考虑到尽量减少法官证明实践活动对证据制度目的的偏离,从而以各种外在的具有一定客观化成分的证据制度来制约法官主观的实践活动。我国当前的证明实践活动呈现出非常复杂的情景。总的来看,我国法官群体无论是业务素质和政治素质都参差不齐,因此证据制度的设计要更加侧重于为法官提供方法,尽量避免证明活动对法官个人素质的依赖。但是不可否认的是,法官在裁判案件时,实际上又是处在一个各种利益交汇的磁场,立场稍有动摇,即可能会导致证明活动的结果偏离制度设定的目的。在证据法内部解决这一难题的努力只能发挥有限的效果,还要通过证据法以外的周边制度的设计,来督促法官的证明实践尽量向证据法的要求靠拢。这些制度无非是法官养成制度,法官独立审判制度、法律援助制度等等,主要是通过提高法官个体和法官群体的法律业务素质和职业道德素质、并加强当事人行使诉权的行为对法官行使审批权的行为的制约等,使法官的证明实践能够尽量达到证据法的要求。

(三)证据制度以及相关制度的设计者要避免一厢情愿,不要在制度和制度的实现之间划等号,须考虑到在我国当前的土壤中经常发生的外观良好的制度光开花而不结果的情形,或者移植的制度由桔而成枳的情形,也即充满理想化的制度在实践中经常遭遇折扣、扭曲或者抵制的各种情形。因此要实事求是,不仅目的正确,更要制度合理;不仅治标,更要治本;不仅解决当下的问题,更要着眼长期的效果。
虽然解决实践中出现的问题需要制度的介入,但是制度的应然状态和制度实施的实然状态之间绝非等号关系,尤其在法官们结成利益上的群体时,更是如此。例如,某地高级人民法院将裁判被二审改判、发回重审的比率列入对下级法院的考核指标,下级法院将裁判被二审改判、发回重审或者被再审的比率列入对法官的考核指标,其目的原本都是为了督促下级法院裁判的正确与公正。但是该制度实行的结果却是,上级法院各个业务庭为了维护下级法院和下级法院法官的利益,对于存在明显错误而应当改判或者发回重审的案件,也坚持维持原判,拒绝改判或者发回重审。这样反倒使得错误的裁判不能得到纠正,当事人的审级利益被剥夺殆尽。一个出发点良好的制度,所引起的结果完全背离初衷。另外,目前在我国法学界,移植的方法方兴未艾,遇到问题时不是从我国本土寻找原因,而是习惯性地寻找域外资源,将国外的一些制度掐头去尾移植到我国,其效果往往不如拿来者所愿。
                                                                                                                              注释:
         汉斯·普维庭.现代证明责任问题[M].吴越,译.北京:法律出版社, 2000.177-220
张建伟.证明标准研究中的模糊视阈[ J].政法论坛,2005(6).
                                                                                                                  出处:《南京师大学报(社会科学版)》 2007年5月第3期

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