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标题: 论审判对象的生成（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:01
标题: 论审判对象的生成（上）
谢进杰  中山大学法学院  讲师
   引言：审判对象为何被需要？
或许在人们的意识里面，自刑事审判发生伊始，审判对象就是“不言而喻”的，审判程序一经启动，审判对象就是一个自然而然的“存在”，“审判对象”似乎是一个“伪命题”。然而，当人们真正被问到“审判对象是什么”，却又无言以对，就如我们时常有关于“时间是什么”的困惑，“没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了”。①这其实说明我们并未真正关注过审判对象和试图去理解它存在的意义。另一方面，这正好表明，在刑事诉讼的运作中，审判对象就像日常生活中的“时间”，重要而不可或缺，以致显得如此自然而然和习以为常，难以作为问题引起我们注意，然而，这决不意味着问题不存在和不重要。拒绝该命题者或许进而提出：不管审判对象是什么，审判程序照常运转无误，而且，作为专门的国家权力运作行为，所有刑事审判都在于解决犯罪与刑罚的问题，因而，这其实是一个“不证自明”的问题。然而，正如霍姆斯所言：“没有什么具体的命题是不证自明的，不论我们可能是何等地愿意接受它。”②事实上是因为我们不知不觉中已经习惯了“控、辩、审”这种构造相对合理的刑事诉讼实践，以致没有试图去真正理解这个运作过程，而将“审判对象”遗忘在一种被视为“天经地义”的惯常运作背后。
人类文明发展的轨迹表明，社会对犯罪的反应不是一种本能的、专断的、盲目的反应，而是经过深思熟虑的、有规则可循的、本质上具有司法裁判性质的反应，在已实行的犯罪与刑罚之间，实际上有一场“诉讼”，这就是刑事诉讼，而审判发挥着不可替代的作用：“原则上，犯罪人仅在经司法机关判决有罪时才会受到刑罚，并且只有经过专门为此设置的法院进行审判之后，才会受到有罪判决。”③然而，作为社会回应犯罪现象的常规装置，刑事审判决不意味着由国家专门机关像“自动售货机”一样简单而格式化地就已发生的犯罪配给定量的刑罚，而是需要运行一套控辩对抗与法官判定的程序，这个过程围绕着控诉罪行是否成立的问题而展开。换句话说，刑事审判的运作首先必须存在一个特定的审判对象，它作为诉讼主体活动的基点和诉讼程序运行的轴心，规定着审理的范围与裁判的指向，法庭上控辩双方的举证与辩论和法官的评判都必须围绕该特定的审判对象来进行。
这是因为，刑事审判不能漫无目的，刑事审判亦不能漫无边际。再英明的法官，也无法组织一场没有审判对象的“审判”，审判对象不明确的审判是难以想象的。在诉讼过程中，法官必须知道审理的范围是什么，还应当知道裁判的界限是什么，毕竟，刑事审判的本质是“诉讼”，而不是“治罪”，法官不是无所不理、无所不能理的“上帝”或者“皇帝”。而且，基于审判对象这一概念及范畴的存在，控辩双方的诉讼行为才可能做到“有的放矢”，控诉方在提起诉讼前便会竭力收集证据，掌握犯罪事实和准确确定控诉范围，在诉讼中便会紧紧围绕审判对象实施指控和证明，同样，被告人也可以高度明确防御的方向，围绕审判对象充分进行有针对性的辩护。因此，审判对象是整个诉讼程序得以展开的基点，它不仅关系法官审判职能的行使，而且关系到控诉方起诉职能和被告人辩护职能的行使。亦即审判对象问题是控、辩、审的共同问题，而不是一个只关系法官审判的问题。控辩对抗与法官判定的活动建立于审判对象并以其为中心有序展开，诉讼的程序紧紧围绕审判对象而发生、发展直至终结，控、辩、审相互关系的合理定位通过围绕着审判对象的运作获得了展示。与此相反，如果没有特定的审判对象，刑事审判就会“无的放矢”，审判对象不明确，审判就如一次找不到箭靶的射击，一切诉讼行为都将迷失方向，丧失重心；另一种可能，则是使刑事审判演化为刑事追究与犯罪控制的过场，控诉者可能针对被告人的任何罪行进行指控，法官可能针对被告人的任何罪行进行审判，被告人对于模糊了审判对象的突袭性审判防不胜防，沦为治罪对象。因此，刑事诉讼中始终要面对审判对象的问题。
这就在一定程度上表明审判对象是为何被需要的。当然，为了更深刻地揭示这一问题，还需要将视角深入到刑事诉讼构造中去了解审判对象生成及发生作用的过程。为此，以下行文将从诉讼模式历史演变、诉讼结构原理、诉讼构造发展方向这三个角度，探讨审判对象为何被需要、如何被规定、如何发生作用，揭示审判对象生成的原理，并寻求对刑事诉讼合理构造的一种深刻、全新的探索和诠释。
一、诉讼模式演变背后的审判对象
当下颇为流行的观点认为，在刑事诉讼发展的历史过程中，审判对象并没有发生实质变化，无论何种诉讼模式下，审判对象始终为“刑事案件”并包含着两个因素：一为人的因素，二为事的因素，即“被告人及其犯罪事实”。这一说法固然有一定道理，但仅仅将审判对象简单界定为刑事案件，简单理解为被告人与犯罪事实两要素的组合，就忽略了刑事案件这一载体所承载的实质内涵，掩盖了审判对象的实质意义，模糊了不同诉讼模式中审判对象的差别，也没有洞悉诉讼变迁过程在界定审判对象问题上的实质作用。将视角深入到诉讼模式演变的背后，洞察审判对象发生变迁的轨迹及规律，我们发现：
其一，从古代到近现代，在诉讼模式演变的背后，审判对象的问题逐渐突显，制度设计渐趋完善，功能发挥日趋显著。
古代弹劾式诉讼实行不告不理，未经起诉的罪行不可能成为审判对象，但这种原始的诉讼模式并没有突显审判对象的重要性，审判对象在诉讼中的功能相当有限，未能对审判程序的运作形成有效规范。在纠问式诉讼中，由于法官同时实施控诉与审判，法院可审理未经控告的任何罪行，基本上不存在预先确定审判对象，即使存在所谓的审判对象，充其量只是作为惩罚犯罪的“合法性”借口，不可能发挥限定审判权力和确立被告人防御空间的实质功效，审判对象随着犯罪追究的需要而确定和变更。④到了近现代的控辩式诉讼，历史上那种不受限制进行追诉和审判的做法受到严厉批判，人们普遍意识到明确特定的审判对象对于诉讼构造及其程序运行的重要意义，审判对象的问题才越来越受重视。在制度设计方面，古代弹劾式诉讼中审判对象的提示是通过私诉程序来完成的，不可避免地带有不确定性与非理性的特征；在纠问式诉讼中，审判对象由国家代表被害人主动提出，但在界定审判对象的问题上却呈现出有悖诉讼主义的不合理特征；到了近现代，由于合理吸收了弹劾式诉讼的不告不理原则及纠问式诉讼的国家公诉原则，在控审分离、审判中立、控辩平等的诉讼构造中，界定审判对象的制度已趋于完善，例如，当代诉讼制度中用以规范审判对象的诉因制度和起诉变更制度便是行之有效的制度设计，审判对象在诉讼过程中逐渐发挥显著功能，被用来限定法官的审判范围、确立被告人的防御空间、规范控诉方的指控行为、识别重复起诉和确定既判力范围，在限制审判和追诉权力与保障防御权利方面具有重要功效。
其二，在刑事诉讼的历史流变中，审判对象的重心一定程度上发生了由“犯罪嫌疑人”到“犯罪行为”的转变，审判对象的性质呈现出在“犯罪嫌疑”和“控诉主张”间的位移。
在纵向层面，可以说古代刑事诉讼将审判对象的重心定位在犯罪嫌疑人身上，而近现代刑事审判的重心转移到了犯罪行为上来。在纠问式诉讼中，法官主动追诉犯罪，一旦发现犯罪嫌疑人，便对其展开各种刑事追诉行为。犯罪嫌疑人一旦受到追诉，被纳入刑事诉讼程序，便被推定为有罪，法官可以通过对其进行刑讯逼供以获取审判所需的有罪证据，“所谓法庭审判不过是将所获得的材料和结果让犯罪嫌疑人供认而已”。⑤因此，在这种诉讼程序中，犯罪嫌疑人是被拷问、被追究的对象。纠问式诉讼具有相当强烈地将犯罪嫌疑人当作“审判对象”的意味，诚如学者所评论，“被告成为发现证据和查明事实的工具以及炫耀性国家权力的惩罚对象，沦为诉讼客体，基本上没有任何防御权利可言”。⑥在古代弹劾式诉讼中，虽然实行不告不理，审判对象由被害人或其他人的控诉来提示，但由于被害人往往只是将犯罪嫌疑人控告至法庭但并不具有充分确凿的证据，这种提示和确立审判对象的行为带有很大的非理性因素，而且通常由原告采取包括强制押送在内的方法⑦传唤被控告的犯罪嫌疑人到庭。审判过程中当事实不清、证据不明时，便采取神判和决斗等落后的证明方法，通过水审、火审等方法⑧将犯罪嫌疑人人身作为考证的对象来寻求证明。因此，这种审判实质上也采取了推定犯罪嫌疑人有罪并将犯罪嫌疑人作为刑事审判具体对象的做法。相比之下，近现代诉讼强调对犯罪嫌疑人采取无罪推定，反对强迫自证其罪，未经起诉便不得审判，未经审判便不得确定有罪，并强调将犯罪嫌疑人作为诉讼主体，疑罪从无，审判过程被要求严格遵守正当程序，采取民主化、科学化和理性化的诉讼方式，法庭审理不再是针对犯罪嫌疑人(被告人)展开的一场“纠问”，审判过程证据调查与证明、控辩双方辩论及法官评议的重心被定位在控诉罪行是否成立的问题上。故此，由古代到近现代，审判对象的重心可以说一定程度上已经发生了从犯罪嫌疑人到犯罪行为的转变。
从横向层面看，可以认为，在强调法官积极行使审判职权的诉讼模式中，审判对象的性质是起诉指控的犯罪嫌疑；而在强调法官消极行使审判职权的诉讼模式中，审判对象的性质是起诉指控的诉讼主张。在采行职权主义的国家，刑事诉讼尽管已经控审分离，但为了发现犯罪事实真相的需要，法院仍然要依职权积极调查证据，因此，审判对象的性质是控诉方所指控的被告人是否有犯罪构成事实的“嫌疑”，审判的目标在于确定该犯罪嫌疑是否成立。然而，在采取当事人主义的国家，法官通常严守消极中立的立场，不依职权调查证据，因此，审判对象的性质基本上是控诉方要求法院审判事项的“主张”，审判的目标在于确定控诉主张是否应予支持。当然，这只是在相对意义上而言的，审判对象的性质为“犯罪嫌疑”抑或“诉讼主张”，产生差异的根源在于法官是否对犯罪事实负有调查举证的责任。相对而言，在古代纠问式诉讼及近现代职权主义诉讼中，即便控诉方未能尽到证明犯罪嫌疑人有罪的证明责任，也并不当然使被告人获得无罪判决，因为可能由于法官依职权调查发现了有罪证据；然而在古代弹劾式诉讼及近现代对抗制诉讼中，控诉方负有完全的证明指控主张成立的证明责任，倘若不能使对证据有判断权的法官形成有罪心证，其控诉主张便可能落空，被告便会因此获得无罪判决。不过，在近现代刑事诉讼中，审判对象被定性为“犯罪嫌疑”或者“诉讼主张”，仅是一种诉讼观念的细微差异而已，制度上并不产生实质差异，因为，无论职权主义还是对抗制诉讼，均同样强调实行无罪推定，强调控、辩、审的三角构造，强调保障被告人权利及程序正义，因此，对于被告人而言，审判对象被界定为“犯罪嫌疑”也好，“诉讼主张”也好，更为重要的，还在于何种制度更能保障被告人辩护权及防御利益有效而充分地发挥。⑨当然，值得肯定的是，从古代到近现代在很大意义上刑事诉讼进步的历史，正是审判对象不断趋于理性化、民主化和科学化的一个演进过程。
纵观审判对象发生变迁的轨迹与规律，我们可隐约觉察到诉讼模式的演变所带来的影响，这种影响甚至具有根本性，而这正是审判对象变迁的背后所蕴含的一个实质命题：审判对象与其所附着的诉讼结构发生了一种内在联系。
从古代弹劾式到纠问式再到近现代控辩式，诉讼结构渐趋合理，随着司法独立与审判中立的强化，诉审关系由合一到分立的调整，被告人主体地位的确立及对控辩平等的追求，审判对象逐渐被合理界定。就纠问式诉讼而言，由于诉与审在结构及功能上没有发生分化，法官同时实施控诉与审判，在这样的诉讼构造中，没有明确地界定审判范围、法官偏离中立立场也是极为自然的。在这种诉讼过程中，审判对象不必事先向被告人提示，法官可不受限制予以变更，被告人不可能针对审判对象进行防御及辩护，面对集控诉与审判权力于一身的法官，控辩平等无从谈起，被告人无法逃避沦为客体的命运，而审判对象只是一个毫无意义的范畴。可以说，在纠问制的诉讼构造中，只有确立犯罪控制目标的必要，而没有明确审判对象的必要。与此相反，近现代控辩式诉讼由于严格区分了诉审职能，审判程序的启动遵循不告不理，审判对象通过控诉方的起诉予以提示，审判程序的运作坚持诉审范围的同一性，而且，审判过程中充分保障被告人的防御权利以维护控辩平等，法官恪守中立立场。如此一来，审判对象就成为一个具有实质意义的范畴，法官不得审判未经起诉的犯罪，审判对象不得超越起诉范围。被告人进行防御也只需要限定在审判对象的范围内，控诉方也不得在审判过程中任意变更起诉范围。由于具体明确地界定了审判对象，一切诉讼行为得以有序进行，整个诉讼程序变得更加具有可预见性与可操作性。可以说，在三角结构刑事诉讼中，没有确定的审判对象，就没有刑事审判。故此可断言，只有在控审分离、控辩平等、审判中立的“三角结构”中，只有在诉讼主义的环境下，审判对象才具有实质意义。
具体来讲，审判对象发挥了明确指向、设定范围的机能，提供了控制权力、保护权利的框架。基于审判对象的存在和作用，得以将控诉权及审判权的界限明确化并将其范围特定化，为被告人防御权利的有效行使创造空间，并为其免受重复追诉和避免陷入防不胜防的境地提供了保障。当控诉方以特定的控诉提起诉讼，进入审判程序以后，该控诉便成为控辩双方攻防对抗的基础及法官审判的对象，审判权力行使的范围得以确定，法官不得擅自确立审判对象，审判不得及于未经控诉的罪行，而控诉方亦不得任意变更控诉来改变审判对象，被告人就可以并只需根据提示的审判对象并在其设定的范围内来准备辩护和进行防御，而且，作为审判对象的控诉罪行经审判程序作出终局裁判后，通常不得被重复提起而再次成为审判对象，这样，被告人亦享有了不受重复追诉及重复审判的权利。换句话说，在刑事诉讼中，控诉方控诉、法院审判、被告人防御、乃至判决发生既判效力及禁止重复追诉彼此间在指向和范围上具有的同一性正是通过审判对象这一核心范畴来实现的。在这个过程中，审判对象有助于防范刑事审判的漫无边际与刑事追诉的无休无止，规范刑事程序运作的秩序，并实践一种控制国家权力、保障个人权利的程序逻辑。这种价值机理，在纠问式程序中如此难以想象，然而在三角结构刑事诉讼中却获得了彰显。关于“控审分离、控辩平等、审判中立”的经典表述，实质上即蕴涵了控诉方提起诉讼以提示审判对象、控辩双方围绕审判对象平等对抗、法官针对审判对象中立审判这样一种刑事诉讼合理构造的意味。⑩
当然，这里绝不是说纠问式诉讼中就没有审判对象，而是审判对象的确立在那种控审合而为一的诉讼结构中已经失去了应有的实质意义，它根本没有能够从实际上发挥设定法官审判权力界限和保障被告人防御权利的功能。同样，这里也绝对不是说审判对象问题在近现代诉讼中已经得到了完美无缺的解决，实际上，在近现代刑事诉讼的具体运作中，法官偏离中立立场积极扩展审判对象范围的现象比比皆是，这样便会使得审判对象由于具体原因而变得模糊，消减了诉讼程序的合理程度，损害了控辩双方的诉讼利益，也不可避免地丧失一定程度的审判对象的功能。何况，关于什么是最为完美的诉讼构造、今天的刑事诉讼构造是否完全合理，还是一个未能定论的问题。但有一点可以肯定的是，在越趋于合理的诉讼构造中，就越能彰显审判对象的意义，越可能有效发挥审判对象的功能。在这里，历史给了我们重要启示：审判对象只有在趋于理性的诉讼构造之中才可能获得合理而有效的规定。                                                                                                                               注释:
            ①[古罗马]奥古斯丁：《忏悔录》，周士良译，商务印书馆1963年版，第242页。
②Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, Harvard L. Rev. Vol. 10, p.466.
③[法]卡斯东?斯特法尼、乔治?勒瓦索、贝尔纳?布洛克：《法国刑事诉讼法精义》(上卷)，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第1页。
④在纠问式诉讼模式下，只要发生犯罪事件或者存在犯罪嫌疑，法官便可以主动予以追查，启动诉讼，进行审判予以追究，因此，审判对象是由法官自行确立的，而且，诉讼过程中审判对象的范围往往并不固定，常常随着法官对犯罪侦查的情况而发生变化，审判对象的确定与变更的权力仅仅掌握在追诉犯罪的法官手中，对被告人来说，审判对象并不是显在的和确切的。
⑤徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第9页。
⑥左卫民等：《简易刑事程序研究》，法律出版社2005年版，第10页。
⑦例如《十二铜表法》第1表第1条5和第2条规定：“原告传被告出庭，如被告拒绝，原告可邀请第三者作证，强制前往。如被告托词不去或企图逃避，原告有权拘捕。”由于“传唤的手续较为粗暴”，就很容易侵犯被告人的权利，导致一种倾向，即将被告人本身作为审判程序的客体。参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第935页。
⑧参见[美]孟罗?斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第47—48页。例如《汉穆拉比王法典》第2条规定：“倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之，倘彼为河所占有，则控告者可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙，则控彼巫蛊者应处死；投河者取得控告者之房屋。”
⑨参见刘秉均：《论刑事诉讼之突袭性裁判》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第521—526页。
⑩谢进杰：《审判对象的运行规律》，载《法学研究》2007年第4期，第98页。
(11)这里受启发于王亚新教授关于“结构”的概念的界定和分析方法。参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第56页。
(12)前引(11)王亚新书，第56页。
(13)转引自[英]罗杰?科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，华夏出版社1989年版，第238页。
(14)参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第99—103页。
(15)[法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。
(16)林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第42—43页。
(17)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第235页。
(18)前引(16)，第44页。
(19)比较而言，对抗制诉讼倾向于把诉审同一性作严格解释，认为诉审同一应当是将起诉指控的事实与罪名作为一个整体的同一性，因而法官的审判范围应当受起诉书指控的犯罪事实及罪名所限制；职权主义诉讼则倾向于把诉审同一性作宽泛解释，认为诉审同一仅仅是犯罪事实方面的同一性，而不包括犯罪事实的法律评价方面的同一性，因此法官审判应当在起诉书指控的犯罪事实范围之内进行，但在此范围内可以不受指控罪名的约束而自由进行法律评价。参见谢进杰：《论审判对象的变更及其控制》，载《中山大学学报(社会科学版)》2007年第3期，第114页。
(20)参见[美]约翰?亨利?梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第149—150页。
(21)前引(16)，第8页。
(22)有关论述，参见前引(11)王亚新书，第56—116页。王亚新教授以日本民事诉讼程序为视角，挖掘了存在于诉讼程序最根本的层次上并直接或间接地规定了整个程序结构性质的两个基本要素：“对抗”与“判定”，并精辟论述了对抗与判定的诉讼结构原理。这种“对抗?判定”结构原理不仅适合于日本民事诉讼，同样在很大范围内适合于现代诉讼程序，对我们认识刑事诉讼程序的构造原理同样具有深刻的启发和借鉴意义。事实上，近现代以来的刑事诉讼，无论英美法的对抗制诉讼，还是大陆法的职权主义诉讼，抑或混合模式的诉讼，均没有回避控辩对抗以及法官判定这样的设计原理，虽然在对抗程度以及判定的中立姿态上可能存在差别，但是“对抗?判定”的结构设计基本成为绝大多数刑事诉讼程序的共同原理，并被视为一种趋于合理的诉讼构造方式。
(23)[意]朱塞佩?格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第141页。
(24)[美]伟恩?R?拉费弗、杰罗德?H?伊斯雷尔、南西?J?金：《刑事诉讼法》(上册)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第30页。
(25)当然这里专门针对当惩罚犯罪成为一个国家组织起来的共同问题时公力救济性质的刑事诉讼而论，而不是远古时期私力救济型的刑事诉讼，传统的私人追诉主义向国家追诉主义的演变有其历史必然与合理性。
(26)参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8—9页。
(27)根据法国学者的描述，在纠问程序中，个人可以在其本人不知道的情况下受到侦查，个人所面对的证据本人不可能提出异议，直至出庭之时才可能组织所谓的辩护，然而，个人仍然可能受到极其残酷的拷打与刑讯，并且，审判不公开进行，即使承认提出的证据不足，个人仍然处于官方的怀疑之下，并有可能再次受到追诉。参见前引③，第82页。
(28)例如罗马法中，第一次构建了“法律人”，使法律上的“人”与生活中的“人”泾渭分明，然而，“人”成为一个符号，“除了一张法律人格面具外，里面什么也没有，‘人’丰富多彩的属性几乎被法律掏空了”。在那里，我们看到国家很早就在为一种抽象的、普遍的目的而经营，而个人已经湮灭在人的抽象世界里，具体的个人必须牺牲自己来为一个抽象的存在服务，只能在普遍的目的下去寻求实现属于个人自己的目的。参见周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第32—33页。
(29)[意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第2页。
(30)左卫民教授就提出这样一个问题：“国家权力能否在不限制、剥夺个人权利的基础上有效运作”，进而推论：一般而言对个人权利的限制越多，国家权力更能有效运转，反之，对个人权利的限制越少，国家权力的运作效率就会越低。因而，在不限制个人权利的假定条件下，国家权力的运作效率必然很低甚至完全为零。参见左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第24—25页。
(31)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第37页。
(32)诚如意大利学者所说，诉讼的起点产生于各行其是，产生于强力行为和随后导致的斗争，在最初阶段，权利享有者正是通过这种方式来实现自己的权利，这种斗争受到限制，执法官把私人行动引导到和平方式解决问题的道路上来。参见前引(23)，第121—123页。
(33)[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第211页。
(34)参见《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1960年版，第379页。
(35)转引自前引(31)，第86页。
(36)转引自前引(24)，第30页。
(37)[意]戴维?奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第101页。
(38)参见[英]弗兰西斯?培根：《培根人生论》，何新译，陕西师范大学出版社2002年版，第216—220页。
(39)[美]约翰?罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第86页。
(40)按照达玛什卡的描述：“程序法像影子一样忠实地追随着相关的实体法”，“如果有罪被告已经被定罪并且判处了恰当的刑罚，这项判决不会因为事后发现定罪的根据乃是非法取得的口供而自动被推翻”，“偶尔浮现出来的导致实体性正确结果之获得受阻的附带价值就像是一条汹涌澎湃的河流中的漩涡：它们无法阻止程序之流朝着实体性正确结果的方向奔涌而去”。参见[美]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第220—222页。
(41)前引(23)，第83页。
(42)参见[斯]卜思天?M?儒攀基奇：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第121页。
(43)前引(31)，第96页。
(44)陈瑞华教授就指出：“刑法是‘犯罪人的大宪章’，刑事诉讼法则是‘被告人的大宪章’。”参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第15页。
(45)前引(42)，第122页。
(46)[法]马里旦：《人和国家》，霍宗彦译，商务印书馆1964年版，第10页。
(47)[英]阿克顿：《自由与权力》，侯健、范亚峰译，商务印书馆2001年版，第342—344页。
(48)参见《世界人权宣言》序言、第3条及第11条的规定。
(49)参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第186条及第205条规定。
(50)更详细的论述请参见笔者另文《审判对象的运行规律》(载《法学研究》2007年第4期)和《中国刑事审判对象的实践与制度》(载《北大法律评论》第10卷第2辑)。
                                                                                                                  出处:《北方法学》(哈尔滨)2009年2期

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