标题: 达马斯卡证据法思想初探（上） [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:01 标题: 达马斯卡证据法思想初探（上） 汤维建 中国人民大学法学院 教授
一、引言
《漂移的证据法》（Evidence Law Adrift）是由美国耶鲁大学法学院的教授达马斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）先生于1997年所写的一本专著。该书已由何家弘教授主持译出，由中国政法大学出版社于2003年9月出版。全书中文近15万字。但这本薄薄的册子却反映了非常丰富的证据法学文化，通过这本著作的介绍，我们可以全面地而又不失深度地了解和把握两大法系国家证据制度的主要差异。这对我国正在发展中的证据法律制度的完善和塑构，是有较大的借鉴意义的。本文拟就该书所表现出的达马斯卡教授的证据法思想作出初步探讨，以作为证据法比较研究的导读。
正如何家弘教授在“译者序”中所言，达马斯卡是从欧洲的南斯拉夫移居美国的，因此，作者的文化背景首先是大陆法系的，然后才是英美法系的。在英美法国家已浸润多年的他，对英美的文化也会耳濡目染地产生感情，尤其是他目前还生活在那里，因此它在文中透露出来一些矛盾心理是难免的。以他那独有的大陆法目光、深邃的大陆法思维、浩瀚的大陆法智慧，他瞧不起英美国家的那种支离破碎的证据法文化，是一定的。文章（也就是这本稿子）中时时刻刻透露出了这样一种信息。他一方面将大陆法文化高高扬起，不仅颂扬它的过去，而且满怀欣喜地展望未来，暗示着未来的证据法学，应当是大陆法国家一统天下的证据法学，大陆法系那种从日常生活中不加修饰或稍加修饰就进入到法律层面的证据法思维方式，一定会战胜英美法国家那种脱离生活逻辑、技术性极强的证据法；另一方面，他又不将这种观点明确地表述出来，相反，在书中的尾部还明显地表示出了对大陆法证据制度的排拒，至少从英美证据制度发展来说，他认为，英美证据法的发展有其自身的逻辑和规律，虽然它已出现崩溃的迹象，但那是“死亡与再生”的另一种体验，是英美证据制度的自我完善。他引用诗人马修·阿若德（MattewArnold）的一句诗作为全书的结尾语：“徘徊在两个世界之间，一个已经死亡，一个尚无力诞生”。这是对英美证据法学学统的宣判，同时也透露出对英美证据法未来前景的暗淡色调。这实际上已经对英美证据法学以及长期以来具有蓬勃生机的证据制度作出了“死亡宣告”，但如果果真如此，达马斯卡先生将会遇到美国保守派学者（占据多数）的围攻。因此，他又婉约地为英美证据法学的发展和演变指出了一条路：“普通法证据法正在崩塌的支柱，最有可能经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代”。但是道路究竟在何方，达马斯卡先生得出的结论是悲观的，他说：“新建筑物将要呈现的面貌当然是不可预测的”（第212页）。但是，这个结论对达马斯卡来说，无疑具有折衷性，或者干脆说，不符合达马斯卡思想深处的想法。按照达马斯卡在本书前后的论述，他得出来的结论应当是：英美证据法正在死亡，而大陆证据法是永生的。他的这个结论一点也不稀奇，英国学者边沁早在1820年就猛烈地批评过英国的证据法以及证据法学，他主张摈弃“人为的证据法”，回归到“自然的证据法”。边沁所得出的结论和所显示出的学术倾向，与大陆法国家更加能够融合，因而在大陆法国家往往被看作是基础理论和思维前提。达马斯卡先生深受边沁的影响，虽然在他的引文中我看不出来，但是其思想轨迹完全是边沁式的。在美国，达马斯卡先生的观点要算是少数派，对美国证据法学以及由此所形成的证据法制度进行不屑一顾式的批评，而且始终唱着悲观、没落的论调，同时还时常用各种隐喻加以冷嘲热讽，这在美国正统的证据法学中，显而易见属于唱反调的异声。这出自达马斯卡之手是可以理解的，因为其学术情感是大陆式的，他对大陆法国家的学术主流更加亲睐，而对美国式的证据法学，始终抱有一种强烈的怀疑态度。
二、主要观点
达马斯卡先生在该书中阐述了非常宏富的证据法学思想，其中既有宏观的大手笔的比划，又有极其微观的解析，充分展示出了他的智慧和眼界。他的观点实际上也很简单：认为证据法学应当放置在程序法学中加以观照和认识，而不能孤立地放在纯粹的证据法学领域加以研究。他认为，英美国家的证据有三个特点、三大支柱。这三个特点是：1.证据规则的复杂性；2.对事实认定者所闻所见的证据材料进行预先的筛选；3.对证据分析进行构架（第10页）。英美证据法之所以会有这样三个特点，是因为其程序背景有三根支柱：即，陪审团制度、集中审判制度和对抗制度（第5页）。然后，他认为，英美程序制度在不断地发展，发展的结果是这三大支柱都处在退化之中，而一旦这些支柱退化或崩溃了，那么，英美的以之为基础或背景的证据制度就要被颠覆了，也就是要彻底转型了。尤其到文章的最后，他提到了证据法的现代化发展趋势。这就是科学证据的广泛使用。科学证据广泛使用的结果，就是要动摇英美证据法的三大支柱，就是要为英美的证据制度挖掘墓地，或者用达马斯卡更加温和的话来说，就是：“失去了理论基础和充分的根据，它们面临的危险是，渐变成过时的古时摆设或被禁闭在司法城堡地牢里的知识珍本”（199页）。
达马斯卡的上述观点，在微观分析的层面，的确令英美学者感到耳目一新，使他们中的许多学者都有一种闻所未闻的感觉，这充分显示出了大陆法国家学者的学术优势，他们那把锋利的解剖之刀，绝不亚于我国古时庖丁手中的解牛之刀。这在英美国家是少见的。但是在宏观的层面，英美的学者往往不以为然。比如说，达马斯卡认为支持英美证据法的三大程序支柱已经崩溃了，但英美多数学者认为这三大程序支柱依然故我在发挥作用。再比如说，有学者认为达马斯卡对英美证据法的三大特征分别开来加以探讨，在分析上存在着问题或缺陷。我们作为中国的观察者，对于达马斯卡先生的深入而又细致的分析，自然兴趣有加。因为这直接涉及我国证据立法的走势问题：我们是采用大陆法的立法模式，将证据法放在程序法之中加以规范和完善，还是将证据法分离出来单独立法，这在目前还是一个有待深入讨论的问题。我们读完达马斯卡的著作，会自觉不自觉地与我国证据法的发展方向或型构模式联系起来考虑。从这个意义上说，达马斯卡的这本书对我国民事证据立法也有参考价值，这似乎是无需怀疑的。
三、基本特征：英美法与大陆法相比较
（一）英美证据规则是否比大陆法国家多得多？
达马斯卡教授在开篇第一章就细腻地分析了英美证据法学和证据制度的三个特征。他通过与大陆法国家证据制度的比较，概括出英美证据法的三大特征：一个是它的复杂性；二是它的排除规则，三是它对自由心证的限制。
对于第一个特征，达马斯卡认为，虽然这个特征被大家公认，但是，这个特征，尤其是与大陆法之间的差异，被显著地夸大了。传统观点认为，英美证据法是极其复杂的，因为它具有大量的证据规则，而且这种证据规则在表述上非常繁琐，非常具体。尤其是英美证据规则的结构图形呈现出无限开放和衍生的趋势，原则之外有例外，例外之外还有例外，依此类推，以至无穷。这种复杂性规则体系，在英美国家的法院能够数百年来一直沿用至今，也真不简单，这可以充分显示出其法律工作者的高度智慧。如果记不住那么复杂的证据规则，要到法庭上去娴熟地、策略地运用，简直就是不可能的。
达马斯卡提出了一个有新意的观点：人们过分地夸大了英美证据规则的复杂性，其实，大陆法系国家的证据规则也是很复杂的。达马斯卡指出：“数量指的是证据规则的全部数量。在该尺度下，普通法系和大陆法系之间的差异被明显地夸大了”（11页）。在达马斯卡看来，大陆法国家也有比较复杂的证据规则。因为大陆法不承认判例的拘束力，所以，以此为标准到大陆法国家寻找证据规则是很难的，其数量肯定较少。但是，如果考虑到大陆法国家“准判例”的情况，其证据规则的数量就会增加许多。在许多大陆法国家，上诉法院有关证据问题的判决数量也是非常之多的。大陆法国家虽然在形式上不认可上级法院的判决意见具有判例的效力或具有法律渊源的效力，但实际上，下级法院都会将上级法院的判决意见作为重要的指导性准则加以遵循。也就是说，上级法院的裁判意见具有事实上的判例作用。之所以会如此，关键的原因在于如果下级法院的法官在作出裁判时，违背了上级法院曾经形成的陈规，那么其判决往往会被推翻。正是这个推翻原判的权力，使得大陆法国家上级法院的意见具有了事实上的约束力。当然，如果下级法院不愿意遵行其意见，也是可以的，只是要冒其判决被推翻的风险而已。我个人觉得达马斯卡的这一观点是能够成立的。达马斯卡对大陆法国家司法制度的运作过程是非常熟悉的，他得出这样一个结论，应当不会显得过分突兀。这说明一个问题：证据问题本质上是一个经验问题，而经验是可以传承的，因此，在证据领域，各种形式奠基于经验之上的规则，其出现和被人关注是极为正常的。
（二）证据规则的有序性程度
证据规则的有序性程度实际上是指证据规则的内在协调性和理性程度，而这不仅取决于理论研究的水准，尤其取决于形成证据规则的途径或路径。我们知道，英美国家与大陆法国家在法律系统上存在着的一个显著差别就是法律的形成轨迹不同：在大陆法国家，包括证据法在内的法律，都是通过自上而下的立法途径得以完成的。立法是一个理性运作过程，在立法前，必须首先要有一个理论的框架，先要有充分的理论准备，而理论准备的过程，就是一个有序化的过程。因此，在大陆法国家，其证据规则虽然在数量上总体较少，但其有序性程度显然是高出英美国家的。这一点我们从证人的特权规则中就可以看出一斑。英美的证据规则是实践中通过具体个案的判例点点滴滴形成的，其有序性程度肯定较低。尤其是，英美的证据法学研究，虽然也有系统化方面的努力，但总体上，是就判例论判例，很少将整个判例都归纳起来加以理论化的整理研究，这也决定了英美国家的证据规则不可避免地带上了比较零散的特点。还有一点：就是我前面说过的，英美的证据规则往往从原则出发，再添加例外，例外之上再添加例外，层层添置上去，就像一棵大树一样，在主干上面长出了纵横交错的枝枝丫丫，盘根错节，密不透风，理还是乱。说它无序，主要是指的这一层意思。对于这一层意义上的无序性，理论上的能工巧匠也只能是望洋兴叹。这也不奇怪，为什么英美证据法著作林林总总，而风格迥异？在英美，很难找到两本证据法学著作完全一样或基本一样的结构体例，包括章目名称，先后顺序，逻辑结构等等多个方面。翻开大陆法国家学者的著作，基本上是一个模式里出来的。
（三）是从生活常识中寻求证据规则还是远离它们？
证据是用来证明案件事实的，证据规则就是要规范这种证明过程，而证明某种事实，是日常生活中经常乃至不间断地遇到的情景。我们要作出选择或作出某个决定，必然首先要对这种选择或决定的合理性和可行性作出证明。诉讼中的案件事实固然也是离不开证明的，但诉讼中的证明和日常生活中的证明究竟应不应当有所区别呢？这个问题看上去好回答，实际上是非常难以回答的。证据法学中的所有争论都是围绕着这根主线而展开的，用理论性的话来说，就是：诉讼证据和非诉讼证据有没有区别？法律上的证明与自然中的证明应不应该有所区别？这种区别如果要有的话，究竟到什么程度？从理论分析上看，法律证明离开自然证明越远，就越显示出证据规则的重要性，也体现出证据规则的复杂性；法律证明离开自然证明越近，证据规则就越没有存在的必要性。但是，用法律来解决纠纷，毕竟是一个特殊的生活现象，它来自于一般的社会生活，但又要高出于一般的社会生活，就像艺术作品来源于生活又高于生活一样。因此，证据规则多少还是要有的，这在两大法系国家都是一样的，所区别的仅仅是这种背离生活轨迹的证据规则在数量上究竟要多出多少？我们显然不能说大陆法国家一点证据规则也没有。不仅证据能力方面的证据规则是如此，即使是证明力方面，大陆法国家也是有证据规则的，比如补强证据规则就是一个典型的例子。但是，虽然如此，我们无论如何也不能抹煞两大法系之间在证据规则数量上的巨大差异。英美国家的证据规则可谓多如牛毛，汗牛充栋；大陆法国家的证据规则只是犹如黑夜中的星星，乍一看似乎没有，但定睛一看，原来还是有许多。
最受达马斯卡批评的，就是英美证据规则中的技术性特征过分强烈了，以至于通常生活中不会运用这些规则，甚至不会理解或想到这些规则。典型的例子是传闻证据，在日常生活中，传闻证据照样大行其道，畅通无阻，不会人为地将它们排除出去。同样的证据，到了诉讼领域，就要受到法律规则的制约和排除，这就使普通老百姓难以接受，甚至也难以想得通；明明可以据此形成内心确信，作出恰当的判断，但偏偏法律就不允许。这一点，是证据规则自身难以克服的缺陷，这是一个内在缺陷，证据规则中的主流都属于这种类型。这就是所谓的技术性。这里的“技术性”，实际上就是“人为性”。这种人为的证据规则背离了生活常识，因此受到了部分证据法学者的垢病。最早提出批评意见的要算边沁。边沁虽然生长于英国——这个英美法系的发源地，但是，也不知道为什么缘故，他对英国普通法上的证据制度可谓深恶痛绝。边沁认为，普通法上的证据规则是由那些具有邪恶用心的人创造出来的，这些人标榜所谓“法律共同体”，共同维护这些证据规则，其罪恶的目的是为了谋取私人的、邪恶的利益；因为这些规则越复杂，别人也就越不能涉足于这个特殊的领域，这些创造规则的人便可以达到其垄断法律服务业务的目的了。边沁的评语未免偏激，我认为，证据规则主要还是司法实践经验的积累，是英美司法实务工作者司法智慧的结晶。但问题不在于它的起源，而在于它的实际运用；正是在它的实际运作中，它遭到了否定性的评价。达马斯卡也是持否定意见的。其实，就如前所述，这种否定性意见，早在边沁时代就已经在不断地发表了，这种声音可以说不绝于耳，连绵不断。
（四）证据排除规则与证据包含规则
出现于英美法系和大陆法系之间的又一差异便是证据规则的内在指向不同：在大陆法国家，证据规则往往以采纳或包含某种证据为旨归，是肯定性法律规范；英美国家，其证据规则则通常是或大部分是排除性的，属于否定性法律规范。1898年，哈佛大学法学教授撒耶在其证据法论文集《普通法上的证据初论》中指出：“在众多繁杂的证明事项中，证据法主要确定何种类型的事物不能接受。这一排除性功能正是我们的证据法之特质”。这就从证据规则的性质上界定了证据法的定义：英美的证据法就是证据规则；英美的证据规则基本上就是排除规则。正是在此意义上，证据规则往往与证据排除规则是等义的、二者可以混用。达马斯卡将证据规则的此种特性归纳为英美证据法的又一特征。我认为这种归纳确有其理。但是有一点我还是要指出的：在英美，证据法的定义有广、狭二义，广义的证据法包括的范围要广泛得多。从狭义上说，英美的证据法就是证据排除规则的总和。达马斯卡的特别之处就是将证据排除规则分为外部排除规则和内部排除规则。这是有一定新意的。当然，这肯定不是达马斯卡的首创或独创。在英美国家，证据规则主要是由法官适用的；法官在证据或事实领域，主要的功能就是适用证据规则以及根据证据规则作出陪审指示。证据规则对于陪审团而言，几乎没有直接的作用；但有点怪异的是，证据规则又主要是因陪审团而生的，陪审团被认为是孕育英美证据规则的摇篮。这是不矛盾的。因为证据规则是为了配合陪审团的审判工作而产生的，但适用的任务就由法官担当起来了。法官适用证据规则就是对涌入陪审团视野内的证据材料进行把关，所谓“去粗取精，去伪存真”云云。证据规则的机能就是实现这样一种过滤证据材料的作用。证据规则是从反面来加以构设的，这是其不同于日常生活中的证明之处。
（五）英美国家是否认可自由心证？
自由心证作为一种衡量证据证明价值的制度和原则，已经在大陆法系国家得到了普遍的确立，立法者可以对它适用的程序环境加以改造，但决不可能将这种制度彻底废除。因为废除自由心证制度，就意味着要向法定证据制度回归，而法定证据制度是被证明失败的，人类的智慧不可能设计出适合于任何案件的证据规则。但是，现在有一种科学证据出现了，这种科学证据会不会对自由心证制度产生冲击呢？很难说。何家弘教授曾经将人类历史上出现的证明模式概括为三部曲：神证、人证和物证。我们现在大概还处在人证阶段， 将来会不会进入以科学证据为主导的物证阶段呢？我觉得事物发展的规律应当是如此。指出这一点对于我们评论达马斯卡的这一著作是有裨益的。因为达马斯卡在书的最后，发表了他对证据法发展未来前景的预测，其中最主要的就是提到了证明的科学化问题，证明的科学化会对证据法律制度，尤其是英美证据体系产生致命的、决定性的冲击。这里略而不提。
在这一部分，达马斯卡对罗马教会证据法作了一番平反的工作。他认为，将罗马教会证据法界说为法定证据规则是不恰当的：这是对法律历史的普遍误解。用我们现在的学者惯用的套话来说，就是在对罗马教会证据法的历史面貌的考证和定性上陷入了“误区”。达马斯卡引用罗马教会证据法最权威人士巴尔杜斯-乌巴尔迪斯（Baldus de Ubaldis）的观点来印证其见解的正确性：“在涉及论据或证人可靠性的问题上，人们不可能制定出真正确定的规则，因为人具有多样性，人处理的事物也具有多样性，而且证人的可信度具有不可知性”（26-27页）。达马斯卡补充认为，罗马教会法的主要强制作用是消极的，在有些案件中，法官不能宣布事实已被证明，尽管法官自己认为某一事实是真实的。我认为，达马斯卡这一段的论证不够有力，其中推测的成分比考证的成分大。罗马教会证据法是法定证据制度的典型代表，这一点恐怕是没有疑问的，达马斯卡他那雄辩的力量依然没有能够驳掉这一历史性命题。不过，达马斯卡毕竟是达马斯卡，他得出的这样一个结论我认为是成立的：英美国家并没有实行真正意义上的自由心证制度。换而言之，英美的证据评价制度和大陆法国家的证据评价制度存在着相当大的区别；如果不说这种差别是实质性的话，也是非常显著的。这一点，在后面他要专门论述的陪审团制度对证据制度的影响中，被展现得非常充分。
四、陪审团是否必然需要证据规则？
英美证据法在人类证据法发展史上是独具一格的，从历史上看，其产生具有必然性是毫无疑问的。但是究竟是什么因素促使它产生的？其必然性背后的深层因素是什么？这既是一个历史考证的问题，也是一个需要假借理性分析的思辨性课题。学者们对这个问题饶有趣味，作出了理论性和历史性的探索，由此给出来的答案自然也有所差异。
一种观点认为，促成英美证据法发展的因素主要有三个：陪审制、宣誓以及普通法的对抗制诉讼程序，而现代学者还认为“对律师的司法控制”也起着重要的作用。但是，达马斯卡在这本著作中，通篇没有提到宣誓的作用，但他也认为有三个因素起着决定性的作用，这就是陪审制、集中制和对抗制。达马斯卡称之为“支撑英美证据法大厦的三根支柱”。
哪一种观点更有说服力呢？我自然倾向于达马斯卡的观点。因为宣誓仅仅是对证人作证而言才有作用，证人作证之前需要宣誓，无法宣誓的证据形式不得进入法庭调查领域。比如传闻证据就是目睹案件事实的人无法在法庭上通过宣誓而作证，因而要受到排除。但是，宣誓仅仅是排除传闻证据的一个外在原因，而不是其内在原因；它仅仅是从作证人的视角来看待问题的，而不是从诉讼程序中的主要角色来看待问题的。诉讼程序中的主要角色就是我们所称的“诉讼主体”。证据制度主要是或首先是为诉讼主体提供保障和服务的，其次才在较少的领域波及地调整其他的诉讼法律关系的主体。因而在英美法上，传闻证据之所以要受到排除，其主要的原因不是证人无法宣誓，而是当事人无法有效地进行诉讼中的对抗性活动，比如说，对传闻证据无法进行交叉询问；正是妨碍了当事人有效地对证人实施交叉询问，才产生了传闻证据的排除规则。同时，由于陪审团在认知上多少存在着缺陷，因而才需要证据规则来加以有效的指导。传闻证据之所以要受到排除，其中一个重要的原因就是陪审团容易被传闻证据所搅乱，传闻证据会使他们的注意力不集中在真正有用的证据上，而分散其注意力，甚至混淆其视听，导致错误的事实认定。这是英美证据规则产生的一个内在原因。因而，单就传闻证据来说，其所产生的原因主要有两个：一个是陪审团审判，另一个是对抗制模式，宣誓不是主要的原因。对诸如意见证据规则、品格证据规则等等其他证据规则而言，宣誓就根本不能成为其背后赖以形成的因素。
需要讨论的是，集中制是否属于英美证据规则产生的历史性原因？我们知道，陪审团审判虽然不是必然要求实行集中制审判，但是陪审团审判在客观上具有一个非常大的特殊性，这就是其人员较多、所处分散、而且都是以兼职的身份参加诉讼的，他们都有其本职工作，而且，参加陪审团审判也仅有微薄的补贴，不具有营利性，因而集中起来对某个特定的案件进行审判，次数肯定不能太多，审判所持续的时间也不宜过长，否则谁也不愿意参加陪审团审判。为了使陪审团审判制度能够有效地运作下去，便需要在诉讼程序的设计上考虑到其自身的特殊情况，这种考虑的结果便是集中审判制度的诞生。集中审判制度又称连续审判制度，就是一个案件开始审理后，必须在时间上处在连绵不断的状态，期间不得中断。这种诉讼程序的运作样式比较适合陪审团审判。因而，可以说，实行陪审团审判，通常需要实行集中制审判。但是，在集中制审判产生后，它便对证据制度和证据规则的形成和建构起着独立的影响作用，这种影响的结果与单纯陪审制作用下的结果不完全相同。比如，对迟延提交的证据的排除，也就是我们所说的举证时限制度，显然是集中制审判所产生的直接结果，与实行陪审制不具有内在的关联性。因此之故，集中审判制度也可以用来独立解释某些证据规则的型构。但是需要加以说明的是，集中制审判相对于陪审制以及对抗制来说，其对证据制度的形成和发展并不具有主流意义和决定性作用。
因此，我们所能够见到的是陪审制和对抗制两个主要因素的并存。理论研究到了这里尚不能满足最终的需求，我们尚需进一步回答：在陪审制和对抗制两个主要因素中，究竟是哪一个因素处在更高的层次从而具有根本性？这在英美证据法学上是一个充满争议而又颇具吸引力的话题，许多学者都希望在这一领域作一个选择性的回答。
一种观点认为，英美的证据法是“对抗制之子”。提出这个观点的代表人物是摩根。另一种观点认为，英美的证据法是“陪审团之子”，这个观点的代表人物是老牌的证据法学家撒耶。耶鲁大学著名教授约翰-郎贝先生似乎赞成后一说。其实，就我的观察来看，后一说乃是通说。
这个问题不仅仅是一个历史考证学上的问题，研究这个问题还具有非常重要的现实意义。陪审团制度在英美国家，目前已处在衰落的过程中；虽然在美国，尤其在刑事诉讼中，它还是具有旺盛的生命力的，也许它会永久地存在下去；美国的宪法也对它予以明确的保障，要修改美国的宪法，或者说要通过修改宪法的途径摈弃陪审团制度，在美国是难以想象的，其难度与欲在美国推行封建专制制度不相上下，但是，也有另外一方面的事实也不容忽视，这就是有鉴于陪审团制度的内在缺陷，陪审团制度的适用范围日益变得狭窄。这一点在民事诉讼中表现得非常明显。美国目前适用陪审团来审判的民事案件，在其总数中不到2%。大量的民事案件（约占96%）在审前阶段便告化解了，剩余的进入到审判阶段的案件也只有部分实行陪审团审判，估计不到一半。这样一来，在不实行陪审团审判的案件中，传统的、现在仍有法律效力的证据规则是否依旧在发挥作用呢？要回答这个问题，就要回答证据规则与陪审团审判之间的内在关系：从历史上看，哪些证据规则是因为陪审团而产生的？哪些证据规则是因为陪审团以外的原因而产生的？对于前一个设问，还要进一步考察：哪些证据规则离开陪审团的审判就完全失效了？而哪些规则离开陪审团审判还可以继续发挥作用？这就是前述“陪审团说”和“对抗制说”的分歧所在，也是我们对这个问题产生浓厚兴趣的原因所在。
就对抗制而言，连达马斯卡也认同，它在三大支柱中，是最有持久力的一个，到现在为止，虽然陪审团制度弱化了，集中审理制度弱化了，但对抗制依然还很坚挺。因为美国人民对法官的能动性具有一种天然的恐惧感，因此，谁要想试图动摇对抗制，或者说谁要想强化法官的审判职能，谁就要冒被人们群起而攻之的风险。就此意义上说，对抗制文化在美国已经根深蒂固，深入骨髓了。
那么，还没有回答的问题是：陪审制与对抗制在美国证据制度形成中的作用如何？通说认为是陪审制的推行产生了证据制度。因此，证据制度是陪审制的产物或“儿子”。这一点是能够肯定的。
但是，这样一种通说首先遇到了一个历史上的难题，这就是：陪审制是在12世纪形成的，而证据制度只是到17、18世纪才正式地、大规模地形成的。那么，在这个期间，就出现了有陪审团审判的制度，而却无现代意义上的证据规则的现象。对于这种“断档”现象如何解释？这是用来反驳“陪审团说”的有力根据。你不是说陪审团审判有弱点，因而需要证据规则来指导、规范乃至帮忙吗？那为什么在12-17世纪之间只有陪审团而无证据规则？这是达马斯卡提出来的疑问。
达马斯卡认为，不是一旦实行了陪审团审判，就必然需要证据规则。达马斯卡提出了这样几点理由：第一，陪审团在产生之初，并无证据规则的发萌。第二，在美国陪审团历史的早期，也可以看到这些阻挡证据法发展的障碍。第三，大陆法国家在18世纪末就移植了英国的陪审团，用于严重刑事案件的审判，但陪审团审判并没有成为技术性证据法的发源地，反倒便利了抵制罗马教会证据法的渗透，同时还产生了不用说明任何裁决理由的自由心证制度。第四，复杂的证据规则本身与陪审团具有认知缺陷的假定存在矛盾（34-36页）。达马斯卡由此得出结论认为，不是为了克服陪审团的认知缺陷，而是将审判法庭分为非专业和专业两个部分的二元化审判组织制度，才是产生证据法的根本原因。
对于达马斯卡的这个观点，我们可以作这样几点分析：其一，证据规则的产生不是因为担心陪审团会在认定事实的过程中出错，而是需要对这个过程进行事先的监督，以实现陪审团裁判结果的正当化。因而证据规则的产生，其意义主要是程序性的，而不是实质性的。因此，它与法定证据制度的内在原理存在着差异，或者说具有根本性的不同。其二，证据规则反映了法官与陪审团之间的职能冲突及其衡平需要。法官与陪审团的关系在历史上是经常发生变化的。从不受控制的陪审团到受到严格控制的陪审团，对证据规则的需求是不同的：前者不需要证据规则，后者需要证据规则。因而证据规则是职业法官用来控制外行法官的一个法律手段。这就出现了一个非常有趣的现象：陪审团制度的出现，本来就是对职业法官不予信任的产物；证据规则的出现，则成为对陪审团不予信任的产物。证据规则由此成为调节职业法官和外行法官之间关系的一个法律杠杆。正是在这个意义上，达马斯卡先生反驳了传统的证据法解释：证据规则或证据制度的主要功能是为了弥补陪审团认知能力的欠缺，并由此提出了一个崭新的观点：证据规则是用来规范二元化法庭关系的调节器。达马斯卡先生从这种分析出发，得出了一个更为激进的结论：只要审判组织分化为两个部分，哪怕二者都是专业的审判者，也同样需要证据法的调整（第35页）。因此，证据法的产生，与陪审团没有必然的、内在的关系，而与将审判法庭作出内在职能的划分有必然的联系。
我个人认为，达马斯卡的这个观点的确富有新意，很有启发意义。但是我不能完全赞同，或者说我只能同意其观点的一半。我同意的一半是：英美证据法具有多方面的功能，不能将其功能局限为弥补陪审团的认知缺陷；我持有异议的一半是：英美许多证据规则都是以指导和规范陪审团认知能力的欠缺为出发点的，忽视证据规则所具有的这样一种功能，与历史事实有背离。尤其是，我不能同意他由此所生发开来的观点：只要实行二元化法庭，哪怕二者都是专业型法官，也需要证据规则的制约。对此我不能苟同。如果都是职业法官，即使将事实认定权和法律适用权分开来行使，对于职业法官来说，其对证据规则的需求必然会降低；部分职业法官对另外部分职业法官作出证据指示，而且还要其服从遵行，这是对另外部分职业法官的人格侮辱。但是如果将审判法庭的一半换为非职业性法官或者外行法官，那么，用证据规则来指导其认定案件事实的过程，就是可以接受的了。因此，从根本上说，证据法的产生主要还是对陪审团独立行使职能不够放心。
注释:
作者简介：汤维建（1963-），男，中国人民大学教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任，法学博士，主要从事诉讼法学研究。
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出处:《甘肃政法学院学报》2005年5月 总第80期