标题: 职权主义：一种谱系性的“知识考古”（上） [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 16:01 标题: 职权主义：一种谱系性的“知识考古”（上） 左卫民 四川大学法学院 教授
在当下中国刑事诉讼研究中，职权主义/当事人主义已成为观照域外法治国家诉讼模式的基本范畴；“贴标签式”认定大陆法系的刑事诉讼模式属于职权主义，英美法传统的国家则是当事人主义，似乎也成了学界的固化认识，甚至还作为一种“正确知识”被传播开来。①正是基于此种前设性认知，在判别中国刑事诉讼基本模式上，人们往往认定中国刑事诉讼的基本形态也是职权主义，总体上与欧陆近似。②进一步，在刑事司法改革的浪潮兴起之后，当事人主义或者是吸收当事人主义模式的某些要素，成了改革的主流意见。③
姑且不论这种论断是否生搬硬套，就是在基本的层面上，我们似乎对这两个概念尤其是职权主义的内涵缺乏应有认知，很多时候可能是在“想当然”使用，对于其“能指”与“所指”并不明了。由此带来的结果，除了可能会犯潜在的知识性错误之外，还会导致学术研究、交流的障碍；如果考虑到学界对中国刑事诉讼制度变革方向所形成的认识对决策层的影响，这甚至会阻碍中国刑事诉讼制度真正地朝合理化方向的延展。因此，我们有必要展开关于“职权主义”的“知识考古”工作，梳理其在中国刑事诉讼研究语境中的来龙去脉，清理其在域外语境中的源流，探析“词”与“物”的复杂互动，为学术研究提供准确的理论原点。倘若笔者的这一研究取向能够激发更多同仁也致力于反思诸多往往为我们不假思索使用的概念，检讨大写般真理似的原则与理论的兴趣，则更为笔者所乐见。
一、中国语境中的“职权主义”
在传统中华法系的话语库中，“职权主义”始终未见踪影，它是否也是“舶来品”呢？它是如何出现在中国的刑事诉讼之中，又经历了怎样的历史演变？为何它在当代中国刑事诉讼的研究与立法中有如此影响？这些隐秘在概念“深闺”中的问题，值得我们去拨开迷雾，还其真实的面相。笔者以为，在很大程度上，“职权主义”是一个中国化或东方化的概念，是东方对西方制度和理论的理解和想象，它始于清末民初的近代中国；这种理解和想象随着东西交流及中国国情的演变而不断变化，并且深刻影响了中国刑事诉讼的理论研究和制度设计。对此，笔者拟通过考查相关的中文文献与话语，着力回溯近一个世纪以来中国学界在“职权主义”概念使用上的历史流变来阐明前述主张。
(一)1906-1949：话语之形成与初步发展
话语的兴起，往往与物的出现与变化相关联。职权主义话语之形成，与清末“改制”及修律运动密不可分。1906年，沈家本主持制定中国历史上第一部诉讼法典，即《大清刑事民事诉讼法》(草案)。1910年，在日本冈田朝太郎博士的参与下，以日本1890年《刑事诉讼法》为蓝本，修订编成《大清刑事诉讼律》(草案)。尽管这两部法律草案均未提及“职权主义”，但后世的一些理解都暗含在了其中。沈家本于1911年1月24日就编成《大清刑事诉讼律》草案奏呈朝廷时，在阐述修律的大旨中提到：“七曰干涉主义。民事诉讼当事人有处分权，审判官不得干涉。至刑事诉讼，当事人无处分权。审判官因断定其罪之有无，应干涉调查一切必要事宜，而不为当事人之辩论所拘束。”④笔者以为，沈氏的所谓“干涉主义”在相当程度上可以理解成法官的职权调查，这实际上含有今天所谓法官职权主义的意思。⑤同时，沈家本就编成《大清刑事诉讼律》(草案)奏呈朝廷时还提到：“一曰诉讼用告劾程式。查诉讼程式，有纠问告劾之别。纠问式者，以审判官为诉讼主体，凡案件不必待人告诉，即由审判官亲自诉追，亲自审判，所谓不告亦理是也。告劾式者，以当事人为诉讼主体，凡诉追由当事人行之，所谓不告不理也。在昔各国多用纠问式，今则概用告劾式，使审判官超然屹立于原告被告之外，权皆两至以听，其成法最为得情之平。”⑥这似乎表明，在沈家本的理解中，纠问与弹劾之分是构建近代中国刑事诉讼制度的首要所在，而刑事诉讼中的法官职权调查则是弹劾式诉讼的重要制度构造，并不等同于纠问式。
继之急促的修律，关于刑事诉讼的研究也逐渐展开。这首先是译介外国刑事诉讼法与研究著作。由于修律大臣沈家本等人对日本的政治法律制度兴趣浓厚，日本的文献自然得到了较多的关注，如《日本刑事诉讼法》、《日本改正刑事诉讼法》、《日本刑事诉讼法论》等都被法律修订馆先后翻译；日本学界其他的研究文献，如古野格的《刑事诉讼法》、松室致的《刑事诉讼论》、石光郎的《日本刑事诉讼法理》也被译介至中国。⑦值得注意的是，这一时期的日文文献已提及职权主义。很可能中国学者藉此首次接触这一概念，当时的论者们对职权主义的认识也可能形成于此。事实上，中文“职权主义”一词，即系直接引入日文汉字“職権主義”而成。至于中国论者将之作为“大词”来关注，据笔者所考，较早见于1919年左德敏所著的《诉讼法上诸主义》(不排除更早的可能)，这可能也是中国学者较早从理论上来讨论职权主义的著述。左氏将“职权主义”(Offizialmaximeod Inquisitionsmaxime)与“辩论主义”(Vwehan dlungsm axime)对应，等同于干涉主义，即法院的审理对象“不拘束于当事人之声明或陈述”，这似乎是为了与“当事人进行主义”(Parteibetriebod. Selbstbetrieb)对应。左氏另使用“职权进行主义”(Offizia lbetrieb)一词，以表法院主导诉讼进程之意。⑧与左氏类似，夏勤在1923年出版的《刑事诉讼法要论》中使用了“职权主义”、“职权进行诉讼主义”与“处分主义”、“当事人进行诉讼主义”四个对应的概念来区别法院对诉讼对象、诉讼进程的控制与否。⑨朱采真于1929年出版的《刑事诉讼法新论》也用“职权进行主义”一词，表示“国家可依职权推进诉讼，而不必待当事人之声请”⑩
徐朝阳在1933年出版的《刑事诉讼法通义》、陈瑾昆于次年出版的《刑事诉讼通义》都阐释了“职权主义”。两书均将其与“不变更主义”等同，而与“处分主义”对立，都认为“职权主义”之要义在于法院对诉讼标的和诉讼关系的主导权，并排除当事人进行变更、撤回或和解。(11)魏冀征1936年所著的《我国诉讼法主义之研究》亦持类似观点。(12)这些观点的提出，表明当时的学界对职权主义的认识已有所深化，并开始尝试突破左氏早年的论述框架。1938年，国立武汉大学编写的《刑事诉讼法讲义》首先将诉讼标的和诉讼推进一并囊括到“职权主义”概念中，摒弃了以往在“职权主义”及“职权推进主义”之间的微妙区分。该书认为，所谓职权主义，既指法院可依职权对诉讼标的进行处分，也指法院可自行进行证据调查、变更期日、终止程序等诉讼活动，而不为当事人之意思所拘束。(13)不过，郭卫在1946年出版的《刑事诉讼法论》中，又重提“职权进行主义”，但却仅将之定义为法院对诉讼标的的主导权，而未论及诉讼推进机制。(14)
不难发现，职权主义的话语在这一时期逐渐流行起来，并渐显重要。它既是界定中国刑事诉讼制度的一项应然准则，也指涉欲借鉴的外国刑事诉讼的重要方面。这与民国继续实行清末制定的《刑事诉讼律》(草案)有关——它会刺激研究者们从理论上去探求沈家本在编修刑事诉讼法时所述及的要旨。不过，我们也看到其语义的多样性。这一方面与制度建设的不确定性相关：从清末到20世纪40年代末期，中国的刑事诉讼制度一直努力从传统中华法系转向近代西方大陆模式，虽有所成就但未整体成型，这致使外来概念与中土之物之间存在似对非对的微妙关系。另一方面也与早期学者对域外对象把握与了解不足相关——其时学人多系“二道贩子”，往往依靠日本教授的传授，少有直接凭据欧陆一手资料或亲临欧陆的深研，由此使得话语表述的主体性与所指涉之词出现了模糊性。这表现为，早期学者多将其与“处分主义”对应，特指法院对诉讼标的的主导权，而另以“职权进行主义”(对应“当事人进行主义”)指涉法院的诉讼推进与调查职能；而在后期，既有学者将两概念合二为一，也有学者将两者颠倒使用。从上述辨识来看，此一时期的职权主义尚不具有“关键词”的地位，学者们也没有将其上升到诉讼体制、诉讼模式的高度，它只是用于审判阶段的，与言词审理、直接审理、公开审理等具体诉讼制度并列技术性概念而已。
(二)1949-1979：话语的历史性断裂与潜隐
新中国成立后，整个法律体系的意识形态表达与具体制度建构均与以往截然不同。在刑事诉讼的研究中，清末以来建立的诉讼法学理论及研究方法已基本被抛弃，意识形态(阶级)分析取代法学的技术分析，以经典的社会制度类型来区分诉讼制度类型成为唯一标准。因此，“职权主义”概念被贴上了“资产阶级”的标签，并因其强调国家追诉而被指责为背离“社会主义群众路线”。(15)在社会主义与资本主义意识形态斗争的历史背景中，职权主义成了论证社会主义刑事诉讼制度优越性而必须加以严肃批判的对象，即使是在纯粹技术意义上使用“职权主义”也变成了“政治不正确”的话柄。于是，职权主义在此一时期终成学术禁忌，清末以来的职权主义话语出现在了历史性的断裂，但作为曾经存在的学术理论，它却潜隐在了人们的学术记忆之中。
与此同时，在废除国民党旧法的基础上，新中国大力引进苏联的法律制度和理论。到“文革”前，刑事诉讼理论全面苏联化，其中包括全面接受了比“职权主义”更加强调国家权力积极性的苏式“职权原则”理论。该理论认为，对犯罪的侦查、起诉和审判，是国家机关的“公法义务”，而不仅仅是其职权，无须顾及其他个人或团体的意愿。(16)这种威权式的诉讼理论，对中国刑事诉讼制度产生了重要影响，导致20世纪50—70年代刑事司法实践呈现强烈的“一体化”色彩，国家权力在刑事诉讼中的运用十分活跃。在这种背景下，再来讨论法官是否应该发挥职权作用，以及应当如何发挥，并无多大现实意义，“职权主义”话语最终被淹没。不过，值得注意的是，这一时期对苏式“职权原则”理论的接受以及在此之下形成的刑事诉讼制度，也为后来职权主义话语的复活埋下了伏笔。因为后来职权主义重新进入学术讨论视野的一个重要方面就是反思此时期所形成的诉讼理念与制度。
(三)1980年代：话语之复苏
在这一年代，中国刑事诉讼研究的范式出现了初步转换，即1950年代以降的阶级分析与意识形态化的研究范式淡化，侧重于刑事诉讼本身的技术规范分析出现在了一些研究之中。因此，职权主义的话语也随之复苏。
当时的学者们开始介绍西方刑事诉讼模式的具体特征，关注两大法系刑事诉讼的差异。以当时的北京政法学院与西南政法学院为代表的一些教学与科研机构编译了一批域外法治国家的刑事诉讼制度知识，使得其时的学人们初窥了两大法系的刑事诉讼制度。在这一译介的过程中，学者们注意到，职权主义与当事人主义的概念已为域外学者特别是英美学者用以意指两大法系的审判制度。(17)由此，职权主义与当事人主义的概念获得了重要性，甚至开始为中国学者用以概括两大法系刑事诉讼的整体架构。张子培主编的《刑事诉讼法教程》一书就分别用“法官职权主义”和“当事人主义”概指欧陆和英美的刑事审判制度，并指出欧陆法官在法庭调查中占中心地位，须主动讯问证人，查明案件事实。(18)但作者又使用“职权主义”一词指代“国家追诉主义”(与私诉对应)，并用“侦查辩论式诉讼”、“混合式诉讼”概括近代欧陆刑事诉讼整体模式，意指其“侦查是秘密的，审判则是公开的”。(19)与张氏教材的概念使用相比，汪纲翔则在更为宽泛的意义上使用“职权主义”概念。他认为“职权主义”不仅包括传统的“纠问式”诉讼，也包括近代以来形成于欧陆的“混合式”诉讼模式。(20)换言之，他认为“职权主义”是“纠问式”和“混合式”上一层次的概念。
与此同时，裴苍龄则将苏式概念“职权原则”和“职权主义”统一起来，认为两者本质相同，但“职权原则”是苏联检察制度发展起来之后对“职权主义”的新提法。(21)到了80年代末，学界的理解进一步深入，开始从整体的诉讼结构来分析“职权主义”。比如，陈光中主编的《外国刑事诉讼程序比较研究》认为，大陆法系国家所实行的刑事诉讼程序结构形式是职权主义，其特点在于注重发挥侦察机关、检察机关、法院在刑事诉讼中的职能作用，特别是法官在审判中的主动指挥作用，而不是强调当事人在诉讼中的积极性。(22)严端主编的《刑事诉讼法教程》也从公诉机制与审判机制的角度将大陆法系刑事诉讼程序特征概括为：大多数案件由检察官代表国家提起公诉；审判长不是消极仲裁者，可依职权主动调查证据，因而称其为“职权主义诉讼程序”。(23)
尽管如此，但不能忽视的是，传统的阶级分析方法仍有相当的影响力。一个明显表征是，强调刑事诉讼法阶级本质的苏联理论仍充斥于几乎整个80年代的刑事诉讼法教科书中。比如，1982年中央政法干校编写的教材在论及“资产阶级国家的刑事诉讼法”时，尽管承认有“大陆法系”和“英美法系”之分，但未及详加区别，便用大量篇幅来论证两者“本质上都是资产阶级专政的工具”。(24)与之类似，1982年版的高等学校法学试用教材、1989年版的中央广播电视大学教材均将职权主义、当事人主义刑事诉讼与封建制度、奴隶制度下的诉讼模式并列，归于“剥削阶级国家刑事诉讼法概述”一章。(25)就此来说，此一时期学界对职权主义的认识，还是囿于意识形态的限制，似乎没有接续到新中国以前的学术传统。
由上可见，1980年代的刑事诉讼法学研究尽管没有完全摆脱1950年代以来的阶级分析方法，但由于意识形态氛围日渐宽松，学者们开始从知识层面关注西方的刑事诉讼制度，对西方刑事诉讼模式的介绍与研究逐渐增多，两大法系的制度与理论渐渐重传域内，认知不断深化。正是在这一背景下，“职权主义”的话语开始复苏，重新成了学者们研究与讨论的重要主题。尤其值得注意的是，当时已有学者用其来概指大陆法系刑事诉讼制度的整体形态。
(四)1990年代以来：话语之勃兴
这是职权主义成为关键词的时代。由于苏联影响的进一步淡化，并借助日益广泛的国际学术交流，尤其是与英美学界的频繁对话，纯知识形态的刑事诉讼历史分析与比较分析逐步加强，直至成为主流。为英美学界所惯用的“职权主义/当事人主义”二元分析模式逐渐被中国学者所普遍使用，分别概指西方乃至世界刑事诉讼的两大模式，(26)并出现诉讼构造论、模式论等影响至今的比较法研究进路。由此，职权主义话语开始流行于中国刑事诉讼的研究之中。整体而言，在这一时期，“职权主义”在消解意识形态色彩的同时，(27)逐步由技术概念发展成内涵价值判断与指涉大陆法系刑事诉讼制度的整体性概念，并进而成为理解与反观中国刑事诉讼制度的重要参照系。但由于学者们大都基于各自对大陆法系刑事诉讼制度的理解，再加之不同的研究目的，学界并没有形成对职权主义内涵和外延的统一理解，很多时候看似繁荣的学术对话，实则只是“各说各话”。可以说，此一时期对职权主义的讨论，在固化人们对英美刑事诉讼/当事人主义与欧陆刑事诉讼/职权主义的分殊认识的同时，也带来了对职权主义认识歧见纷呈的局面。
1992年，徐友军在《比较刑事程序结构》一书中批判了将职权主义诉讼与纠问式诉讼等同的观点，进而将欧陆模式称为“职权主义的审问式诉讼”，与英美“当事人主义的对抗式诉讼”对应。(28)同一时期，李心鉴在《刑事诉讼构造论》一书中认为，尽管学界已经对“职权主义”的所指对象——当代欧洲大陆国家刑事诉讼构造——基本达成一致，但在具体特征的描述上却众说纷纭，极为混乱。(29)稍后的某些论著，如崔敏主编的《刑事诉讼法纲要》也使用“国家职权主义”来指称大陆法系国家的刑事诉讼制度，但对其具体的特征没有展开论述。(30)樊崇义主编的《刑事诉讼法学》没有使用“职权主义”这一概念，而是运用“审问式”来指代欧陆刑事诉讼结构，与英美的“对抗式”对应。(31)陈瑞华在《刑事审判原理论》中也认为大陆法系国家的刑事诉讼制度属于“审问式”模式，又称职权主义，并强调其核心在于法官的职权调查及实体真实。(32)到了90年代后期，以徐静村主编的“‘九五’规划教材”《刑事诉讼法》为代表，学界观点基本与李氏类似。(33)不过，随着国际学术交流活动的增多与外文资料的丰富，学界对职权主义(也包括当事人主义)的认识更为精细。如程味秋的“两大法系刑事诉讼模式之比较”一文，在认定普通法系的刑事诉讼制度属于当事人主义，大陆法系属于职权主义的基础上，还分别比较了职权主义与当事人主义在刑事诉讼各阶段的特点。(34)笔者本人将职权主义的特点概括为对法官活动重要性、主动性的强调，以及对实体真实的积极探知。(35)稍后，笔者进一步将职权主义归结为欧陆刑事诉讼的本质特征，并认为职权主义在价值与结构上都与当事人主义直接对立。(36)
进入21世纪后，学界对职权主义模式特别是法官职能的研究持续展开。例如，龙宗智将职权主义审判模式的特征概括为：(1)庭前进行实体审查；(2)法官主导诉讼的进行；(3)法官依职权主动收集、调查证据；(4)不受“辩论原则”的严格限制；(5)庭审分为法庭调查与法庭辩论两阶段。(37)孙长永在区分法官的诉讼推进职能与证据调查职能的前提下，进一步概括了职权主义模式在法庭调查阶段的特征：(1)定罪与量刑在同一程序中进行，实行相同的证据规则；(2)以审问被告人作为证据调查的基础；(3)证据调查依循实体真实原则实施，缺乏明显的阶段性，但与法庭辩论截然分开。(38)值得一提的是，近几年一些学者似乎已经超越了运用“职权主义/当事人主义”来指涉两大法系刑事诉讼整体模式/结构的认识，他们往往从整体上论述现代刑事诉讼的一些共同性特征与发展趋势，或是使用一些内涵与外延更为丰富、涵射范围更广的概念来描述域外法治国家的刑事诉讼制度。(39)
职权主义话语在此阶段的勃兴，实际上是沿着两个方向展开：一是上述提及的外在视角，即辨析大陆法系刑事诉讼的基本特征；二是内在视角，即讨论中国刑事诉讼制度的类型。在对两大法系刑事诉讼制度进行比较观察的同时，一些论者将研究视角转向了中国，开始运用职权主义/当事人主义这对概念来讨论中国刑事诉讼的模式问题。例如，徐益初认为，中国的刑事诉讼结构既不属于超职权主义的诉讼结构，也不是纠问式的结构，与当事人主义有很大差别，比较接近于职权主义，但也有自己的特点。(40)李心鉴也认为，中国的刑事诉讼构造虽然具有某些当事人主义的因素，但就构造的主要方面而言，是属于职权主义类型。(41)笔者在1994年也持类似的看法。(42)还有论者从模式转换的角度认为，中国刑事诉讼模式应从职权主义转向当事人主义。(43)侧重于从审判模式的角度来讨论中国庭审模式的论述亦较多。论者们的基本判断是，中国的庭审基本上属于职权主义范畴，鉴于中国庭审制度存在的问题，未来应该借鉴当事人主义审判模式的一些做法。(44)后来关于中国刑事审判模式改革的“混合式”主流意见就滥觞于此。在刑事司法改革的话语兴起之后，以中国刑事诉讼制度/刑事审判制度为对象的职权主义话语更是喧嚣一时，研究文献可谓汗牛充栋，不一而足。
综上，随着百年来制度建设的发展与转换，并基于对“词”与“物”复杂互动关系的把握，在国际交流与对话的大背景下，在想象与认知外来之物的过程中，在勾勒中国图景与生产中国理论的进程中，中国学界关于“职权主义”及对应“当事人主义”的话语呈现出了明显的知识性流变：从最初界定刑事诉讼的具体诉讼原则，到区别资本主义/社会主义的标签，再到大陆法系/英美法系刑事诉讼的本质特征，尔后归结到对欧陆/英美刑事诉讼制度的整体概括，及至界定当代中国刑事诉讼。最终，“职权主义”完成了从籍籍无名的“小词”到举足轻重的“大词”的转变。在笔者看来，“职权主义”话语的“出现—淹没—复苏—勃兴”发展过程，实际上在某种程度凸显了整个中国刑事诉讼知识体系在20世纪的发展与转型：大陆法系的知识体系——苏联法系的意识形态——英美法系的理论谱系。可以说，正是因为该话语在不同知识谱系中大不一样的意义，使得话语的作用力在不同年代、不同知识支配背景下，也迥然不同。当然，学界在长期的对话和讨论中对职权主义的理解虽不免分歧和模糊，但已达致某些共识，词与物的契合性明显增强。 注释:
①最明显的表征就是时下一些影响较大的教材在论及此刑事诉讼结构/模式时，几乎无一例外地都采用了类似的观点。如卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第37页；樊崇义主编：《刑事诉讼法学》(2002年修订版)，中国政法大学出版社2002年版，第27-28页；龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第46页。徐静村主编：《刑事诉讼法学》(第三版，上)，法律出版社2004年版，第35-36页；等等。
②代表性论述可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第160-161页；徐益初：“试析我国刑事诉讼结构的特点及其完善”，《法学评论》1992年第3期；左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第154页，等等。
③相关论述可参见卞建林、李菁菁：“从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善”，《法学研究》2004年第3期；龙宗智：“试析我国刑事审判方式改革的方向与路径”，《社会科学研究》2005年第1期；汪海燕：“法文化共性、相异性与我国刑事诉讼模式转型”，载《政法论坛》2005年第5期；等等。
④沈家本：《刑事诉讼律告成装册》，转引自李贵连：《沈家本年谱长编》，中国台湾成文出版社1992年版，第370页。
⑤最近笔者在德国马普外国及国际刑事法律研究所看到板仓松太郎著的《刑事诉讼法玄义》(严松堂书店明治四十三年即1910年出版)，其中明确将职权进行主义又称为干涉主义(参见该书第281页)。考虑到同一时期日本学者帮助起草刑事诉讼法的情况，这当可佐证大清《刑事诉讼律》(草案)也有此意。
⑥参见前引④，第367-368页。
⑦李春雷：《中国近代刑事诉讼制度变革研究》，北京大学出版社2004年版，第32-33页。
⑧左德敏：“诉讼法上诸主义”，《北京大学月刊》第1卷第3期(1919年3月)，转引自何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃：诉讼法律篇》，法律出版社2004年版。
⑨夏勤：《刑事诉讼法要论》，法律评论社，民国十二年初版，二十年再版，第19-20页。他认为，“职权主义者，不问私人要求与否，国家依据刑事诉讼法及刑事诉讼之特别法，以职权开始诉讼并诉追处罚之主义也。……追诉处罚除有特别规定外，不为私人意思所左右。”
⑩朱采真：《刑事诉讼法新论》，世界书局1929年版，第35-36页。他认为，职权进行主义“是法院对于诉讼的进行或终结，本于职权而为必要的行为，不必定要顾及当事人的意思以及等他前来声请”，而具体制度包括法院依职权确定管辖、调查证据、传唤证人、发还赃物等。
(11)参见徐朝阳：《刑事诉讼法通义》，商务印书馆1933年版，第3页；陈瑾昆：《刑事诉讼通义》，北平朝阳学院出版社1934年版，第6页。需要注意的是，徐书把“处分主义”与“当事人进行主义”等同，均指当事人有权任意处分诉讼标的。
(12)魏冀征：“我国诉讼法主义之研究”，《法学论丛》第2期(1936年2月)。
(13)国立武汉大学：《刑事诉讼法讲义》，第115-116页。
(14)郭卫：《刑事诉讼法论》，会文堂新记书局1946年发行，第8页。
(15)比如，当时最为重要的法律期刊《政法研究》中的一篇文章就认为，“职权主义”是国民党学者所称的“国家追诉主义”，它镇压的锋芒主要是指向共产党人、革命人民及其他工农群众的，这种反动的“国家追诉主义”我们是坚决反对的；虽然我们国家大部分刑事案件都是由公安、检察机关侦查和人民检察院起诉和支持公诉的，但这种活动是在广大人民群众积极参与和支持的群众路线的基础上进行的，不是公安、检察机关孤立主义的活动；我们是采取在党的绝对领导下专门机关与广大群众相结合的群众路线的基本原则。参见张辉、李长春、张子培：“这不是我国刑事诉讼的基本原则——评曲夫‘略谈刑事诉讼中被告人的诉讼地位’”，《政法研究》1958年第4期。
(16)[苏]M?A?切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1956年版，第117-118页。
(17)参见[英]大卫?巴纳德：《诉讼中的刑事法庭》，中国人民大学法律系诉讼法教研室1981年编译，校内发行。
(18)张子培主编：《刑事诉讼法教程》，群众出版社1982年版，第228页。
(19)参见前引(18)，张子培主编书，第2、15页。
(20)即控诉式与纠问式的混合。详细论述参见汪纲翔：“论我国刑事诉讼中的举证责任”，载《政治与法律》1982年第2期。
(21)裴苍龄：“论刑事诉讼中的职权原则”，《法律科学》1988年第1期。
(22)陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第14-15页。值得注意的是，该著作对刑事诉讼结构/模式的认识与此前不同。此书在整体考察西方刑事诉讼制度发展历程的基础上，认为现代西方资本主义国家的刑事诉讼共同遵守下述原则：一是起诉和审判职能分开，实行不告不理；二是确认公诉人、被告人都是当事人并与法院一起构成诉讼主体。进一步，该书认为，在上述两个共同原则之下，英美法系国家的刑事诉讼结构模式者属于当事人主义诉讼或辩论主义诉讼，后者属于职权主义诉讼，而日本则是结合了当事人主义与职权主义的“日本式的当事人主义”。详细论述参见该书第10-19页。
(23)参见严端主编：《刑事诉讼法教程》(中央广播电视大学教材)，中国政法大学出版社1989年版，第13页。
(24)参见中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编：《中华人民共和国刑事诉讼法讲义》，群众出版社1982年版，第23页。
(25)参见前引(18)，张子培主编书，第12-18页；参见前引(23)，严端主编书，第4-16页。
(26)关于英美学界对这一两元模式应用的相关论述可参见[美]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版。
(27)即使到了1990年代中期，仍有部分教材在一定程度上仍奉行阶级分析方法，如《刑事诉讼法纲要》(崔敏主编，中国人民公安大学出版社1994版)就继续把对职权主义和当事人主义的介绍放在“剥削阶级国家刑事诉讼制度”一章之中。
(28)徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第3页。
(29)参见前注②，李心鉴书，第85-98页。
(30)前注(27)，崔敏主编书，第11页。
(31)樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1995年版，第37页。
(32)陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月版，第314-322页。
(33)徐静村主编：《刑事诉讼法学》(上)，法律出版社1997年版，第104页。
(34)程味秋：“两大法系刑事诉讼模式之比较”，《比较法研究》1997年第2期。
(35)左卫民：“实体真实、价值观和诉讼程序”，《四川大学学报》(哲学社会科学版)1991年第4期。
(36)前注②，左卫民书。需要进一步交代的是，笔者从1991年起即开始关注职权主义诉讼制度，认为以之界定大陆法系的基本架构基本成立。随着研究的深入笔者认识到，这种理解有不尽准确甚至错误之处，职权主义只是我们理解欧陆刑事诉讼基本构架的概括性概念，而非现代欧陆模式之本质精神的表述。具体讨论可参见左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，《中国法学》2003年第4期；左卫民：“实然与应然：中国刑事诉讼模式的本土构建”，载《法学研究》2009年第2期。
(37)龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第100-102页。
(38)孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005版，第441-453页。
(39)如张建伟在其所著的《刑事诉讼法通义》中并没有提及两大法系刑事诉讼制度的问题，更没有使用职权主义与当事人主义的概念。他只是整体性地介绍西方刑事诉讼法的发展，并围绕程序法定主义与实质真实发现主义这两个概念讨论了域外法治国家的刑事诉讼制度。参见张建伟：《刑事诉讼法通义》，清华大学出版社2007年版，第71-82页、第100-114页。笔者本人在2003年也曾以传统/现代为分析框架，基于两大法系刑事诉讼制度的共同性原理与价值，将之都称为“现代性的刑事诉讼制度”。参见前注(36)，左卫民、万毅文。
(40)前引②，徐益初文。
(41)参见前引(26)，达玛什卡书，第160-161页。
(42)前引②，左卫民书，第154页。
(43)田丰乐：“我国刑事诉讼模式应实行职权主义当事人化”，《法律科学》1995年第5期。
(44)代表性的论述可参见徐静村：“刑事审判模式之比较与改革”，《现代法学》1994年第6期；谢佑平：“刑事审判模式探析”，《政法论坛》1994年第2期；等等。
(45)板仓松太郎：《刑事诉讼法玄义》，严松堂书店明治四十三年(1910年)版，第266-326页。
(46)平沼骐一郎：《新刑事诉讼法要论》，日本大学出版部大正十二年(1923年)版，第88-100页。
(47)牧野英一：《刑事诉讼法》，有斐阁1940年版，第11-13页。
(48)参见前引(47)，牧野英一书，第9-17页。
(49)参见前引(47)，牧野英一书，第6-8页。
(50)滝川幸辰编：《刑事法学辞典》(增补版)，有斐阁1963年版。
(51)[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第20页。
(52)高田卓尔：《刑事诉讼法》，青林书院新社1978年版，第77页。
(53)转引自铃木茂嗣：《刑事诉讼的基本构造》，成文堂1979年版，第154页。
(54)[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(上册)，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第13页。从松尾教授的论述来看，他似乎并不愿意运用职权主义与当事人主义来概括刑事诉讼模式。他认为，刑事诉讼一般可以分为实体真实模式与正当程序模式两个相对的类型。详细论述可参见松尾浩也书，第13-14页。
(55)井户田侃：《刑事手续的构造序说》，有斐阁1971年版，第143-144页。
(56)田宫裕：《刑事诉讼法》(新版)，有斐阁1996年版，第12-15页。
(57)从平野教授的论述中可以看出，其所使用的职权主义的相对概念是“当事人平等主义”和“辩论主义”。参见平野龙一：《诉因和证据》，有斐阁1981年版，第92-93页。
(58)部分日本学者在英美学者的影响下，认为二战前的日本刑事诉讼制度具有“职权主义”的色彩。如团藤重光就认为战前司法具有“官权主义”色彩(参见团藤重光：《新刑事诉讼法纲要》，创文社版昭和三十三年版，第15-16页)；平野龙一也认为德川时代的日本刑事诉讼制度采行纠问式，而大正年间的刑事诉讼则具有职权主义因素(参见平野龙一：《刑事诉讼法》，有斐阁1958年版，第14-15页)；井户田侃也说到，日本战败前的刑事诉讼制度带有职权主义的色彩(参见前引(55)，井户田侃书，第119-144页)。
(59)比如，松尾浩也教授就认为，日本的刑事诉讼制度，经过二战后三个阶段的修改，现在已接近于以正当程序为本位的刑事诉讼法。前引(54)，松尾浩也书，第14页。
(60)约翰?H?兰本：《比较刑事诉讼：德国》(John H. Langbein, Comparative Criminal Procedure: Germany, West Publishing Company, 1, 1977)。此外还有学者使用与“inquisitorial”同源的名司“inquisitoriality”，但不常用。理查德?K?维格：《世界视野中的刑事司法》(See Richard K. Vogler, A World View of Criminal Justice, Ashgate，22，2005)。
(61)这一时间也是法国与欧陆其他国家反思自己的刑事诉讼制度并加以变革的历史性时刻，当时欧陆学界开始细致地体察英国的刑事诉讼制度。此后英美也开始关注欧陆的刑事诉讼制度，相应的比较研究得以展开，类似的两分范式也随之流行。参见前引(60)，Richard K. Vogler书，第45-60页。
(62)杰弗里?雷曼，谢瑞里?菲尔普斯：《美国法韦氏全书》(Jeffrey Lehman & Shirelle Phelps, West′s Encyclopedia of American Law, Gale Cengage，2004)。
(63)参见前注(26)，达玛什卡书，第4-5页。
(64)阿拉伯罕?葛斯登，马库斯：《三种“纠问制”体系中司法监督的神话：法国，意大利和德国》(Abraham Goldstein & Marcus, The Myth of Judicial Supervision in Three "inquisitorial" Systems: France, Italy, and Germany, 87 YALE LJ. 240, 1977)。
(65)Spencer认为，不论英美还是欧陆，诉讼的最后阶段都是在公开的法庭上口头进行。不过，欧陆在保释听证和预审等初步程序阶段表现出更强的秘密性。同时，欧陆同样实行严格的无罪推定。但与英美一样，都希望被告为揭示真相提供帮助。麦瑞里?德麦斯-马蒂，J?R?斯宾塞：《欧洲刑事诉讼》(Mireille Delmas-Marty & J. R. Spencer, European Criminal Procedures, Cambridge University Press, p. 24, 2002)。
(66)参见前注(65)，Delmas-Marty & J. R. Spencer编书，第26-27页。
(67)参见前引(60)，Richard K. Vogler书，第19-20页。
(68)马克西姆?兰格：《辩诉交易的全球化和刑事诉讼的美国化论题》(Maximo Langer, The Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure, 45 Harv. Int L. J. 1, 8, 2004)。
(69)前引(26)，达玛什卡书，第6页。
(70)前引(26)，达玛什卡书，第4页。
(71)A?埃斯梅因(约翰?辛普森翻译)：《大陆法系刑事诉讼的历史》(A. Esmein, John Simpson trans., A History of Continental Criminal Procedure, Little Brown & Company, 3-12, 1913)。
(72)前引(26)，达玛什卡书，第282页。
(73)前引(26)，达玛什卡书，第287页。
(74)比如Richard K. Vogler就认为，当代inquisitoriality体现的职业主义、对真相查明的强烈愿望、以及演绎思维确有相当诱惑力，但对其长期历史发展中的残暴性和恐怖性需要保持高度的警惕。参见前引(60)，Richard K. Vogler书，第21页。英美学界这一认识甚至在美国的20世纪60年代都还大有存在。比如在“米兰达案”的判决意见中，首席大法官沃伦就论及，是否以各种手段强迫处于羁押状态的犯罪嫌疑人自证其罪，是当事人主义与“inquisitorial System”的重要区别之一。See Miranda v. Arizona，384 U. S.436，533(1966).
(75)转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1995年版，第314页。
(76)如耶鲁大学郎本教授就对德国刑事诉讼制度相当推崇。参见前引(60)，John H. Langbein书，第1-2页。
(77)前引(71)，A. Esmein书，第11-12页。
(78)米尔伊安?R?达玛什卡：《刑事诉讼的模式》(Mirjan. R. Dama ka，Models of Criminal Procedure, in 51 Zbornik, Collected Papers of Zagreb Law School, 477-516, 2001)。
(79)米尔伊安?R?达玛什卡：《定罪的证据障碍与刑事诉讼的两种模式》(Mirjan. R. Dama ka, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, 121 U. Pa. L. Rev. 506, 1973)。
(80)参见前引(26)，达玛什卡书。
(81)德国的罗科信、法国的斯特法尼、勒瓦索、布洛克等人均有类似的观点。相关论述分别参见[德]克劳思?罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第625页；[法]卡斯东?斯特法尼：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版1999年版，第65页。另外，即使是倾向用审问式/职权原则来描述德国刑事诉讼法的魏根特教授，也认为德国的刑事诉讼法是英国普通法与法国大革命后刑事诉讼法的混合物。详细讨论可参见[德]托马斯?魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲译，中国政法大学出版社2004年版，第1-6页。
(82)斯特汉?兰思曼：《对抗制：一种描述和防御》(Stephan Landsman, The Adversary System: A Description and Defense, American Enterprise Institute for Public Policy Research, 48-51, 1984)。
(83)据Wikipedia上的解释，Inquisition一词来源于processus per inquisitionem.
(84)薛建成主编译：《拉鲁斯法汉双解词典》，外语教学与研究出版社2001年版，第1028页。
(85)关于法国刑事诉讼制度的历史变迁参见前引(73)，A. Esmein书。
(86)不过，Spencer认为1808年《重罪审理法典》并未回归纠问制，而是建立了一种非对抗、非纠问的“混合制”模式。见前引(65)，Mireille Delmas-Marty & J. R. Spencer编书，第11页。
(87)前引(81)，卡斯东?斯特法尼等书，第88页。
(88)前引(71)，A. Esmein书，第3-12页。
(89)上文提到的斯特法尼等教授就持这种认识。
(90)Bernrd Bouloc在Procedure penale一书中使用的是accusatoire一词，伯尔尼?波洛克：《刑事诉讼》(Bernrd Bouloc. Procedure penale. Paris: Dalloz, p.62, 2006)。
(91)参见程味秋：《法国刑事诉讼法典简介》，第2页，载《法国刑事诉讼法典》，谢朝华、余叔通译，中国政法大学出版社1997年版。
(92)林钰雄：《刑事诉讼法》(上册)，中国人民大学出版社2005年版，第51页。同笔者一样，林钰雄也认为，“职权原则”概念在台湾学界被极度误解和滥用，已经无法沟通任何实质内涵。
(93)格雷费斯：《法律词典》(Greifelds, Rechtswoeterbuch，17 Auflalge, C. H. Beck Muenchen 2002, S. 1429)。
(94)该原则集中体现于《德国刑事诉讼法》第155条第2项及244条第2项。参见前引(81)，克劳斯?罗科信书，第114-115页。
(95)前注(81)，托马斯?魏根特书，第2页。据德国赫尔曼在给笔者的邮件中介绍，Amtsermittlung表示法官依职权主动(ex officio)发现真相，Untersuchungs grundsatz指审判的时候由法官询(讯)问被告人与证人来调查证据，Amtsermittlungsg undsatz与Untersuch ungsgrundsatz不存在实质性的差别，只是后者更为常用。
(96)[西德]埃贝哈德?斯密特：“西德刑事诉讼程序概述”，周叶谦译，载《法学译丛》1979年第5期。
(97)前注(81)，克劳斯?罗科信书，第625页。
(98)前注(81)，托马斯?魏根特书，第1-4页。
(99)参见前引(26)，达玛什卡书，第147页。
(100)参见[法]米歇尔?福柯：《知识考古学》，谢强等译，生活?读书?新知三联书店2003年版，第32-41页。
出处:《比较法研究》(京)2009年2期