标题: 论德国《反不正当竞争法》上的撇去不法收益之诉（下） [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 15:58 标题: 论德国《反不正当竞争法》上的撇去不法收益之诉（下） 吴泽勇 河南大学 教授
三、针对《反不正当竞争法》第10条的批评观点
《反不正当竞争法》第10条一经提出，就遭到来自各方的五花八门的批评。这些批评主要涉及以下四个方面：
（一）立法必要性
2003年1月23日《反不正当竞争法》专家草案公布后，Sack对草案第9条规定的撇去不法收益之诉提出了激烈批评。在他看来，一方面，由竞争者和消费者提起的警告（Abmahnung）和临时救济措施（einstweiligen Verfiigung）已经极大限制了不法企业所能获得非法收益的数额；另一方面，由无用宣传成本和警告费用带来的支出常常足以耗尽、甚至超出了不正当竞争活动的收益。由于现行法已经提供了足够的制裁机制，没有必要再进行新立法。{17}(P557)此外，由于起诉团体有权在被撇去收益中扣除诉讼支出，由此可能对起诉团体带来利益激励，在“警告团体(Abmahnverein)”之后，进一步催生出“撇去收益团体(Gewinnabschopfungsverein)”。最后，这一制度甚至会对原有不作为请求权产生消极影响：由于担心作出不作为声明之后会被进一步提起撇去不法收益之诉，责任人会对不作为声明的作出采取更加保守的态度。{17}(P555)
Engels和Salomon则宣称：《反不正当竞争法》草案制造了一个新的“幽灵（Schreck-gespenst）”，这就是该法第10条的撇去不法收益之诉。他们认为，这一制度不仅存在因其经济刺激而导致团体滥用诉权的风险，还可能因其附属的信息请求权而成为刺探企业经济信息的工具。{18}（P43）
Wimmer-Leonhardt也反对引入撇去不法收益之诉制度。除了这一制度可能因为请求权主体的不当使用而给经济界带来不合理的负担{9}(P17)外，他同样认为，众多替代性救济方式的存在，使得这一立法并无必要。{9}(p19)
上述批评并没有听到太多赞同的回应。几乎所有主流评注都指出，尽管德国法已经存在批评者举出的诸种救济机制，但这些机制对于小额分散性侵害却无能为力。因此，法律救济真空是清晰存在的。另一方面，批评者关于该制度会增加经济界负担的担心也缺乏依据。正如Micklitz所言，经由这一制度可能“撇去”的只是基于故意违法行为产生的“不法收益”，而这并不是应当保护的利益。{19}
（二）“刑事特征”与撇去不法收益请求权的合宪性
Sack认为，撇去不法收益请求权具有明显的“刑法特征”，而这种特征与德国法的某些原则冲突。德国联邦最高法院在1992年的一个判决中，{20}(P338)拒绝确认一份包含了惩罚性赔偿内容的美国判决，因为，这类“私人检察官”机制与德国法上国家对于刑事权力的独占以及与此相关的程序保障理念无法协调。在Sack看来，这一论证同样适用于具有“刑法特征”的民事撇去不法收益请求权。{17}(P552)另外，考虑到撇去不法收益请求权在适用范围上与《反不正当竞争法》上的刑事制裁制裁存在重合，这一制度也违反了德国宪法（Art. 103 Abs. 3 GG）关于多次刑事追诉的禁止。{17}(P553)
Engels/Salomon{18}（P42）、Wimmer-Leonhardt{9}（P16）、Monch{21}（P2037）和Schaube{22}(P923)也提出了类似的批评。[16]尽管论证过程各异，但批评者都指出，在德国法上，刑事制裁首先是国家的任务，将这一任务交给私法上的团体，或者与德国宪法不符，或者与现行私法体系存在冲突。
这类质疑同样遭到主流评注的反驳。Kohler指出，《反不正当竞争法》第10条并不是刑法条款，因为它只是将不法行为所得的收益撇除，而并未对责任人施加任何额外的惩罚。对于那些严重违反竞争法的案件，该规定最多达到了一种经济上的“中立化（Neutralisierung) ”—而刑罚则需要有额外的惩罚性内容。{13}(P1141) Micklitz认为，判断一个法律规制是不是刑罚制裁，应当看这个规则的效果和目的，而非它的外观。撇去不法收益请求权旨在产生一种有效的威慑效应，而这类效应在人格权法（Personlichkeitsrecht）和劳工法（Arbeitsrecht）中都可以找到。《反不正当竞争法》第10条只是让不法企业因不法行为所获得的收益被抵消，并没有任何额外的制裁，因此不具有刑罚制裁的效果。{5}(P1151) von Braunmuhl{3}(P625)、Oppermann/Muller)[17]、Gartner[18]也提出了类似的反驳。就撇去不法收益之诉可能导致“多次刑事追诉”的质疑，Goldmann特别指出，这里的“刑事追诉”仅指主刑和附加刑，而《反不正当竞争法》上的撇去不法收益之诉显然不在其列。{4}(P1953)
伴随着新《反不正当竞争法》生效，就此问题的争论余地应该说已经不大。在2006年年底的一份判决中，斯徒加特州高等法院明确宣告，“《反不正当竞争法》第10条上的撇去不法收益请求权在宪法上没有问题。”{23}(P352)不过也应看到，Sack等人的质疑的确涉及了《反不正当竞争法》第10条在制度原理上的含混不清之处。特别是请求权主体与请求权受益者的分离，使得这一制度在法解释学上处于相当尴尬的境地。
（三）团体的追诉动力
上述两种批评都是在整体上反对引入撇去不法收益请求权的背景中提出的。在另一个阵营—赞成引入这一制度、或者至少认同其立法宗旨的学者中间，人们经常听到另一类批评。
Stadler和Micklitz在对专家草案中的撇去不法收益请求权进行分析后得出结论：这一制度“只是一只漂亮的纸老虎，除此之外它什么都不是。”除了就制度设计上的一些细节提出质疑，两位作者尤其对不法收益所得上交联邦财政的规定进行了激烈抨击。在他们看来，这一规定“只能用国库空虚来解释，说白了就是掩耳盗铃。”{2}(P562)基于律师的视角，Monch也对这一制度作出了“缺乏实效性”的裁决。“请求权人负担大量的陈述和证明责任。在实务中，除了故意要件外，因果关系的证明首先就会让起诉无功而返。此外，还有尚未解决的请求权数额计算问题。由于看不到对于追诉活动的适当激励，人们不能期待该规定会在实践中产生值得一提的影响。”因此，“《反不正当竞争法》第10条是一只纸老虎，违法者不需要害怕它。”{21}(P2038)Opperman和Muller、{24}(P284) von Braunmuhl{3}(P635）也都表达了类似的担心。
实际上，早在联邦参议院就政府草案发表的声明中，人们就已经看到了类似批评。在联邦参议院看来，尽管立法意图值得肯定，但是政府草案中撇去不法收益请求权一条设计不完善，而且不具实效性。尤其是被撇去收益上交联邦财政的规定，让这一制度的效果化为乌有。{1}(P35)立法者并没有接受这一批评，给出的理由则是，如果不法收益留给了行使请求权的团体，会有一些团体会出于不恰当的利益动机进行追诉。对于以撇去不法收益所得建立一个消费者保护基金的建议，{25}(P1343)立法者亦以成本过高为由拒绝。在立法者看来，既然消费者团体本来就受到了公共财政支持，那么撇去不法收益所得流向联邦财政是可以接受的。{1}(P25)
（四）实施难度
最后一类批评，指向了《反不正当竞争法》第10条的实施难度。一方面，诸如“故意违法”、“大量购买者的负担”以及“购买者负担与不法收益之间的因果关系”等要件有对起诉团体过于严苛之嫌。因为，这些要件均需原告证明，而这种证明在实践中极其困难。另一方面，不法收益计算的超级难题，更是被正反双方学者不约而同的指出。联邦参议院在其就《反不正当竞争法》政府草案发表的声明中建议删去或者全面改写第10条，而其就此提出的其第一点理由，就是不法收益数额计算的不可能。尽管请求权人可以借助信息之诉就此收益进行调查，但在联邦参议院看来，这只会让诉讼更加复杂。而通过运用《民事诉讼法》第287条的法官裁量确定损害数额，则伴随着巨大的成本，在许多案件中甚至需要进行专家鉴定。{1}(P34)
针对上述难题，有学者认为《反不正当竞争法》第10条的修订不可避免；[19]另一些学者，则对其未来实施抱一种观望的态度。[20]
四、实践中的撇去不法收益之诉
—以“床垫广告案”为例
在新《反不正当竞争法》颁行后的5年里，根据该法第10条提起的诉讼非常有限。[21]早期的起诉多以原告败诉告终，败诉理由几乎则全是因为“故意”要件无法证明。[22]但也有几家法院作出了对原告有利的判决，[23]其中，斯徒加特州高等法院2006年11月2日的判决尤其引人注目。除因为这是第一个有利于撇去不法收益之诉原告的判决以外，还因为，该判决对学界争议颇多的几个问题作出了初步回答。这里就以本案为例，对实践中的撇去不法收益之诉略作考察。
（一）诉讼经过及两份判决
被告是一家在德国很有名的折扣店，其产品中有一种品名为“Ortho-med”的床垫。自2004年底，被告开始在其有关该床垫的网络广告中引用了“产品检验基金会（Stiftung Waren-test）” 1998年的质量检验结果—“优良（GUT）”。但实际上，在此前的6年里，“产品检验基金会”已经推出了新的检验标准，1998年的质量检测结果早已过时。就此行为，后来的原告—德国消费者中心联邦团体（der Verbraucherzentrale Bundesverband e. V．简称VZBV）于2005年1月3日对被告提出了书面警告。被告于2005年1月19日通过律师作出答复，认为其广告中引用的床垫检验结果并无不妥，该广告亦不构成误导。2005年3月24日，德国消费者中心联邦团体向被告再度发出警告。在这次警告中，原告提醒被告，1998年之后又有多次检验报告刊出，在这些检验结果中，关于床垫的检验标准已经发生重大变化。因此，1998年的检验结果已经严重过时，以此检验结果进行宣传，构成了违反《反不正当竞争法》的行为。对原告的第二次警告，被告没有回应。与此同时，被告又制作包含相同内容的广告传单，该传单内容于2005年4月14日起生效。这种情况下，2005年4月19日，原告向海尔布隆州法院（LG Hei-lbronn）提起不作为之诉（Unterlassungsklage），该起诉于2005年4月26日送达双方当事人。根据2004年8月10日的新的检验结果，海尔布隆州地方法院判令被告：在其经营活动中，不得针对消费者继续使用质量检测基金会1998年发布的等级为“优良”的质量评价发布广告或者委托他人发布广告。在判决理由中，法院指出，就被告自2004年底发布的网络广告和自2005年4月14日起生效的广告传单，原告依《反不正当竞争法》第8条、第3条和第5条第2款第1项享有提出警告以及提起不作为之诉的请求权。由于被告没有提起控诉，该不作为判决已经生效。以该判决为基础，原告进一步对被告提起了撇去不法收益之诉。原告主张：海尔布隆州法院在不作为之诉判决中确认的被告的不正当竞争行为，在被告属于“故意”为之，也就是说，至少必须确认，被告知道并且意识到了该行为的违法性。鉴于被告应当进行的市场调查，应当推定，被告是在知道新检验结果的情况下继续使用了1998年的检验结果。尤其是，被告在收到原告2005年1月3日和2005年3月24日的警告之后继续发布误导性广告，这表明，最晚从此时起，被告至少“认可地接受（billigend in Kauf nehmen）”了一种妨碍竞争的行为。据此，被告行为已经满足《反不正当竞争法》第10条上的撇去不法收益请求权的要件。为了确认应撇去不法收益的数额，原告同时对被告提起信息之诉，即要求法院判定被告提供必要的信息，以便原告确定其撇去不法收益请求权的具体数额。
海尔布隆州法院2006年2月23日作出判决，驳回了原告的请求。其主要理由是：原告不能就其撇去不法收益之诉的主观要件提供充分论证和有说服力的陈述。尽管被告广告行为已被确认为违法竞争法，甚至是因“重大疏忽”而违反竞争法，但这不能满足《反不正当竞争法》第10条的要求。就该条确认的请求权，违法者的主观“故意”是一个基本要件。而民法上的故意是指：“行为人明知其行为触犯了《反不正当竞争法》第3条而且希望这种结果发生；其中包括间接故意，即被告知其行为可能触犯该条，但仍认可地接受了该违法事实的发生。”就此主观要件，原则上应由原告负担主张和举证责任。而原告提交的证明材料未能做到这一点。首先，尽管自2004年底以后，被告的确根据1998年的检验结果进行了广告宣传而没有标明已有新的床垫检验结果和检验标准，但被告关于其“没有进行自己的调查而相信了供货商提供的产品信息”的辩解，却没有遭到反驳。被告的错误本身不足以推出其具有“间接故意”的结论，因为经验表明，恰恰是被告这种大型商业企业，通常情况下会尽量避免被竞争对手抓到其违法经营的把柄。关于被告将错误信息不加审查或者不假思索地引入广告宣传中的责难，完全不能得出被告“认可地接受了”该违法行为的结论。其次，即使在原告于2005年1月3日和3月24日先后两次发出警告后，仍不能认为被告的不法广告行为构成故意。原告的第一次警告并没有具体说明，自1998年之后有哪些检验标准改变了，又有哪些新的检验结果出现。虽然在第一次警告之后被告可能进行了调查，但是被告律师的辩解表明，被告此时仍然认为该检验结果象过去一样正确无误。尽管这种判断被后来的不作为判决宣布为错误，但仍然不能进一步得出结论，认为被告继续其广告行为就是“认可地接受”了违反竞争法的行为。这里，尤其要对“警告之后仍然继续违法行为，通常即推定为故意”的学说保持警惕：一个广告发布者，凭什么仅仅因为一个（甚至谈不上具体的）警告就应当停止其广告行为，以便消除针对该广告在未来可能构成故意违反竞争法的怀疑—况且还存在警告无理由的可能？”{26}(P73)
原告不服判决，向斯图加特州高等法院（OLG Stuttgart）提起控诉。斯图加特州高等法院支持了原告的控诉。除了驳回了被控诉人提出的“撇去不法收益请求权违反宪法”的质疑，重申被告行为构成违法以外，判决论证的重点是被告的不法广告行为构成了“故意”违反竞争法的行为。在斯图加特州高等法院的法官看来，假如行为人因其了解的事实而不可能无视某市场相关行为的违法性，却仍然继续该行为，这就构成了间接故意（bedingter Vorsatz）。被告广告行为正好构成了这种故意。就此，被告不能以其相信了供货人提供的信息为由寻求免责。与此可以类比的是欺骗性误导行为。就该类行为，因商业分工而获益的一方交易人，针对其合同伙伴，不能以其对因分工导致的不知情而请求免责。审查供货方提供的信息是否正确，这是被告的义务。考虑到被告公司的规模，以及据审判庭所知道的，它曾经经历过大量竞争法上的、其中包括与广告有关的法律纠纷的事实，可以推定它了解上述情况。被告基于供货人提供的信息支持其广告，说明他是故意不履行其验证义务。这样，被告是在明知供货人信息可能有误的情况下接受了该信息，并且“认可地接受了”这种审查的缺失。与被告的观点相反，这一判断这并不限于供货人提供的信息“明显”有误的情形。一方面，概括地看，供货人也属于广告发布人一方。其次，如果按照被告的观点，就其广告行为就会出现责任空缺，尽管这广告本来是对它本人有利的。另外，被告这样一个大型折扣公司，面对《产品检验基金会》6年前的检验结果，完全应当怀疑这一检验结果已经过时。就此，法院不需要就被告开始广告宣传时是否知道这一义务接受进一步的证明，原告就此提出的证据因此不再考虑。还要注意的是，被告在原告发出第一次警告之后继续了广告行为。即使人们不认为一个正当的警告任何时候都能构成非法广告行为之故意的充分条件，但是在总体考察中，原告的警告对于反驳被告观点具有重要意义。被告不能指责原告的警告没有清晰到让其无法继续相信其行为合法的程度。在原告提交的证据材料中可以看到，该警告在指明争议广告、产品检验基金会就在广告中附加检验结果的建议以及权威评注（Baumbach/Hefermeh,Anm. 4. 236ff. zu § 5 UWG）之后指出：“广告还涉及另外一种尺寸为100×200cm的床垫。并且，该附检验结果的广告因为检验条件的改变已经过时。”经由这些内容，原告已经向被告指出了该广告之所以触犯《反不正当竞争法》第3条的两个事实。这种情况下，被告不能只是说，尽管如此但他仍然认为其广告合法。被告必须就其广告的合法性进行调查。因此，最晚自原告2005年1月3日的警告发出时起，必须认为，被告无视了构成其广告非法性的事实。
判决同时认可了其他几个请求权要件的成立。判决认为，至少在当前的诉讼阶段，必须驳回被告关于‘原告没有充分表明被告基于购买者的负担而获益’的异议。在当前的案件结构中，被告无疑基于购买者的负担获益了。不正当广告是针对购买者的，而该广告有可能误导他们关于产品检验结果有效性的理解，并因此考虑购买被宣传的产品。被告因为此种购买而产生的收益，因此就是以消费者的负担而获得的。争议广告毫无效果的主张，被告自己并没有提出。针对“基于购买者的负担(auf Last)”要件，判决指出，在立法过程中，“以消费者受损为代价”被改为“基于消费者的损失”，就表明《反不正当竞争法》第10条规定的撇去不法收益请求权并不以购买者直接受损为必要条件。必要的、也是充分的条件是：经由不法行为，导致大量消费者的经济状况恶化。而这一点，从合同的达成中已能看到。
鉴于以上分析，斯图加特州高等法院认为，该案惟一尚需解决的问题是确认请求数额以及为《民事诉讼法》第287条所要求的责任构成的因果关系。因为原告无法就此进行事实主张，所以他享有为计算应撇去收益的数额而获取相关取信息的请求权。在诉讼的第一阶段，没有主张该事实并不影响原告获得有利判决。{27}(P350)
（二）本案判决的意义和影响
在斯徒加特州高等法院的判决作出之前，已有两份针对撇去不法收益之诉的判决作出。除了海尔布隆州法院的一审判决，还有波恩州法院2005年5月12日就另一起“床垫检测案”所作的判决。{28}(P111 ff)在这两份判决中，作为原告的消费者中心联邦团体都因无法证明被告违法行为符合“故意”要件而败诉。作为撇去不法收益之诉的最初尝试，这两份判决仿佛验证了一些学者的担心—《反不正当竞争法》只是“纸老虎”，它不能给不法企业带来任何威慑。[24]
这种背景下，对那些对撇去不法收益之诉依然抱有期待的学者而言，斯徒加特州高等法院的判决无疑传递了一个积极的信号。这份判决几乎在所有方面都站在了主张宽泛适用《反不正当竞争法》第10条的学者一面：比如，就《反不正当竞争法》第10条的刑法特征及其违宪性，判决明确作出了否定的回答；就违法行为主观要件的认定，判决作出了有利于“间接故意”（而非“重大过失”）的认定；就“基于购买者负担而获益”的事实要件，判决也采纳了一种相当宽松的解释策略。在Seichter看来，斯图加特州高等法院的判决显示，尽管针对《反不正当竞争法》第10条存在各种各样的批评，但撇去不法收益之诉仍有可能被成功的提起。为此，企业将不得不调整其行为，以免因为清晰的违法行为而被提起撇去不法收益之诉。不过，Seichter也指出，斯徒加特州高等法院判决的论证存在一些问题。比如，以企业的了解责任推定被告应对产品提供商的信息负责是不正确的；没有清晰界定具体行为人的故意；认定“基于大量消费者的损失”的要件时没有考虑收入相当的情形。尽管判决关于上述事实的判断结论正确，但由于其理由论证并不完美，未来的撇去不法收益之诉仍要面对巨大风险。只有大量判决作出之后，可靠的司法判例才能得以确立。为此，如果希望《反不正当竞争法》第10条真正成为一种针对不正当竞争的有效惩戒机制，团体必须放弃保守观望的心态。{29}
观察此后的司法实践，柏林的消费者中心联邦团体的确在为《反不正当竞争法》第10条的实施进行了大量努力。在此后公布的判决中，人们也越来越多地听到原告胜诉的消息。特别是法兰克福州高等法院2008年12月4日公布的两份个判决，进一步增强了人们对于撇去不法收益之诉的信心。在这两份判决中，法兰克福州高等法院都确认了原告撇去不法收益请求权的成立。[25]这表明，至少在欺骗消费者的违法案件中，《反不正当竞争法》第10条的适用并不困难。{30}“纸老虎”也能咬人：{31}至少对那些明显违反《反不正当竞争法》的行为，撇去不法收益请求权是可以产生一定威慑效应的。
五、结论
基于以上的介绍和分析，我们可以从两个层面对撇去不法收益之诉作出评估。
在理论层面上，《反不正当竞争法》第10条显然不是一个令人满意的法条。这一点，从学者的批评中已经可以清晰的看出。[26]法律规则的缺陷常被归咎于立法者的疏忽，但就《反不正当竞争法》第10条，我们却可以说，其立法缺陷的出现实属必然。一方面，小额分散性纠纷本来就是现代法律尚未找到答案的一个难题。就此难题的解决，立法者可以选择的方案不外乎行政救济、集团诉讼和团体诉讼等有限的几种。其中，行政方式被认为与德国法的个人主义风格不符，从一开始就被排除在《反不正当竞争法》的执行方式之外。{32}集团诉讼尽管在德国一直备受关注，但学界的主流观点却是这一制度并不适合德国。{10}考虑到1970-1980年代引人“让渡模式”的立法失败，在新一轮的立法努力中，立法者的选择余地实际上已经很小。这多少可以解释，为何从最早的教授草案开始，针对小额分散性侵害的救济方式就被限定在了团体诉讼。但是，正如笔者在其他地方指出的，团体诉讼是一种在法解释学上很难定性，在实践操作中受到诸多限制的制度。[27]以先天不足的团体诉讼应对小额分散性侵害救济的高难课题，立法者面临的挑战以几何倍数增长。另外还要看到，被界定为“小额分散性侵害”的违法行为，在传统法上基本是游离于规制之外的。在这一法律救济的“飞地”引入一种真正有效的制裁机制，肯定会遭到经济界—所谓“既得利益者”—的反对。而本来处于相对弱视地位的团体，则要为自己未来的追诉活动争取更多资源和相对宽松的处境。《反不正当竞争法》第10条就是这样，在重重限制和妥协中诞生的。假如我们把为小额分散性侵害立法比作“走钢丝”一样的高难作业，那么德国立法者在重重羁绊中的立法努力，则不啻于“戴着脚镣的走钢丝”。最后出现“四不象”的法条，也就丝毫不会令人意外了。
从实践层面，如何评价《反不正当竞争法》第10条，很大程度上取决于人们对这个法条的期待是什么。如果仅仅是在传统法律体系之外引入一种新的威慑机制，制止最公然的不正当竞争，那么这种效果已经开始显现，并且相信会随着原告胜诉判决的增多而越来越多的明显。但假如人们要看到的是一种针对小额分散性侵害的严密而且有效的救济机制，撇去不法收益之诉则显然没有做到这一点。诉讼数量的屈指可数，团体（为了回避诉讼风险[28]而）对追诉案件的挑选，都表明这一制度的实施仍局限在很小的范围内。考虑到现行规定不能给团体提供足够的诉讼动力，假如不对其进行适当修改，人们甚至不能期待上述局面在未来会有太大改观。
归根结底，德国立法者在撇去不法收益之诉的设计当中，对制度滥用的防范压倒了对制度运行效率的追求。结果是，这一制度的确不可能象美国集团诉讼那样被“滥用”，但是它也没有机会发挥类似集团诉讼的巨大功效。从这个意义上，很难一概而论地用“成功”或者“失败”来评判它。不过可以肯定的是，撇去不法收益之诉至少为小额分散性纠纷的解决提供了另一种思路，并且通过它自身的困境，进一步展示了问题的复杂性。 注释:
[16]值得注意的是，在2004年3月24日联邦议院法律委员会的听证会上，自由民主党党团（Fraktion FDP）提出了类似的质疑，BT-Drucks 15/ 2795 , S 19；联盟90／绿党党团（Fraktion Biindnis 90/ Die GrUnen）则就此进行了反驳，BT-Drucks 15/2795，S 20.
[17]Bemd H. Oppermann/ Sandra Moller, Wie verbraucherfreundlich muss das neue UWG sein？-Eine Synopse lauterkeitsrechtlicher Instrumente, GRUR 2005, S 283 f.两位作者还指出：从不法收益中扣除生产与经营成本的规定，进一步说明这一条款并没有刑事效果。
[18]01af Gartner, Der Gewinnabschopfungsanspruch gemaβ ? § 10 UWG-Leitfaden fur eine effektive Anwendung in der Praxis,GRUR Int 2008, S 821 f. Gartner进一步指出，按照学界主流观点，规定纯收入没收（Nettoverfall）前《刑法》第73条及其以下条款（§§73ff.StGB）其实并不具有刑罚特征；直到引入了毛收入原则（Bruttoprinzip）之后，就该条文的法律性质才产生了争议。
[19]比如Hans-Wolfgang Micklitz, In: Peter W. Heermann/Giinter Hirsch, Munchener Kommentar zur Lauterkeitsrehct, Munchen2006, S 1158.
[20]比如Helmut Kohler, Das neue UWG, NJW 2004, S 2126; Patrik Von Braunmuhl, In: Karl-Heinz Fezer, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Munchen 2005，S 636.
[21]笔者在Beck-Online和Juris两个数据库上搜索，一共找到了十几个涉及该条规定的判决。
[22]比如，LG Bonn, GRUR-RR 2006, S 111 ff; LG Heilbronn, VuR 2007，73 f; LG Berlin, CR 2008，S 192 ff; OLG Hamburg,GRUR-RR 2008，S 435 ff.
[23]比如OLG Stuttgart, WRP 2007, S 350 ff; LG Hessen, Magazindienst 2007，S 958 ff; OLG Frankfurt, CR 2009, S 253 ff; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2009, S 265 ff; LG Hanau, CR 2009, S 124 ff; LG Hanau, MMR 2009, S 142．但是，其中Hessen法院判决被汉堡州高等法院撤销（见OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, S 435 ff），法兰克福州高等法院的两个有利于原告的判决，由于被告提起了上告，案件仍在联邦最高法院系属。
[24]对这两份判决的评论，Natalie Hsiao, Erste Probe for den Geweinnabschopfungsanspruch-noch kein Geweinn, In:Katharma Vera Bosche/Jens Thomas Fuller/Malk Wolf（Hrsg.），Festgabe fur Franz Jurgen Sacker zum 65. Geburstag, Berlin 2006，S 239 ff；对海尔布隆州法院判决的评论，见Holger R. Beuchler, Das “Schreckgespenst” § 10 UWG： mehr Gespenst als Schrecken, WRP 2006,1288 ff.
[25]参见OLG Frankfurt, GRUE-RR 2009, S 265 ff; OLG Frankfurt, CR 2009，S 253 ff.
[26]这些批评的跨度如此之大，以致有学者刻薄断言：“如果正反两边都朝着一个法案尖叫，那么这法案已经差到不能再差了。”Olaf Sosnitza, Das Koordinatensystem des Rechts des unlauteren Wettbewerbs im Spannungsfeld zwischen Europa und Deutschland－Zum Regierungsentwurf zur Reform des UWG vom 9. 5. 2003，GRUR 2003，S 745.
[27]参见吴泽勇：《德国法上的团体不作为之诉：规则、理论与实践》，待刊。
[28]团体对撇去不法收益之诉可能带来的巨大风险的担心，参见Harmut Strube, Verbandsklagen und Gewinnabschopfung-Ein Praxisbericht, In: NJW-Sonderheft 3. Hannoveraner ZPO-Symposion, S 26.