标题: 费用推动程序（上） [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 15:57 标题: 费用推动程序（上） 王福华 上海交通大学法学院 教授
在世界各诉讼体制中，费用机制与诉讼文化、国家政策、法院司法能力以及律师制度一同构成影响群体诉讼发展的结构性条件。尽管各国群体诉讼费用的种类与范围各有不同，费用负担原则多种多样，但一个运行状态良好的群体诉讼程序必定有一个与之相适应的费用机制支撑。诉讼实践证明，如果费用机制负担过于严苛，只会使寻求权利救济的众多受害者望而却步，群体诉讼立法形同虚设；但如若费用负担过于宽松，则又会使群体诉讼的启动失去必要的制约，助长群体诉讼的滥用。因此，费用机制对于群体诉讼更像是个调节阀、控制阀，而且是一个“特殊疑难阀”。
一、费用机制与程序动力
（一）费用为什么重要？
与通常诉讼相比群体诉讼在费用上具有特殊性，当事人费用特别是其中的律师费用占据了诉讼总成本的绝大部分，并成为主导程序发展的潜在因素。基于此，本文着重考察的是包括律师费用在内的费用机制对群体诉讼程序的设置、运作和调整的作用，而不只局限于单纯诉讼费用层面。
通观世界主要群体诉讼立法例，当事人的费用构成大致有三种组合：一是将律师费用排除在当事人费用之外，即律师费用不属于诉讼费用，例如美国集团诉讼中的律师费就未被纳主诉讼费之中，只能通过诉讼外的系列方式（如胜诉取酬、分摊费用和诉讼基金等）来解决其成本负担问题；二是，将诉讼费用中的当事人费用分解为当事人的支出与律师费用，律师费用是诉讼费用的组成部分，典型者如德国和英国，日本也有这种趋势，其民事诉讼通常将律师费用排除在诉讼费用之外，但在其选定代表人诉讼中也已经有条件地将律师费用纳入当事人费用中；三是，当事人费用专指律师费用而不包括其他费用，如澳大利亚和加拿大群体诉讼费用主要指律师的报酬与支出，律师费占据了诉讼费用的绝大部分，至于案件立案登记费用只具有象征意义，可忽略不计。
群体诉讼中的费用的特殊性是由诉讼的大型化和复杂化决定的。无论是集团诉讼、团体诉讼还是选定代表人哪一种诉讼形式，诉讼的开始和进行所产生的巨额费用常常令人畏缩。不仅如此，诉讼费用的影响还会延伸到社会和经济领域，这些影响又会反作用于群体诉讼制度的立法塑造。这是因为在立法层面群体诉讼是一种复杂诉讼，在当事人规模、审理对象、程序过程和执行分配方面都带有相当复杂性，送达、执行（分配）、律师代理等费用都是不菲的支出。可以说，降低群体诉讼扫除诉讼障碍是相当复杂的系统工程。例如，我们可以通过合理降低或分摊群体诉讼费用来降低诉讼救济门槛，从而“将个人小额赔偿转人大型和昂贵的诉讼。”但采取这种办法还要避免其负面效应，因为降低或分摊诉讼费用在给群体一方带来权利救济的便利的同时，将原本并无多少威胁性的个人单独诉讼变成为大型侵权诉讼，群体诉讼程序被滥用的几率随之增加了，对潜在侵权人的威慑作用超出合理限度便可能使群体诉讼这个好东西推向反面，成为危害实体产业的坏制度。受到群体诉讼威胁的企业踌躇于新产品的开发，可能放弃科技创新的进取精神而转向采取保守的生产和经营态度，以避免承担过重的民事责任。
既然群体诉讼费用深刻影响着程序设计和运作，在立法和司法层面都可以作为规制群体诉讼制度发展的指挥棒，国家完全可借助诉讼费用这一工具表明自己对群体诉讼的立场与态度，来促进或规制群体诉讼制度的发展。以英国为例，与美国采取的费用激励机制相反，他们更倾向于通过社会福利国家体制，运用诉讼费用这个杠杆实现对群体诉讼的调节，使自己免于沦为好讼社会。而且，在英国人看来，目前的群体诉讼制度对要实现自己的目的而言已经足矣，因而没有必要采纳美国式的集团诉讼制度。与此类似，澳大利亚立法机关也担心美国式集团诉讼费用的激励机制会带来群体诉讼滥诉的恶果，加重法院的负担。
我们说群体诉讼是一个复杂的、难以把握的和非常昂贵的司法管理事项，不仅在于其具备立法控制功能，还在于其在司法解决方面带有相当复杂的技术性特点。这是因为，群体诉讼费用是一个与诉讼全过程相伴随的难题，涵盖到送达（通知）、诉讼参加、登记、鉴定、公告等诸多环节的成本问题。放眼世界，除了英国等少数国家将律师费纳入诉讼费用范围并通过正当程序进行费用评估外，两大法系国家多采法院诉讼费按照规定支付，律师费由众多当事人协商支付的分类负担方法。但在实际运行中，出于趋利避害的本性当事人往往都有“搭顺风车”的诉讼惰性，他们大多并不情愿分摊费用，常见的情形是在诉讼开始阶段就出现费用上的争执。更有甚者，诉讼成本的适当性及怎样负担会成为审理对象，或在群体诉讼实体问题获得解决之后便升级为一个独立的争议焦点。尽管对群体诉讼费用的争议不必另行起诉，但却有必要在诉讼中或者诉讼终结后将其作为一个司法判断事项来对待。司法实践也顺应了这样的原则，出于避免诉讼程序复杂化，使法院能够集中精力处理纠纷的考虑，多数国家将诉讼费用的评定及当事人对诉讼费用异议的处理视作一个单独程序，这就形成一个相对独立的判断群体诉讼成本的空间，使群体诉讼的本案审理不再掺杂对诉讼费用的判断，群体案件的审理得以集中化，收到提高诉讼效率的功效。
各国的群体诉讼有不同表现形式，典型者如美国的集团诉讼，英国的代表人诉讼、德国式团体诉讼及日本的选定代表人诉讼等等，这些带有差异性的诉讼制度都有与之配套的费用机制—美国通过对律师费用的分摊来激励社会对集团诉讼的利用；英国则通过划定共同成本的界限来抑制群体诉讼的滥用；日本诉讼代表人制度采取了核定诉讼费用的办法；德国通过在诉讼外对团体提供补偿而致力于解决诉讼资源不足的难题，等等。如果从诉讼时空观来区分，英国的办法属诉讼内的规制，而美国和德国则采取了诉讼外规制的方法。诉讼内外的规制之下还有不同的具体措施，美国将费用问题视为集团成员与律师之间契约，来激励律师参与到集团诉讼中，德国则采取了更为间接的激励团体的制度。尽管方法林林总总，各立法例的目的还是共同的—较之于通常诉讼群体诉讼放大了诉讼费用的效用，诉讼费用对群体诉讼的启动、运转和结案方法都产生了决定性的作用，正是诉讼费用的激励功能，使得形形色色的群体诉讼体制能够在立法的预设和调整之下得以运转。
（二）诉讼中规制—英国方法
英国以“群体诉讼令”(Group Litigation Order)来管理诉讼费用，法官可在群体诉讼中发布命令来确定费用的种类、数额与负担，其方法有两种：一是法院做出裁定（命令）确定共同费用，同时将个别费用从群体费用中剔除出去；另一种方法则是将律师费纳入诉讼费用中，通过专门程序并根据法定标准对律师费予以评定。这一费用过滤机制最直接的作用，在于在群体诉讼共同成本与个别成本之间划出明确的界限。公共成本必须经过法院命令的确认，范围包括：基于群体共同争点产生的费用；因确认诉讼请求而发生的费用；首席律师诉讼管理所生之费用（如为群体整体利益提出赔偿请求而产生的花费），等等。在另一个角度，对“个别成本”做出界定也有助于从另一个角度明晰公共成本的范围。与普通诉讼相同，英国群体诉讼费用的负担实行败诉方负担原则，但法院也有权基于前瞻或既往的因素做出自由裁量，例如，如果法官确信被告一味致力于从最终裁决中获利的话，尽管原告败诉法院仍可命令被告支付诉讼费用。
英国采取了较为严苛的费用机制，这种立法上的选择至少由以下两个因素促成：首先，是其代表人诉讼制度中采纳了非常严格的“相同利害关系”要求所致，即对于被代表的当事人必须具有“相同利害关系”。实践证明，他们对待群体诉讼的审慎态度注定了他们一定要通过“群体诉讼命令”（GLO）这样的方法在费用上划出“共同利害关系”的边界，反过来，严格的费用机制也确实有效地起到防止滥用群体诉讼的作用，给群体维权增加了费用上的难度。其次存在着诉讼文化差异，美国集团诉讼中允许律师通过案件代理—即便他们未曾出庭也可借机牟利，而集团成员们只获得很少的赔偿—英国根本无法接受这样的做法—正如他们无法接受美国陪审团审判可在集团诉讼中判定高额赔偿数额的做法一样。
（三）诉讼外规制：激励团体
在德国，作为制度配套措施的费用机制在团体诉讼发展中起到了关键性作用。众所周知，德国团体诉讼自上世纪60年代起开始在反不正当竞争领域，消费者保护和一般交易条件法领域发展。制度发展中面临的难题之一便是如何解决团体的诉讼动力—团体毕竟不是受害者本人，它起诉的动力从何而来，对此立法者不能不考虑。特别是对缺乏公益性组织传统的国家而言，只有团体具备了相应的经济、人事条件，它才有可能充分行使自己的诉讼权利。从德国团体诉讼的发展过程看，以下有关费用的配套措施起到促进作用：首先，要求提起群体诉讼的原告必须有相应的经济能力，原告必须证明他有经济能力将诉讼进行下去。尽管这样的措施在客观上确实给一部分寻求权利救济的人带来麻烦，但却收到了避免“烂尾诉讼”的积极效果，减少了诉讼资源的浪费；其次，团体诉讼费用负担方式更多地体现出公益性特点，法院可根据案件情况依职权采取灵活多样的费用负担方法，除了当事人分担之外还包括建立诉讼基金在内的做法。而团体经费来源一般来自成员缴纳的会费或国家的财政支持。此外，赋予团体针对追诉费用的补偿请求权也不失为是弥补团体起诉动力不足的良策。针对不正当竞争行为团体甚至可以行使损害赔偿请求权，以便获得进一步的经费支持。一旦团体胜诉，如消费者团体因胜诉获得的赔偿金，在扣除诉讼费用后，原则上归消费者个人。但如果与消费者存在合意，也可以由代理消费者诉讼的团体取得赔偿金。基于不同的经费来源，团体会有不同的行为模式，其追诉范围和追诉效率会也有巨大差别。可见，团体诉讼在德国的发展状况，与以解决团体诉讼动力和诉讼资源为目的费用机制密不可分。仅以消费群体纠纷为例，由于以传统的诉讼方法个人消费者并没有足够的动力和资源去面对竞争法诉讼的风险，惟有赋予消费者团体提起竞争法诉讼的资格，才能指望消费者的利益得到有效保护。但是，作为大型诉讼的团体诉讼必须在受节制的状态下才能得到健康发展，这就要求既要赋予团体以诉讼资格，又要防止这类团体滥用不作为之诉，避免团体利用这一制度骚扰正常工商活动，而费用机制恰恰可以充作平衡两者的调节器。
（四）诉讼外规制：激励律师
美国式的集团诉讼也同样面临着如何增强诉讼动力的问题，他们破解这一难题的对策是通过在费用上激励律师来维系集团诉讼程序的运转。在他们看来，如果不给予律师丰厚回报的话他们就没有发动集团诉讼的内在动力，程序运作缺乏足够的驱动力。通过费用机制激励律师的做法有以下合理性：首先，以费用激励律师代理群体诉讼不但可减轻律师的风险，提高他们代理群体诉讼的积极性，也有助于维护律师承担公益责任的职业形象。其次，以费用激励律师可带动律师产业，使他们能获得相应经济收益，并为年轻律师们创造工作机会。况且，由于像群体诉讼这样复杂的代理工作量远远超过了普通诉讼，律师们从中获得高额报酬似乎也无可厚非。小岛武司教授即认为，“充分确保律师报酬是强化律师活动经济基础和保障为谋求权利保护的诉讼活动发展的关键。如果给予不当的高额收入，集团诉讼即使对社会非常有用也会失信于民”。再次，费用激励下的律师代理也可起到制裁侵权人的作用。作为谙熟法律的专家，律师代理中可通过采取法定诉讼措施（如向法院申请禁令、请求做出赔偿判决或者罚款）来阻止侵权人获得不公平的财富，让他们吐出违法所得的同时承担费用，这样就大大增强了群体诉讼对侵权人的威慑力。
但这里又潜伏着危险—集团诉讼被无原则的律师所鼓动起来借机牟利，对此学术界和实务界有着持续的、尖锐的争议。反对者认为，在费用上激励律师增加了集团诉讼的惩罚性，使集团诉讼异化为鼓励对高技术、高风险行业的公司所提出毫无意义的“打击型诉讼”的工具，从而削弱群体诉讼的价值。此外，律师在群体诉讼中的高报酬还存在着失控的危险，可能危及群体诉讼和律师制度的根基，毕竟群体诉讼商业化的经济回报是巨大的、诱人的，胜诉酬金制在群体诉讼中的扩张只会加剧律师对群体诉讼的滥用。诱惑使律师一次又一次地把制度弄乱，以牟取当事人的利益。而且，更多的律师是在没有与当事人商量的情况下进行活动的。正是在这种背景下，美国立法者也试图扯住律师费这根缰绳竭力驯服群体诉讼这匹烈马，不允许律师们在群体诉讼中信马由缰地过度牟利。以2005年《集团诉讼公平法案》的出台为标志，美国也一改在费用上激励律师的传统做法，转向在立法上对律师费用进行严格规制，以规范已呈泛滥趋势的集团诉讼制度，破除集团诉讼对实体产业的威胁。可见，美国集团诉讼的发展与国家的律师费用政策密切相关。
（五）立法例比较
在各国群体诉讼发展历程中，律师参与集团诉讼及如何收费是一个持久探讨的话题，立法和实践中也曾出现过形形色色的方案，但理想对策似乎可望而不可及，这是由群体诉讼本身的复杂性决定的。费用机制对群体诉讼的影响可被归纳如下：
第一，诉讼成本的多寡会影响人们对群体诉讼的实际利用。将英国和澳大利亚群体诉讼费用机制进行比较，我们不难发现后者相对于前者在费用方面的负担较轻，这可以在经济上解释为什么澳大利亚集团诉讼实践要活跃于英国的代表诉讼，但和美国集团诉讼相比又相对沉寂的原因。此外，群体诉讼中的律师费用问题还引发了人们更深层次的思考，例如导致了偏离群体诉讼目的以及律师的职业危机等问题。在这个意义上，群体诉讼确实潜伏着巨大风险，诉讼成本极高，如果由当事人自行承担，则群体诉讼的利用率就必然极低，从而对其社会功能的期待就可能落空。如果由律师承担群体诉讼的风险，即采用胜诉酬金制方式，集团诉讼就具有了启动的激励机制和保障。
第二，群体诉讼费用机制是影响制度移植的关键性因素。实践表明，虽然很多英国人羡慕美国式的集团诉讼，但却在自己的立法过程中对其否定与排斥。英国人认为（特别是英格兰与威尔士地区）尽管自己的诉讼文化和诉讼程序与美国存在很多相似之处，其代表诉讼制度往往被看做是美国集团诉讼的变种，但实际上英国人对美国式的集团诉讼是抱有强烈的恐惧心理的。不但沃尔夫勋爵在其著名的报告中断言美国诉讼的特点与英国司法体系格格不入，在立法上仿效美国集团诉讼是个错误，斯泰恩（Steyn）勋爵更是声称“即便在美国，集团诉讼这个‘婴儿’也极有可能被从美国民事诉讼浴盆中泼出去”。以德国为例，尽管近些年来一些人呼吁引入美国式集团诉讼，但由于缺乏美国激励式的律师费用制度，也就失去了制度移植的基础，这一点与英国的态度如出一辙。
第三，费用决定了律师在群体诉讼发挥能动性的限度。与美国在费用上激励律师的做法不同，德国的律师是明码标价收费的，国家严格控制法律服务，不允许律师像美国的同行那样主动出击，去挖掘案件，启动一些原本无法构成集团诉讼的案件，也绝不可能听任胜诉酬金玷污司法活动和法律职业的清白。因此，德国采用由败诉方承担诉讼费用的方式，仅以很小的法律职业道德危机的代价，起到了激励维权与降低“维权”成本的作用。正因如此，德国的团体诉讼并没有像美国集团诉讼那样出现泛滥的势头，除诉讼文化等深层因素外，这要归功于国家采取严格措施防止律师借群体诉讼牟利的努力，他们对律师揽讼、做广告等活动历来严加规制，不允许群体诉讼给当事人带来额外负担。
二、费用负担的诉讼控制
群体诉讼费用由谁来负担以及如何负担不同于通常诉讼的费用负担原则，它既要遵循诉讼费用的一般规则又要考虑大量的例外，而且，当事人和法院必须考虑诉讼内外的资源方案来加以选择，探求最合理的费用负担方案，以与群体诉讼的目标相吻合。从群体诉讼立法与实践看，费用机制主要有两种模式，即自行负担和败诉方负担，这两个原则分别对群体诉讼发展产生了不同影响。
（一）自行负担
自行负担原则（no-costs regime），指各方当事人自行承担诉讼费用的主要部分—当事人费用，无论胜诉与否法院都不会判决给胜诉方以这种费用上的补偿。这一规则为美国等国家采纳，也被称为“美国规则”，其最显著的特点是“不胜诉，也不向对方付费”(no win, no fee)。这一规则与其他结构性条件结合在一起极大地刺激了群体诉讼的发展。这是因为，它虽不给胜诉方以诉讼费用上的鼓励，但也免除了诉讼发动者（如代表人或者代理律师）的诉讼风险，他们不必承担被告一方的诉讼费用，无形中保护了诉讼代表人或者代理律师。因此，美国和加拿大司法实务界推崇这个原则，认为它是“消除集团诉讼程序障碍的重要手段。从历史上看，在20世纪60年代初期集团诉讼发展的初级阶段，这一费用负担原则确实起到了制度支撑作用，在费用机制上消除了集团诉讼发展的经济障碍，使得集团的权益得以伸张，因而被视为现代集团诉讼制度发展的必要条件。
但是，“自行负担原则”也有背离群体诉讼目标的倾向。至少它使律师有充分的理由去分享、切割群体胜诉的利益。我们知道，律师是精于算计的理性经济人，少数人为获得超额利润不惜滥用诉讼权利。一些美国人尖锐地批评道，集团诉讼往往为律师所驱动，这样的案件当中很大一部分并没有真正的当事人，如果没有律师的参与根本不会形成所谓的集团诉讼或者公益诉讼。这样看来，自行负担原则有纵容滥用群体诉讼的嫌疑，它虽使发动程序的当事人免除了向对方当事人支付诉讼费用的责任，但当事人在胜诉的情况下自己也无法得到对方的费用补偿。这进一步产生了以下两个问题：首先，给社会公平正义造成消极影响，在这一原则框架下群体代表人可能为了启动、推进诉讼的进行而垫付、预支了诸多费用，如果得不到补偿，人们便会质疑群体诉讼的正当性。其次，败诉也无需支付对方的诉讼费用的做法还可能助长群体一方滥用诉权，他们可能利用无需承担诉讼费用这一点提起毫无价值的诉讼，破坏他人生活安宁，让他们蒙受财产损失，让群体诉讼异化为折磨被告的策略。另一方面，被告也可使用这种战术来重加群体一方负担，愚弄群体当事人及其代表人。显然，如不对“自行负担原则”加以规制，国家的司法秩序就可能被打乱。
基于避免上述负面效应的考虑，特别是为防止“自行负担原则”给群体一方带来的沉重费用负担，降低群体诉讼费用并建立成本分散机制就势在必行。美国的改革方案是通过法院裁量来分散律师费用，他们认为律师费用虽不属于集团诉讼费用，但群体律师巨大的费用支出的负担问题决定着集团诉讼的运作实效，近几十年中的一系列判例试图将高额的诉讼费用转移给被告、群体成员和律师来承担和消化，最终形成了两种较为成熟的集团律师收费的计算方法，即北极星方法和比例方法。这些判例允许法院判令集团诉讼费用转移需要考虑那些具体的因素，以及其与集团和解协议之间的相互关系，这些判例显示出，法院对集团律师费用方面享有很大的裁量权，例如，如果当事人恶意诉讼，法院有权对诉讼费用进行评估，并判令恶意诉讼当事人赔偿对方的诉讼费用；此外，法院还可以监督群体代表人和群体律师之间达成的胜诉酬金协议。这些措施在抑制滥用集团诉讼制度方面发挥了积极的作用。
在我国代表人诉讼中律师费用不属于诉讼费用，这一点与美国极其类似。但是，对胜诉酬金的运用，理论和实践均持警惕与抵制的态度，司法部2006年4月19日公布的《律师服务收费管理办法》已禁止律师在群体性诉讼案件中实行风险代理收费。这与我国律师职业伦理本身尚未真正形成，行业自律程度低的情况直接相关，在我国社会对法律职业评价较低的情况下，对胜诉酬金的腐蚀作用保持警惕是必要的。
（二）败诉方负担
“败诉方负担原则”，是指根据诉讼结果来决定当事人费用（特别是律师费用）的负担，即由败诉者支付胜诉者的费用，因此也称为“诉费转移原则”或“诉讼费用赔偿原则”。由于英国是此制度的典型，它也被称作“英国规则”。该原则对群体诉讼的促进表现为：一是胜诉方能够最终在成本为零的前提下获得权利救济；二是如果败诉者是侵害群体当事人（胜诉方）权利的人，他就应当承担自己和群体一方双重的诉讼成本。这种费用负担方法对启动群体诉讼的当事人施加了强大的心理压力，它使群体诉讼多少有些类似于赌博游戏，一着不慎就有可能招致在诉讼费用方面的制裁。出于谨慎，当事人在启动群体诉讼时往往会使用一些机会主义的诉讼策略—如果原告胜诉的可能性大，他们就会提出较高数额的诉讼请求；如果胜诉可能性小他们便会限缩诉讼标的额，以期相应地减少诉讼费用，降低诉讼风险。
采纳这一办法的大陆法系国家则另辟蹊径，通过法院的职权作用来降低这种费用上的风险，充分发挥法院在调整诉讼标的额方面的职权作用，来达到保护群体一方利益的目的。例如，1978年日本最高裁判所判决指出，根据地方自治法提起损害赔偿诉讼的居民们作为一个整体，其主张的利益是排除地方自治体的侵权后该地域全体居民所享受的利益，要对此进行计算是极其困难的。所以，该判决认定应按《民事诉讼费用法》第4条第2款规定的解释，将此案的诉讼标的额定为35万日元。其理由主要在于“原告所追求的利益为全体居民的利益，即使他们采取多数提诉的方式，其内容也是完全同一的。因此不应按照《民事诉讼法》第23条第1款进行加算，只需作为一个请求即可。”
显然，“败诉方负担原则”在实践中的应用带有更多的复杂性和不确定性，因而也就需要更多的诉讼技巧。但是，“败诉方负担”原则却起到了抑制群体当事人滥诉的客观效果，如果原告们草率地提起了一个胜诉希望不大的案件，那么极大的可能是：他们不但要承担自己的诉讼费用，而且还要为对方当事人包括律师费在内的诉讼支出埋单。任何经济上理性的人都不会愿意发动这样的群体诉讼，不愿意担任代表人，毕竟诉讼费用上的负担令人厌恶，这应该是英国代表诉讼不及美国集团诉讼发达的经济因素。但是，“败诉方负担原则”在英国并未阻却当事人对群体诉讼的利用，这在很大程度上要归功于其完整且有效的法律援助制度。英国的法律援助制度支付了民事案件大部分的诉讼费用，使得贫穷的人也能进行诉讼，由此缓解了程序利用者的紧张心理和经济压力。数据表明，自上世纪70年代起超过80％的国民都符合法律扶助的资格，而且接受委托处理的法律案件或法律事务都是法律扶助的标的。德国群体诉讼中实行的“败诉方负担原则”还起到了震慑违法被告的效果。德国的团体诉讼仅能提起停止侵害的不作为或者撤销之诉，其主要功能是制止和预防不正当竞争行为，阻吓那些不正当经营者，让他们面对更多的权利主体，承担更多的败诉风险。
英国等国家在群体诉讼费用方面的经验告诉我们，构建群体诉讼制度必须考虑辅助配套措施，建立健全的法律扶助制度，是解除人们利用群体诉讼后顾之忧的一个思路。对于我国群体诉讼而言，与其采用律师胜诉酬金制作为集团诉讼的激励机制，不如更多地从法律援助的角度加以建构。由于法律援助应事先审查当事人诉讼主张的合理性及胜诉的可能性，就有可能既真正帮助弱势群体获得司法救济，亦筛除、至少是不鼓励那些不必要的诉讼。同时也可以考虑在群体性诉讼中，确认强制律师代理制度（即将律师代理作为诉讼程序的必要条件），将律师费计入诉讼费用，由败诉方承担。
“自行负担原则”也有例外，因为在一些情况下由败诉者负担诉讼费用不够公平。例如，群体诉讼中包含了全新的法律问题或者包含着公共利益要素的情况下如仍适用“自己埋单”的原则，无异于让那些发动程序的人为社会承担诉讼费用。因此，对特定案件中的费用负担，法院完全可以行使自由裁量权，即便原告一方的群体败诉了，法院也可判令他们不承担诉讼费用，转而判决将诉讼费用转移到诉讼外的主体来承担。加拿大安大略省的立法就尝试了这种做法。与此类似的还有澳大利亚的集团诉讼，在“败诉方负担”费用的原则下，联邦法院有不受限制的自由裁量权，命令一方当事人支付另一方当事人的诉讼费用。诉费的问题应该根据案件本身的是非曲直来决定，而不应有一般规则或预先规定。在没有抵消或减轻情节时则要由败诉方支付胜诉方的诉讼费用。
（三）费用规则模式对群体诉讼的影响
群体诉讼中人数众多，诉讼成本又非常高昂，如果仍以诉讼费用交纳的一般原则处理，势必挫伤群体寻求法律救济的积极性，他们往往会放弃权利救济的企图而自认倒霉，在群体诉讼面前望而却步。因此，群体诉讼的费用负担方式对当事人利用代表人诉讼程序，利用司法资源的有效性会产生实质性影响。相比较而言，“自行负担原则”更有利于群体诉讼的利用，也为商业化模式渗入群体诉讼之中提供了契机。
相反，“败诉方负担原则”却在客观上对群体诉讼的启动形成了很大的经济上的制约。最主要的效果是让诉讼代表人和律师在发动群体诉讼时变得更加小心谨慎。有无胜诉的把握，能否收回律师费用和其他费用，同时也必须顾及如果己方败诉则可能面临的双重诉讼费用的负担。这样便起到抑制人们成为群体代表的作用，受害人因此可能不愿意在集体维权的问题上抛头露面，成为代表人。而担任群体当事人代理人的律师，如果不实现适当地告知当事人一旦败诉可能带来的诉讼费用负担的风险，则有不负责任之嫌。这种费用负担方法虽有助于抑制群体诉讼的滥用，但无形中挫伤了受害者的群体诉讼愿望，降低程序的使用几率。当然，“败诉方负担原则”对群体诉讼运作的抑制作用也是相对的，因为诉讼费用由谁来负担只是决定群体诉讼效能的一个重要因素。群体诉讼的运行取决于诸多因素，例如受害者权利救济的强烈愿望以及矫正被告不法行为的公益动机等，都是当事人利用群体诉讼的动机，受害人在诉讼费用的压力下仍可能义无反顾地提起群体诉讼。
尽管群体诉讼是由诸多机制来拉动的，但如果我国代表人诉讼在费用方面仍然机械地坚持“败诉方负担原则”而缺乏法院自由裁量的话，必然难以消除群体当事人和代表人的经济风险和顾虑。在这方面，我们可借鉴美国的集团诉讼费用转移策略，在不同的情况下将代表人诉讼费用转移给被告、律师，或者干脆由受益的群体当事人分摊，还可考虑允许有条件的胜诉酬金，设立基金来拓宽群体诉讼费用的来源渠道，在诉讼费用上给予群体诉讼以特殊的关照。
注释:
一般而言，群体诉讼立法一定要充分考虑诉讼费用和程序运作之间的关系。以德国为例，由于鉴定费用具有阻却群体诉讼的负面效应，2005年11月1日，德国政府颁布实施的《投资人示范诉讼法》中取消了鉴定费用的预缴制度，降低了群体诉讼门槛，以利于受害者进行诉讼。参见杨严炎：《我国示范诉讼司法实践与相关立法问题浅析》，载《人民法院报》，2008年1月22日。
将律师费用纳入诉讼费用，与采取强制律师代理主义有关。德、法等国采行强制律师代理主义，法定标准的律师报酬理所当然应被算入到诉讼费用之中，且最终由败诉方承担。相反，在实行非律师强制代理制的国家，当事人聘请律师的费用往往被排除在法定诉讼费用的范围之外，如美国、日本、韩国。
1998年修改的日本《民事诉讼费用法》中规定：“有裁判所命、当事人选任、裁判所选任的律师其报酬及费用，列入诉讼费用，但要以裁判认为相当为限”。转引自李木贵：《民事诉讼法》（下），元照出版公司2007年版，第11-17页。
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See note，p.1047.
按照英国代表人诉讼制度的规定，群体成员必须说明他们之间的事实和法律争议是完全相同的。这需要证明三个事项：原告的所有集团成员与被告之间存在着相同的合同；被告对所有原告的抗辩（如果有的话）都是相同的；所有集团成员所请求的赔偿金的计算方式是一样的。上述三个“相同利害关系”的标准严重地制约了英国代表人诉讼的实际应用。See note, p.80.
于2010年11月1日生效的《德国资本市场法律纠纷典型诉讼法》（《投资者典型诉讼法》）由20条内容组成，但有关诉讼费用的规定就有4条之多（第8、 14、 17、 19条），足以见得诉讼费用对于群体诉讼的重要意义。其中，第8条规定：典型程序的分摊费用属于诉讼费用。该法第17条规定，典型原告与其本方第三人在初审典型程序中引起的费用作为初审程序费用的一部分。典型被告与其本方第三人在初审典型程序中引起的费用同样作为初审程序费用的一部分。费用的份额根据每个原告提起的请求数额与典型原告以及本方第三人提起的请求总额比例计算，以上请求必须是典型程序审理的标的。第19条规定：在典型原告与其本方第三人负担法律抗告诉讼费用的情况下，他们亦偿还典型被告及其本方第三人缴纳的法庭费用和典型被告的律师费用，其本方第三人或者根据提起的作为典型程序审理标的请求数额偿还。
参见吴泽勇：《德国团体诉讼的历史考察》，载《中外法学》2009年第4期。
陶建国：《英国消费者团体诉讼制度》，载《中国工商管理研究》2008年第12期。
同注。
[日]小岛武司：《自律型社会与正义的综合体系》，陈刚等译，中国法制出版社2006年版，第214页。
Walter K. Olson, The Litigation Explosion: What Happened When America Unleashed the Lawsuit, Tnunan, Talley Books, Dutton, 1991,p.259.
See note，p.72.
张大海：《德国群体诉讼制度研究》，复旦大学博士学位论文（2008年），第24-25页。
Federal Court of Canada, The Rules Committee, Class Proceedings in the Federal Court of Canada，Discussion Paper (2000)，104.
北极星法是1973年美国地区法院第三巡回法庭在林迪兄弟建筑商诉美国散热器及标准卫生设备公司一案中提出的。其确立的计算方式是：律师的时间表上记录的合理工作时间乘以合理的每小时的补偿率，再乘以一个表示案件风险的系数，通常在1到5之间。该法使用了一个公式来计算律师费，将共同律师合理花费的小时数乘以与工作相应的小时工资。小时数和小时工资的乘法就被认为是确定律师费的指导方法，俗称“北极星法”。See Robert H. Klonoff, Class Actions and Other Multi-Party Litigation, 3rd Edi－tion, Thomson＆West, 2007, 275.
Richard A. Nagareda, The Law of Class Actions and Other Aggregate Litigation, Foundation Press 2009, 320.
Class Proceedings Act (British Columbia of Canada)，s 38 (2)．
Robert G. Bpne, Civil Procedure, The Economic of Civil Procedure，Foundation Press, 2003, 159.
同注，第267页。
英国是世界上最早建立法律扶助制度的国家，也是法律规范和实务操作方面最为完善的国家。其相关法律有《法律扶助暨咨询法》(1949)、《法律扶助法》(1988)、《获得司法公正法》(1999)。参见沈宜生：《法律扶助制度之研究—以英国法律扶助制度为本》，台湾元照出版公司2007年版，第58-59页。
参见范愉：《集团诉讼问题研究—一个比较法社会学的分析》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
加拿大联邦法院认为，加拿大的不列颠哥伦比亚省和安大略省采用了完全不同的模式来处理集团诉讼中的诉费问题：不列颠哥伦比亚选择了自行负担原则来消除在败诉情况下原告代表人需要支付被告诉讼费用的风险，安大略省则选择通过一个基金来担保诉讼费用并保护受基金支持的原告免于承受不利的诉费判给。“两种模式都以胜诉酬金可用性为基础……试图消除原告代表人承担由集团律师费所产生的风险。《加拿大联邦法院规则委员会报告》，102.
Australia Law Reform Committe Report (ALRC)，s [254]-[256]．
GD Watson, “Class Actions: The Canadian Experience” (2001) 11 Duke Journal of Comparative and International Law 269, 275. 出处:《法学家》2010年第6期