法艺花园

标题: 证据法、诉讼法和实体法的关系？ [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 15:57
标题: 证据法、诉讼法和实体法的关系？
罗纳德·J·艾伦
   我昨天给大家概述了证据法的许多基础性问题，这些问题是构建一部理性证据法所需考虑和安置的问题。今天，我将通过对证据法、诉讼法与实体法之间关系的考察，对昨天简要触及的一些问题做深入讲解。
首先，我们需要一些定义。证据法是直接决定审判或听审中证据的可采性或不可采性的法律体系。诉讼法是规制案件审判或上诉之正式准备工作的法律体系。两者结合，证据法和诉讼法一起直接影响诉讼行为。实体法是确定权利和义务并直接影响基本行为的法律体系。“基本行为”是指人们和机构在诉讼语境之外的行为，换言之，就是人们的日常行为。
这些定义反映了三个领域的不同作用范围。证据在很大程度上是由认识论关系推动的；程序是由效率关注推动的；实体法所反映的则是政府为创造繁荣社会必须不断努力安置的一系列复杂的人类利益。然而，这三个概念之间的区别不应被夸大或过分强调。这些定义仅具有指引作用，而非纯分析性的陈述。人们可以在诉讼法中找到影响证据的规定，证据法中的某些规定也具有程序性质。对这些术语的所谓“正确”含义进行争论，或给某些条款扣上“实际上”是证据法、程序法或实体法的帽子，都是浪费精力。诚然，重要之处在于，与三类法律相关的三大规则领域确实存在：规制基本行为的规则；为诉讼做准备及呈现案件的规则；审判中运用证据的规则。
一些法律制度把证据法视为诉讼法的一部分。从某种意义上说，这又是一个不值得争论的问题。人们可以用无数方式来组织事情，问题并不在于某种组织方式是否“正确”，而在于它是否有用。例如，人们可以将“程序”归类为实体法的一个分支，因为程序显然影响行为。不过，把证据归为程序的一部分会掩盖证据法的独特性，即其认识论上的视域。这反过来指明了证据区别于程序的另一个重要方面，在这个意义上程序法和实体法更为相似。人类的推理和认知能力是普遍的；它们在任何地方都大致相同。证据法正是建立在这种普适性基础上，而程序法和实体法则更多具有地域性和偶然性。
虽然思考证据、程序和实体之间的区别是有益的，但在许多情况下它们的效用是类似的。除了追求事实真相，还有各种政策促动证据法。虽然证据法的主要动因确实是追求事实真相的确定，不过许多证据规则明显是由其他问题促动的。同样，诉讼法虽然不像证据法具有明显的认识论视域，但很多程序机制却直接涉及证据问题，如证据开示规则或撤销指控动议。与此相似，证据和程序都能为主要行为而不仅是诉讼行为创造激励因素，在这方面，它们又与实体法交叠。
请注意，我们现在有两组不同的范畴。第一组由三种法律组成：证据法、诉讼法和实体法。第二组是两种行为：基本行为和诉讼行为。现在我将花点时间来探讨第二组范畴。正如昨天所讨论的，基本行为和诉讼行为的区别是很清楚的，尽管它们也有一些重叠。基本行为是指公民的生存行为，实体法提供了规范那些行为的规则。诉讼行为是指通过正式法律手段解决争端的活动。
法学界按照其内在逻辑，习惯于把基本行为和诉讼行为分开，将其视为不同的领域。基本行为涉及社会上认为正确或错误的事情，为效率经济行为创造条件，对社会交际和制度等进行规制。实体法之各种形式的正当理由，几乎与其调整的基本行为一样纷繁复杂，但总的来说都是处理社会认同的道德上正确和经济上有效的行为。促进这种行为一般是社会组织尤其是法律的典型目的。相比之下，诉讼行为涉及当事人寻求争端解决的努力，产生于因不适当的基本行为而导致的诉求，或矫正那些因所称违反实体法而发生的社会性破坏。
基本行为和诉讼行为之间区别的最具批判性的含义，对大多数法律评论者而言，大概是诉讼所花费的资源是社会净损失，或像我们在美国所说的“为洒掉的牛奶而哭泣——覆水难收”。这种理念是，诉讼本身不增加社会价值，即它不产出有用的货物、物质或知识资本，因此，花费在诉讼行为上的资源等于白白扔钱。这就是为什么大多数诉讼法典或证据法典都以这样的语句开篇，如《联邦民事诉讼规则》第1条，大意是，民事诉讼规则“应当解释为并有助于确保每一诉讼和程序得到公正、迅速和便宜的裁判。”这在《联邦证据规则》第2条中也得到了回应，该条规定：“解释本证据规则应确保公正执法，消除不合理的费用和拖延，促进证据法的成长和发展，以实现查明事实真相和公正处理诉讼为目的。”这些都是对证据法和诉讼法崇高志向的著名表达，然而它们完全是误导。让我再重复一遍：它们完全是误导性的。
首先，让我简单解释一下这些著名表述背后潜在的原理。为此，我需要先介绍一些简单的微观经济学概念。实体法所做的一件重要事情，就是试图确保人们能够承受自己行为的真实成本。这是一个简单的表达，但它具有深刻意义。基本行为几乎总是并非仅仅产出具有社会价值的货物，它通常还附带着成本。例如，当一个工厂生产汽车或电脑时，它还生产了环境废物。另一个例子是，驾驶汽车使交通更便利而成为一种社会福利，但它同时也产生了废物并可能引起车祸。实体法最重要的方面之一，就是努力使成本与行为相匹配，因为这对我们所讨论的创造行为产品的最佳激励是至关重要的。设想一个诸如生产汽车或电脑等有用东西的工厂。如果该工厂能把废物排放到河里或其邻居的土地上，它就能以低于实际成本的成本生产汽车或计算机——该工厂将部分成本转嫁给它的邻居或那些依靠河流谋求福利的人们了。因而是这些人补贴了汽车或电脑的生产。这反过来意味着，工厂的产品将不按其真实成本定价——部分成本被该工厂的那些足够倒霉的邻居承担了。在这种情况下，大多数经济学家会预测，汽车和电脑产品的生产将过剩。降低一项产品的成本将刺激它的生产，而提高成本则会产生相反的效果。一般而言，以实际成本进行生产，人们能够接近社会货物的理想化生产。因此，实体法的重要目的之一，就是要使人们精确承受自己行为的真实成本。
这个概念适用于社会中的所有事情。工厂应当承担其行为的真实成本。当你们开始认真对待曾经为政府政策所容忍的环境破坏时，中国今天也面临着同样的问题。你驾驶汽车时，也应当承担自己行为的真实成本。你开车时，不仅得到了利益，也给他人强加了风险。同样，其他人也把风险强加给你。有很好的理由相信，让每个人承担其行为的真实成本，相比于把我们的行为与成本隔绝开或把那些成本转嫁给他人来说，将使我们每个人更可能对基本行为作出最佳选择。在我闯了红灯并撞了另一辆车时，我应当承担那些成本，就像一个生产汽车的工厂应承担其产品的全部成本一样。
这种从微观经济学角度对社会行为规则的考察，是极其有力的且好评如潮。进一步说，在我看来，这对社会组织的确是一条最重要的指导方针。这并不是说，没有其他也很重要并可能与微观经济学路径相冲突的指导方针了。显然在治理活动中还有其他的考虑因素，但在我看来，没有什么比试图建构法律以便所有社会各角色都承担其行为真实成本更重要的指导方针了。
现在我们从微观经济学视角考虑一下基本行为与诉讼行为的关系。这样做将使我们弄清楚，是什么激发了像我从《联邦民事诉讼规则》和《联邦证据规则》中引用的那些雄心勃勃的语句。诉讼费用增加了潜在基本行为的成本。请再思考一下我们举的汽车厂的例子。除了支付工资、购买原材料和机器并处理废物，该工厂将不得不承担法律诉讼的费用。这些费用提高了生产产品的成本，但却并没有提供任何价值。汽车并没有比提高成本前造得更好，污染也没减少，等等。正是在这个意义上，大多数法律评论者将诉讼费用视为社会净损失。它们没有提供任何回报。这样，目的就是要使诉讼成本趋近于零，换言之，确保以资源零消耗来服从法律。那就是目的，那就是我上面引用的规则中潜藏的东西。
问题在于，这个目的是不可能实现的。不可能存在执法成本为零的法律制度。请记住，政府能够补助诉讼也不是这一问题的答案。问题并不只是谁为某些事情买单，而是有没有任何人来买单。当政府补贴诉讼时，该补贴就成为诸如此类潜在行为的一种激励因素，无论这种行为是否对社会有益。因此，问题是：面对诉讼或任何争端解决形式所含的不可避免的交易成本，一个法律制度应当如何构建？
这就是事情的复杂之处。要看清其有多么复杂，我需要再添加一些复杂性。迄今为止，我们一直在讨论“成本”，仿佛这个术语仅适用于纯粹经济上的开支，但它还有第二个方面。可能存在并非直接货币化或大概无法完全货币化的社会成本。我们能够称这些为社会成本。我至此一直讨论的是所谓无成本的法律制度理想。请思考这个理念。对今天在座的听众来说，拥有一个能够简直免费解决法律争端的法律制度，这乍听起来不是很有吸引力吗？请记住，我们不是在谈论隐蔽的政府补贴，因为那些是真正的成本；我们是在想象一个凭借司法制度使争端真正免费得到终局性解决的理想世界。并且假定，这个假设的制度还不会犯错误。实际上，这只是向你们表明，对法律制度进行分析的经济学方法的微妙性，不犯错误的假定蕴含在无成本决策的假定之中，因为错误本身就是成本。
现在思考一下所有问题将被免费而准确的决策过程所解决的情况。这听起来棒极了，是吧？这听起来像是你们和我们的政府几个世纪以来一直努力奋斗所争取的东西。这听起来像是你们法学院课程一直在讲的内容，也是自启蒙运动以来所有社会理论家和政治理论家所渴求的东西。这样一种模式不像什么呢？
让我给这个问题一个答案，但我将通过另一个问题来回答。如果明天一个免费而准确的争端解决制度像变魔术一样开始运行，你预测将发生什么？让我问你一个相关的问题。当受欢迎的商品或东西降价时，你会观察到发生什么情况？当你痴迷的品牌店打折，你喜欢的衣服或垂涎的珠宝减价时，你会做什么？让我来替你回答吧，你会买得更多。这是一段时间以来，我一直致力于解决的核心问题。价格影响消费。随着任何喜欢的商品降价，消费就会上升。如果明天争端解决的价格降低，你们和我都会预言消费将会上升。如果价格降为零，消费将会相应地急剧上升。
“那又会怎么样？”你们现在可能会这样问。这样发展下去会出什么问题？我难道不是已经承认减少诉讼费用将使某些问题得到改善吗？回答是，一个无需花钱的法律制度非常可能刺激其产品生产过剩，并且实际上产生社会损害。让我来告诉你们我这么说的意思。因为法律争端并不是无成本的，个人和机构必须对争端解决方式决策——使用正式的法律程序还是其他手段。假定你拥有一套住宅或租用一间公寓，你将会与不定量的个人打交道，有人或许将损害你的权利，或者你将损害他们的权利。在你的土地上生长的植物果实或许会落在他们的土地上。他们或许会把汽车停在阻碍你泊车必经的通道上。你怎样处理这类事情呢？你与侵犯你权利的人进行谈判来处理。然而，如果诉讼费用为零，你可能就直接起诉他们，而不是去与他们谈判了。因此，如果把诉讼费用降到零，可能会戏剧性地影响到人们在社会中的交际方式，而你们当中一些人可能认为那些改变是令人不快的。人们不再通过交谈和谈判来解决日常生活中的问题，而是通过政府来获得官方解决。一点都看不出来，相比现在的情况，生活在这样一个世界是一种实质进步。
再明确一下我这里介绍的复杂情况，我的观点是，争端解决的方式是相互竞争的，而且对某种问题的解决来说，某些方式可能比其他方式更可取。如果人们可以过于轻易地求助于政府来解决特定争端，这可能是一种社会损耗。因此，诉讼成本并不必然是净损失。它们可为以其他方式解决争端提供激励因素，而不是通过正式诉讼或政府介入，从而对社会公益做出贡献。
我现在想要概括一下前几分钟所阐述的观点。与法学家们的传统观点相反，诉讼过程不可以脱离其对基本行为的影响来进行分析。基本行为和诉讼行为之间不是彼此密封的，它们不能被抽象地分割开来加以分析。它们之间的相互影响必须予以考虑。基本行为显然影响诉讼行为，但诉讼行为也同样影响基本行为，并且是以一种比传统上认为的更微妙的方式影响基本行为。
这是一个强有力的观点，但也有颇多的麻烦，因为它意味着社会组织的问题比人们通常认为的要复杂得多。例如，也许有一些类型的诉讼，可以由低成本或零费用达到行为最佳化（包括基本行为和诉讼行为）。然而，也许有其他类型的诉讼是通过极高费用来达到最佳的，换言之，这类案件是不宜提起诉讼的。家事纠纷也许是这种类型的例子。其他类型的案件可能介于两者之间，其行为是通过强加某些费用来实现最佳化的。现在，当我说社会组织的问题比看起来更复杂时，你可以精确地明白我的意思了。法律制度的任务，包括在面对这种复杂性时设法决定如何回应，哪些案件的起诉应当鼓励，哪些不应当鼓励。
正如我今天所讲的，在美国，我们正在为解决这些确切问题而奋斗，因而在某种程度上强调了证据法、诉讼法和实体法之间的关系。我们联邦诉讼规则和证据规则的制定，在某种程度上弥补了它们所取代制度中的被认为扭曲了的方面。先前制度被认为是由于过度地提高了成本而对原告不利。对这个问题的解决就是简化对起诉的要求，并允许案件进行被认为是低成本的证据开示，伴之以低成本的审判。证据开示成本之所以低，是因为假定当事人双方分享了案件知识，因此证据开示不需要实质性投入。另外，当事人双方将具有使证据开示成本保持在其必要最小值中的动机。你马上可以看到，这些概念如何体现在我们今天所讨论的内容中。在一个信息对称和交易成本低的世界，联邦规则最可能在不曲解潜在实体法的前提下实现促进争端准确和高效解决的目标，联邦规则所取代的诉讼领域的一些价值并未得到切实保护。如果原来关于诉讼的假设是正确的，程序上的争论就没有意义了。然而，不必要的诉讼成本使潜在实体权利降低了价值，那可能会曲解实体法。我们在这里看到的是证据与程序的互动。民事案件的优势证据证明标准作为一般标准优化了社会价值，但这种优化的前提是，提起诉讼的案件没有偏离或曲解人们拥有的潜在争端样式。
相比之下，如果法律程序对提起诉讼的案件造成了曲解，优势证据标准就不可能是最优标准了。在联邦规则通过之前，诉讼成本大概整体上不利于原告。如果原告和被告的状态不是随机的（例如，更多的行人而不是汽车司机在事故中应当得到赔偿，这样就会有更多的行人起诉汽车司机而不是相反），那么，程序制度的作用，加上标准化证据规则的适用，就可能破坏实体法。在汽车的例子中，有过错的司机如果由于原告诉讼成本高而逃避责任的太多，汽车司机将不能充分内在消化他们行为的成本。联邦规则的通过，由于去除了某些有利于被告的程序障碍而达到准确裁判，可能已部分矫正了这种情况。
我们今天在美国所面对的问题是，关于知识和成本的假设在某些案件中并不正确。知识并未对称分布，证据开示的成本也许在很大程度上与诉求的价值相关，也呈现了不对称分布。在这些类型的案件中适用原来对规则的理解，将不能促进准确和高效裁判的潜在目的，并将由错误和正确结果的配置不当而破坏这些规则原有成就。这反过来又将破坏实体法。
如果原告和被告的地位已经从前规则情境所信奉的东西中颠倒过来，那就证明对起诉进行更严格的审查是正当的，这意味着在那一点上强加了更高成本。起初，程序制度有利于被告，因而补贴了社会性浪费活动；现在，在一些类型的案件中有利于原告，就产生了相反效果。在这种情形下，被告不是被法律而是被诉讼成本阻止了诉讼活动，这增加了对实际上不道德诉讼的恐惧值，给被告施加了和解的压力以及超出合法行为的负担。潜在被告将采取很可能是社会性浪费的避免诉讼策略，他们将用和解来逃避诉讼费用，而不是按非曲直来承担风险责任。这增加了那些本身不具有可诉性行为的成本，但这可能看起来无异于有高度把握的起诉中出现的情况。
我们正开始看到证据法、诉讼法与实体法的关系是多么复杂。这部分是因为引起诉讼行为的证据和程序是复杂的领域，但影响基本行为的实体法也是如此。最重要的是，其复杂性源于优化它们的需要。我将就这种复杂性再给出一个例子，并给出一个传统法律思维犯下严重错误的例子。正如我前面所提到的，我们把证明责任规则设想为，旨在通过促进诉讼行为与基本行为的最佳关系来促进实体法，并进一步促进各种社会利益。例如，在民事案件中，原告和被告在法律面前是无差别的。假定，他们的诉讼标的为1000美元（7000元）。法律并不知道谁应得到那笔钱。因此，在民事案件中，为了反映他们在法律面前的平等，为了减少我们犯错误的总量，我们运用优势证据标准，这有助于适当构建他们的诉讼动机。在刑事案件中，我们认为给无辜的人定罪比宣告一个有罪的人无罪更为糟糕，所以，为了保护无辜的人不被定罪，我们采用确信无疑的说服责任，使得给任何人定罪都很困难。这有时候是指布莱克斯通比率，即主张宣告十个有罪的人无罪比给一个无辜的人定罪要好。我将在明天“司法证明的性质”一讲中更多谈到这些事项，但我想通过这样的论证来结束今天的课程，即部分是由于忽视了证据法、诉讼法和实体法之间的关系，关于说服责任的传统观念深深地陷入了问题。我将集中讨论刑事案件，因为那里的影响是最具戏剧性的。然而，我想强调的是，我的这种分析观点也适用于民事案件。
虽然布莱克斯通比率所含说服责任的方式，是刑事案件中说服责任的传统正当理由，但根据最近的分析，它具有特别重要的意义。首先考虑一下关注审判中错误率所引发的难题。在美国，有数据表明，在强奸谋杀案审判的死刑定罪中，重罪审判的错误率大约在3.5%~5.0%之间。假定这些数字反应了重罪审判的一般错误率。我们并不完全清楚为什么这是一个倍受关注的比率，或者从整个制度的角度人们可以从中得出什么。如果错误率对于生成准确的定罪或宣告无罪是不必要的，它也许就被认为过高了，根据传统的确信无疑证明目标的观点，这似乎是不可能的。例如，如果错判无罪和错判有罪之间的适当比率是10∶1，一个3.5%~5.0%的错判有罪比率将要求35%~50%错判无罪比例，也就是说仅剩下45%~61.5%的案件是正确裁判的。这与在审判中实现生成准确结果的重要目标大相径庭。进一步说，错误率也许太低而不能获得错判无罪与错判有罪的正确比率。也许其他所有案件都是错判无罪，留下了1∶19（在5%错判有罪比率上）的布莱克斯通比率。如果是这样，我们大概就需要更多的错判有罪，同时获得一些准确的结果，来降低该比率以达到10∶1的适当水平。
如果这看起来像一个古怪的分析式，大概是因为考察这个问题的整个方式误入歧途了。我确信如此，并将对此做出简短的解释。然而，在这样做之前，要注意到对刑事司法制度中错误率的评价同样至关重要的另一个基准数据的缺乏，那就是未破犯罪案件率。未破犯罪属于很可能从多方面加大社会成本的错误，包括丧失威慑力和失去行动能力、不能满足被害人的报应感、缺乏终局性、增加不安全感和财产损失。正如我今天所一直讨论的，审判、辩护和整个刑事司法制度只是更大社会架构下的组成部分。而且，在不知其怎样适应更大图景的情况下，关于审判错误的基准数据何以能被孤立地加以评价，这是完全不清楚的。例如，一些最新著作认为错判死刑的错误率大约是2%。尽管错误率之裸经验性主张可能是准确的，但是，对错判死刑数与全部死刑判决进行比较的重要意义仍不十分清楚。例如，为什么不对错判死刑数与谋杀罪总数进行比较？为什么不将它们与同期发生的他杀死刑判决总数相比较？而且，这个数字的政策含义也是不清楚的。如果人们关心错判死刑的错误率，人们就可以像通过减少错判有罪的比率那样，尽可能多地增加死刑执行率来改变这种情况，因为，死刑案件错误率可通过对犯罪事实确凿的定罪谋杀犯的大量处决来戏剧性地降低。
另一个令人伤脑筋的问题现在出现了：何为错误？一定的错误率为过高的言下之意是：存在着其他将比现状产生更大功用的选择。但这里指的到底是什么？如果死刑具有任何重要的威慑力，废除死刑将不会使错误被处死的损失最小化；很可能实质上会增加无辜者的死亡。即使死刑没有威慑力，监狱里的犯人仍然会不断地被杀死（徒刑显然是死刑的一种替代），因此，废除死刑转变的也许仅仅是谁将被处死的问题。的确，如果在死刑案件中可能发生的误判是废除这个程序的充足理由，接下来的逻辑是，监狱也应当立即被关闭。因为再度恢复死刑与已执行死刑相比，会使更多“无辜的”人被杀死在监狱里，更不用说错误处决了。
还有更为棘手的问题。监狱不仅是一个危险的生存场所，而且被监禁的生活几乎肯定减少了一个人离开监狱后的预期寿命。离开监狱的人就业前景堪忧，而且监狱搅乱了他们的社会关系。最重要的是，释放后的居民经常带着关押期间感染的疾病而往往过早失去生命。那些年所有被缩短的生命，都是刑事司法制度不公正地强加的错误，它们肯定比对无辜的人执行刑罚失去的工时更珍贵。
所有这些奇特后果从何而来？一个可能的来源是，它们是忽视证据法、诉讼法和实体法之间关系的结果。布莱克斯通比率对说服责任的分析方法仅专注于审判中发生了什么，看似头头是道，但实际上存在深刻的问题。布莱克斯通比率所做的仅仅是，在100起具有代表性的刑事审判中，确保不超过9起的错判有罪。但需注意的是，如果每100起审判中有9起错判有罪，至少就要求有90起错判无罪来抵消其影响，最多留下了100起案件中仅有1起正确裁决的可能性。也就是说，实际上每一个无辜的被告人都被定罪，而且，实际上每一个有罪的被告人都被宣告无罪了。
举一种不那么极端的情境。假定，在连续100起审判中有50起被判有罪，其中有5起误判。10：1的布莱克斯通比率将明确要求有50起错判无罪。因此，每一起无罪判决都将是误判，这意味着50个有罪重罪犯将逃脱惩罚，45个有罪重罪犯将被判有罪。在这种情境下，一个无辜被告人被定罪的风险是100%，是一个重罪犯被定罪风险的两倍。这种情境显然与前一种情境一样是不正当的。然而，这是符合布莱克斯通比率的。
如果我们细想更为合理的情境，布莱克斯通比率的问题并不在于该比率导致的不可接受的结果，而是它根本没有导出结果。假设，作为一个一般规则，在审判中75%的被告人被判有罪，而这其中有5%是误判有罪。在这种情况下，在每100起审判中粗算将有4个无辜被告人被定罪。布莱克斯通比率要求这个比例以抵掉40%的错判无罪。但在这种情境下，仅有25个无罪开释，即使我们难以置信地假设每一个无罪开释的被告人都是有罪的。简而言之，考虑到美国庭审的运行方式，要求10：1的错判无罪与错判有罪的比率，这个貌似有理的假设在美国法院基本上是不能实现的。这一点可以由一个一般公式的简单证明来概括：
BRmax=［1/F（CF）］×［（1/CR）-1］
在该公式中，BRmax是布莱克斯通比率在任何刑事司法制度中的上限，由已知定罪率（CR）和错判有罪的已知部分[F（CF）]组成。由这个法则可以看到，任何司法制度——这可能包括实际上大多数司法制度，都具有5%的错误定罪率，而≥67%的定罪率大概不能达到10：1的比率。
解决错误的传统方法的一个衍生品，是错误定罪率（可以理解为无辜人被定罪的比率）必须尽可能最小化。一般理念是，通过分析无辜者被定罪的频度，我们就能判断一个司法制度是否公正。
像布莱克斯通法则一样，这个错误定罪率最小化的论点并未受到非常仔细的检验。要探究其原因，我们通过考察两个假设的审判制度，看看为什么是这样。假定，在司法辖区A，每100起审判中有75起被判有罪，错误定罪率为5%。相比之下，在司法辖区B，每100起审判中有25起被判有罪，但错误定罪率是令人惊恐的10％。很清楚，如果我们关注的是错误定罪率的最小化，相比于B我们应该更喜欢A。但麻烦的问题是，A是每100起审判中有3.75个无辜者被错误定罪，而B是每100起审判中只有2.5个无辜者被错误定罪。假设两个辖区有大致相等的审判数量，理智健全的人似乎不会希望生活在一个错误定罪风险高出50%的法律制度中。他们将选择错误定罪风险较低的司法辖区，即使该辖区被证明有更高的错误定罪率。我们另外再提出第三个司法辖区C，该司法辖区每100起审判中有25起被判有罪（和B区一样），错误定罪率20%，但仅有我们在A区和B区审判数量的20%。尽管C辖区错误定罪率显然过高了，但相比于A区和B区，一个无辜公民反而更不可能在C辖区被定罪。更抽象地说，一般观点是，错误定罪率没有考虑整体定罪率或审判频度，这两个因素恰恰都可能极大地影响究竟有多少无辜者将被错误定罪。
由此我们发现，证据法、诉讼法与实体法之间的关系是极其复杂的。在很大程度上，当代法律学术界由于将这些领域中的每一个都看作彼此封闭隔绝的而被误导了，这导致了我已证成的那些问题。人们未能正确地分析这三个领域之间的关系，还有另一个原因。当今大多数法律论述，都把法律规则分析为一系列可以直接适用于其领域的必要和充分的条件，以致可以得出推演性结论。这就是常常在带孩子时以及主要讨论“法治”时所使用的游戏规则概念。位于该概念中心的概括和适用概括的过程，可能已在人们头脑中根深蒂固了，因为对于那些以有限智力资源与几乎无限的威胁进行较量的生物来说，它显然具有生存意义。如果某人的孩子在河边玩耍时不幸被鳄鱼吃了，除非这个人吸取某些关于鳄鱼与河流的一般教训，否则他的基因可能会很快消亡。然而，还有一些其他种类的规则和其他种类的推理。另一种规则的概念是一套可废止的条件。如果这条河是人们蛋白质的唯一来源，禁止孩子去河边同样会导致其基因消亡，因此，生存取决于某种并不依赖从关于孩子、河流和鳄鱼的规则所做的直接推演。
规则的简单概念是单调逻辑的一个实例，而可废止的论证是非单调逻辑的实例。虽然尚未正式提出这样的术语，但许多现代超越规则的法学争论，都超越了这些不同逻辑形式的善恶问题，比如规则幅度的上下波动，规则与潜在目的，规则与标准，等等。在当今法学争论中，也许人们很少关注到这些争论背后的驱动力是复杂性。单调逻辑在运用其假说更准确地捕捉有关事实与理由的总体时效果更好，因此它们在诸如游戏等简化环境中的效果更好。非单调逻辑在环境变得更复杂时，比如模拟自然推理的过程，效果更好。因此，超越规则以及无论什么替代品的争论，在很大程度上是关于相关领域之复杂性和人们对各种错误容忍度的隐性讨论。
举个关于这种差别的简单例子。考虑一下这个“规则”：“晚上请用水管清洗该船。”水管中的水压对这条规则很重要。人们可用以下形式进一步细化该规则：“把水龙头旋转两整圈，打开水流，然后清洗它”；或者，人们可以说“将水管开到水压足以冲洗掉船边赃物但又不要强到损坏涂层的程度”。重要之点是，来自水管的精确水压和完成该任务所需要的水压，并不取决于怎样拧水管，而是取决于一些其他变量，如温度、该系统中的水压、该区域的用水情况，附在船边赃物的性质等等。这里适用的规则——清洗船只——目的十分明确，然而，如何实现那个目的却非常复杂，并取决于一系列连续变量的优化。当系统变化时，其调控者也必须保持正常运行。体力大致也是如此。例如，生物体的体内平衡，是通过许多相互作用系统的动态均衡来实现的，几乎肯定不能还原为可计算的运算法则。
我今天所考察的在某种意义上最深刻的法学观点是，包括基本行为和诉讼行为的社会组织涉及一个复杂动态系统。它的各部分具有个别的复杂性，它们以令人困惑的复杂方式相互作用。法律分析者不必被传统证据、诉讼和实体的分类而蒙蔽，也不必假定这些事情可以通过静态的规则概念而得到理解或规制。社会组织和法律分析者的任务是使这个复杂有机动态系统最优化。证据法、诉讼法和实体法为实现该任务提供了工具，但它们必须在彼此的相互关系中才能得到理解，而且必须把它们作为社会最佳复杂系统的组成部分来进行分析。
                                                                                                                              注释:
         本文系艾伦教授2010年6月在中国政法大学的讲座。罗纳德·J·艾伦，美国西北大学法学院威格莫尔特座教授，中国政法大学长江学者讲座教授，证据科学研究院外国专家咨询委员会主席，诉讼法学研究院客座研究员。
译者：张保生，中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授；张月波，中国政法大学硕士研究生；汪诸豪，美国印第安纳大学法学院JD.研究生。
以下3页内容借用并改写自罗纳德·J·艾伦、艾伦·E·盖伊：《作为通布利和伊克巴尔的特殊案例的康利：关于证据和程序互动与规则性质的考察》，《宾夕法尼亚州法学评论》（待发表）。
以下几页内容借用并改写自罗纳德·J·艾伦、劳瑞·劳丹：《致命的困境》，《德克萨斯技术与法学评论》2008年第41卷第45页。
参见塞缪尔·R·克罗斯&芭芭拉·O·布赖恩：《错误定罪的频度和预测变量：为什么我们知之甚少及关于死刑案件的新数据》，《密西根大学法学院公共法律研究报告》第14~15卷（No.93）和《密西根大学法律Coll.法学研究报告》2007年No.50-14，http：//ssrn.com/abstract=996629；另参见塞缪尔·R·克罗斯等：《美国的免罪：1989到2003年》，《刑事与犯罪学杂志》2007年第95卷，第523页、第532页。
参见克里斯多夫·J·穆莫拉：《美国司法统计局关于2001-2004年州监狱医学死因偏差率》，2007年，第1页，http：//www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/pdf/mcdsp04.pdf。据司法部统计，在2001到2004年间，在州监狱有12，129人死亡，大约10%是他杀或自杀。同上。司法部将这种特殊研究导入地方监狱和州监狱的自杀和他杀问题。参见克里斯多夫·J·穆莫拉：《美国司法统计局州监狱和地方监狱的自杀和他杀》，2005年，http：//www.ojp.usdoj.gov/bjs/pub/pdf/shsplj.pdf。在2002年，监狱自杀率是10万分之16，他杀率是10万分之4。同上。有趣的是，监狱死亡率微高于所有人群（非洲裔美国人除外）中非监禁个人的可比死亡率。参见国家生命统计系统、疾病控制与防疫中心：《在以种族和性别划分的10岁组总死亡人数中的死亡人数百分比：美国2003年》，2003年，第1~83页，http：//www.cdc.gov/nchs/data/dvs/lcwk2_2003.pdf（死因一览表）。这是因为年轻黑人男性的主要死因是谋杀，一种可怕的讽刺性比率则在监狱下降。参见同上。
参见伊娃·S·尼尔森：《体面、尊严和赏罚：重建人类惩罚理念的宪法性论述》，《哥伦比亚大学戴维斯分校法律评论》2007年第41卷，第111页，第134页，（发现被假释的人只挣到比没进过监狱的同样境况的人的一半工资）。滥用药物、文盲和无家可归，是在被释放狱犯中普遍存在的现象，而且被释放一年后有70~80%的人仍然没有找到工作。同上，第135页。
参见达瑞尔·K·布朗：《刑法的成本效益分析》，《加利福尼亚法律评论》2004年第92卷，第323页，第346~349页。先前定罪使其法律权利受到限制，从选举限制到限制性教育援助，在获取政府援助和政府为低收入者建造的住房方面都降低了资格。参见黛比·A·穆卡梅尔、保罗·N·塞缪尔：《对有刑事犯罪记录的人的公民权利的法定限制》，《福特海姆市法律杂志》2003年第30卷，第1501页。
参见国家通信委员会（NAT’L COMM’N ON CORR）：《被释放不久的居民卫生保健和健康状况：给国会的报告》2002年第17卷，http：//www.ncchc.org/stbr/Volume1/Chapter 3.pdf。其估计，狱犯带有艾滋病病毒和患有艾滋病的比率是正常人口的5倍，而且17%的艾滋病患者经历过监狱生活。同上。大约8%的监狱人口患有性病，包括梅毒、衣原体或淋病。同上。这三种疾病在一般人口中的比率低于1%。参见CTR：《2003年美国疾病控制、值得报告的性病发展趋势》，2003年，第1~3页，http：//www.cdc.gov/std/stats03/2003SurveillanceSummary.pdf（每100，000人中报告的衣原体病304例，每100，000人报告的淋病116例，每100，000人报告的梅毒2.5例）。在监狱服刑的人至少有三分之一患有丙型肝炎。国家通信委员会（NAT’L COMM’N ON CORR），卫生健康，同上第7页。在城市和县监狱，感染肺结核的人口是全国平均水平的17倍。同上。但健康危害已超越了监狱围墙。参见詹森·施尼特克尔&安德里亚·约翰：《永久的耻辱：监禁对健康的长期影响》，《健康与社会行为杂志》2007年第48卷，第115页，第125~127页。在美国监狱里，监狱强奸是一种流行病。参见《人权观察：无法逃脱：美国监狱中的男性强奸》（2001），http：//www.hrw.org/reports/2001/prison/report.html。
以下两页借用并改述自艾伦和盖伊相关论文，见前引1。
关于这些规则，参见吉唐·戈特利布：《选择的逻辑》（1968年）；约瑟夫·拉兹：《实践理性和规范》（1999年）；弗雷德·绍尔：《游戏规则》（1992年）；拉里·亚历山大、艾米丽·舍温：《规则之规则》（2001年），路易斯·卡普洛：《规则与标准”，《杜克法律杂志》第42卷，第557页；弗雷德·绍尔、拉里·亚历山大：《法律的有限领域面对道德的万能王国》，《威廉和玛利亚法律》（待发表）。
例如参见亨利·普拉肯、乔瓦尼·萨托编：《法律论证的逻辑方法》，1997年。
认知本身可以用比计算性术语更好的动力学术语得到描述。例如，参见蒂姆·温·格尔德：《如果不去计算，认识可能是什么？》，《哲学杂志》1995年第92卷，第345页。                                                                                                                   出处:《证据科学》2010年第18卷（第6期）

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)