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标题: 构建中国的控辩协商制度 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 15:56
标题: 构建中国的控辩协商制度
冀祥德  中国社会科学院
在制度的产生发展上，有两种模式：一是理性的，预构的，未来的；二是经验的，进化的，传统的。对于在中国构建控辩协商这样一个全新的制度而言，完全照搬美国或者其他国家的辩诉交易模式，不仅忽略了中国本土的国情和现状，同时对于社会公众的思想观念也是个剧烈的冲击，其在社会中的可接受性存在很大疑问。因而，欲要在中国成功的移植辩诉交易制度，应该走上述两种模式的结合之路：首先，作为一种新制度，在最初运行的时候，理性的构建是主要的，也就是说在制度安排上应当经过充分的考虑、详细的论证和周密的设计，而后，在具体的实践中，通过意识的培养和经验的积累，逐渐完善发展中国式的控辩协商制度，使其融入并成为中国法律制度的有机组成部分。
　一、控辩协商的适用范围
　对于控辩协商程序的案件适用对象，当前学界和实务界大体存在以下三个方面的争议。
　（一）考虑到社会的接受程度和我国的实际情况，有人认为应当将控辩协商的对象仅仅限于3年以下有期徒刑徒刑、拘役、管制和单处罚金的轻微刑事案件。但是也有意见认为轻微刑事案件在总的刑事案件数目中所占的比例不是很大，因而这种做法对于提高诉讼效率的意义并不显著，因而他们认为较为合理的主张是适当限制控辩协商的案件适用范围，将其限定在法定刑为10年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的案件。
　（二）有学者主张协商的条件不在于犯罪轻重，而是看案件的证据是否存疑，控辩双方只能对那些有确实证据但欠充分的案件进行协商，也就是说，只要是证据存疑的案件，即使是犯罪较重，也可以适用控辩协商。而持不同意见者则认为，案件证据是否充分，本来就没有一个具体的标准，控辩审三方也不一定能有统一认识，控方或者辩方是否需要与对方通过协商来解决案件，应取决于他们站在各自的立场上考虑是否达成合意，而不应以证据是否充分来作为取舍尺度。
　（三）有学者主张对犯罪性质严重、犯罪情节特别严重和犯罪集团的首要分子、累犯以及对危害国家安全、杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪，不应当进行控辩协商。反对意见则认为，不宜对此类案件加以特别限制，其理由有三：一是这些案件大都会被判处重型，因而不属于控辩协商的范围；二是对于某些性质特殊的案件（如危害国家安全犯罪），是否需要与被告人进行协商，应当根据案件的具体情况由控方加以决定，过多的限制反而不能够达到设立控辩协商的目的；三是对于累犯，自应根据刑法第65条的规定从重处罚，也就没有必要再加以明确。
　笔者认为，仅就刑事诉权理论而言，对控辩协商案件的适用范围不应当有所限制。理由主要有二：第一，所有案件的被告人在法律上都应当是平等的，他们都有根据自己的意愿选择诉讼程序的权利，而不能因为所涉嫌犯罪的性质轻重而给予区别对待。换言之，如果以案件性质轻重为依据而选择适用不同诉讼程序，必然剥夺了另一部分被告人进行协商的机会，这种不公平是显而易见的；第二，即使是法定刑较高的案件中的被告人也有可能因为种种原因而被施以轻微的刑罚乃至被判无罪，因此在法官作出判决之前就以涉嫌犯罪法定刑的高低来对被告人进行诉讼程序适用上的“筛选”，不仅是欠科学的，也有违无罪推定之原则。控辩协商是给所有的被告人提供了一个自愿选择诉讼程序的机会，这是被告人程序主体性的表现，是对被告人权利和人格尊严的重视。当然考虑到我国现实的情况，在推行控辩协商制度时必须采取分步走的策略，最终的目标仍然是要实现所有案件的被告人都有控辩协商程序之选择权。
　二、控辩协商的主体
　控辩协商的主体是作为控方的检察官和辩方（被告人及其辩护律师），法官不能够主动介入协商的过程，这是没有争议的。但是，问题在于刑事案件的被害人在控辩协商中的应该处于怎样的地位呢？笔者在加拿大访问期间，问及加拿大的辩诉交易是否应当征询被害人的意见时，来自安大略省一位资深的检察官的回答给笔者留下了深刻的印象，他说：主控官应当有自己的主张，主控官的意见不能受制于任何人，尤其是被害人，他（她）们的意见是不能考虑的，因为被害人从来不会愿意对被告人从轻处罚，即使他（她）得到了赔偿。另一位检察官副主席补充说，主控官代表的是国家，而不是任何个人，被害人不是国家，但在辩诉交易的过程中如果问一下被害人的意见会更好，但不一定采纳。同时在场的两位资深辩护律师也阐述了与主控官相同的观点。笔者认为，控辩协商主要是控辩双方之间的合意，虽然也应当考虑被害人的利益，但是在协商程序中不宜赋予被害人过多的权利。因此，在控辩协商程序中，被害人或其法定代理人、诉讼代理人不能够直接参与协商，但是他们享有知情权和表达意见权。检察官应当耐心向他们解释进行协商的必要性，充分地听取他们的意见，通报协商的进程和结果。如果在某一案件中，被害人一方表示坚决反对控辩双方进行协商，特别是被告人没有达成赔偿协议的情况下，检察官不应轻易与辩方达成协议。
　三、控辩协商的内容
　控辩协商是控辩双方博弈的过程，双方各自均试图以较少的让步而换取较大的利益。在笔者设计的刑事程序中，虽然说经过问罪程序被告人已经认罪，但这种认罪是概括性的，进人控辩协商程序后，辩方仍然有权对控方指控的具体问题予以协商。如果双方经过协商无法达成协议，那么被告人在问罪程序的认罪将被认为无效，案件即进人普通程序审理。
　从主体上看，控辩协商的内容主要有两个方面：一是被告人方面，经协商，被告人可以同意控方指控的犯罪事实、证据及罪名；在有被害人的案件中，被告人的赔偿得到了被害人认可；被告人放弃对控方指控证据不足的辩护意见。二是检察官方面，在被告人做出让步的基础上，控方承诺向法官建议对其减轻或从轻处罚，并提出具体的量刑意见。
　从控辩双方协商的具体内容上看，又包括罪名的协商和刑罚的协商。1．罪名的协商是指通过协商检察官降低或者减少指控，即将本应指控的数个犯罪改为仅指控其中的一个或者几个，或者是以较轻的罪名来取代原先所指控的较重的罪名。但是检察官不得承诺彻底放弃指控或者作出不起诉的决定，因为控辩协商的目的是以较少的刑罚来换取被告人的认罪，从而提高诉讼的效率，并非不对被告人进行处罚。如果检察官彻底放弃指控或者是不起诉就违背了制度设计的最初目的，况且控辩协商程序是在检察官起诉后进行的，如果是属于不起诉的案件，则应在检察官提起指控之前即已作出。2．刑罚的协商，也就是量刑的协商，即检察官承诺向审判法官建议对被告人适用较轻的刑罚。就量刑部分进行协商，并不意味着对被告人的刑罚作了定论，而仅是检察官在对法官的量刑建议上作出了让步，而量刑的决定权还是属于法官，但是控辩协商的结果对法官具有一定的约束力，如果没有出现法定的违背协议的情况，则法官应当按照协议的量刑条款作出判决。美国等国家辩诉交易实践的情况基本如此。另外，为了防止控方作出无限制的让步，应将量刑折扣的幅度限制在法定刑的三分之一内，也就是说控辩协商最后所达成的协议中的刑罚年限不能少于其法定刑的三分之二。
　四、控辩协商的程序
　笔者设计的控辩协商程序包括程序启动、进行协商、法庭审查和裁判结果等过程。
　（一）程序启动。在审判阶段，案件经过证据开示和问罪程序之后，对于被告人认罪的，但是事实不清证据不足的案件，程序法官将建议控辩双方进行协商，如果检察官和辩护方都表示同意，则正式开启控辩协商程序。
　（二）进行协商。检察官和被告人及其辩护律师在平等自愿的基础上就被告人涉嫌的罪名和可能适用的刑罚进行协商，在有被害人的案件中还应适当考虑被害人的意见，而法官则不介入协商过程。笔者建议，协商应当自控辩双方同意进行协商之日起7日内完成。如果双方达成一致意见，则应形成书面的协议，载明协商的时间、地点、参与人及协商的具体内容和结果，并由控辩双方签字认可。如果协议有涉及被害人之内容，则还应当有被害人的签名认可。如果双方未能达成协议，则在协商程序期满之日起3日内向主持问罪程序的法官报告，由程序法官将案件转入普通程序。
　（三）法庭审查。控辩双方达成协议后，应当在3日内向法院报告，并请求开庭。法官在开庭中的主要任务是对协议进行司法审查，以保证协商的正当性。审查的内容主要是被告人的认罪是否有事实基础，协议的作出是否出于被告人的明知、明智和自愿。审查的方法主要是由审判法官对被告人进行直接询问，对相关证据材料进行审核，并听取辩护律师的意见。在有被害人的案件中，还要询问被害人或其法定代理人、诉讼代理人意见。
　（四）裁判结果。法官对协议进行审查后，可能产生三种结果。一是法官认为协议符合自愿性、真实性和合法性要求，决定接受该协议，作出判决，该判决应当体现协议的内容，并且要当庭作出，立即生效。一般而言，对于该判决，被告人不能上诉，检察官不能抗诉；二是法官经过审查认为该协议有违被告人自愿原则或是不存在认罪的事实基础的，或者一方存在违反协议约定的内容的，审判法官可以拒绝接受协议，由控辩双方重新协商或者适用普通程序审理；三是在法官作出判决之前，被告人有权撤回协议。需要注意的是，无论是法官拒绝还是被告人撤回协议，此时控辩协商程序便自动终止，被告人在此协商过程对控方指控的事实和罪名所作出的承认归于无效，不能成为以后审理活动中认定被告人有罪或者作出其他不利于被告人推断的依据。
　五、控辩协商的监督机制
　控辩协商在性质上是一种交易，然而与社会中其他形式交易所不同的是，控辩协商是以国家刑罚权为内容的交易，此也为所有对控辩协商在道德上和法理上予以非议的根源所在。为此，笔者认为，在构建中国式控辩协商制度时，应当同时建立相应的监督机制，以防止国家刑罚权被“买卖商品化”，保证交易的公正性。笔者构建的控辩协商监督机制主要有四个方面的内容。
　（一）控辩协商制度必须与抗辩式诉讼程序共同构建。因为在抗辩式诉讼中，控辩双方平等武装，平等对抗，他们都在努力地追求自己的诉讼利益。在此基础上的协商，双方都会竭尽全力的与对方进行“讨价还价”，争取以最少的让步换取最大的利益，这种博弈的结果必定是寻找到了平衡国家刑罚权和被告人利益的黄金分割点，于是诉讼便取得了双赢的局面，公正和效率都得到了保证。反之，在非抗辩式诉讼程序中，控辩双方无法建立一个平等的交易平台，并进行理性的交涉，实行协商的后果极可能会使控辩协商成为只求效率而不顾公正的快速定罪程序。因此，保证我国控辩协商制度公正性的关键因素是要建立抗辩式的诉讼程序，即在构建控辩协商制度的同时，其他相关的抗辩式程序制度如审前羁押、辩护权保障、检察官量刑建议权、非法证据排除规则等等，也应当同时建立并完善。
　（二）控辩协商除了要靠协商主体的道德自觉性来约束外，必须建立体制上的制约。尤其是在控辩协商中享有较大的自由裁量权的检察官，更是制约的重点对象。首先是从整体上限制控方的权力，即检察官所能够减让的刑罚不得超过该罪名法定刑的三分之一。其次，在某一具体案件的协商中，如果检察官在刑罚方面所作出的减让超过2年的，应当报经本院检察长或者检察委员会审核批准。当然，也可以考虑在检察系统内部建立专门的审批机构，以限制自由裁量权的滥用。对于辩方而言，制约的内容主要是提高律师的职业水平与道德修养，保证辩护律师能够忠诚地为被告人的利益服务。这些可以通过加强律师执业规范，完善行业管理，理顺辩护律师与委托人之间的权利义务关系，建立辩护律师准入制度等途径来实现。
　（三）必须同时建立中立的法官制度，保障控辩协商的公正性。法官在诉讼中的角色是消极的，他不主动介入诉讼双方的争执，但却时时监视着他们的举动。他就像一场球赛中的裁判，不会直接参与双方的竞赛，但是一旦有一方违背了游戏规则，他就会马上出现，来维护游戏的公正性。在控辩协商程序中亦是如此，法官不应当直接参与控辩双方的协商程序，但是他负有审查案件的事实基础和确认协议的作出是基于被告人自愿的义务。这种审查能够促使控辩双方在协商过程中注重遵守规则，以免导致协议不能够通过法官的审查而遭到否决，最终徒劳无功的后果。
　（四）建立必要的程序救济机制。虽然通过上述三个方面监督制约机制的构建基本上能够保证控辩协商的公正性，但是任何严谨的规则设计总难以穷尽形形色色、千变万化的社会现实，况且，规则的执行中，总会有失范或者疏漏之处。因此应当建立必要的程序救济机制，允许对确有错误的控辩协商案件提起审判监督程序。一般而言，对于经过控辩协商的案件，被告人不得提出上诉，检察官也不得提起抗诉。但是，刑事诉讼在维护程序稳定性和判决既判力的同时，也应当平衡实体正义的价值。对于存在明显错误的案件，应当给予救济的机会。当然，绝对不是对所有的案件都可以走“有错必究”之老路，而是设定一定的规则和范围，按照有利于被告人的原则，严格限制进入控辩协商救济程序的案件。笔者考虑，该种限制性条件主要有二：其一，必须是损害了被告人的利益而导致错误的适用了刑罚，比如事实上无罪的人与控方达成了协议，或者存在被告人是被强迫或是被欺骗等违背自愿性原则之情形；其二，应当有充分的证据表明上述情形的存在。
　六、控辩协商制度中的被告人认罪自愿性保障机制
　被告人认罪的自愿性是控辩协商合法化的基点，是控辩协商最基本和最核心的要求，因而如何确保这一自愿性是构建我国控辩协商制度的重要内容。笔者认为，这一保障机制可以从以下几个方面考虑：1．提高被告人的诉讼地位，改变社会公众对被告人的歧视态度，尤其是要克服被告人自身的自卑心里，使社会认可、被告人自身意识到自己在诉讼中的主体地位；2．赋予被告人在诉讼中更多的防御性、救济性权利保障措施，如确立无罪推定原则，赋予被告人不被强迫自证其罪的权利，完善被告人的辩护权，特别是扩张辩护律师参与刑事诉讼的权利，使被告人有信心也有能力与控方进行平等对抗；3．建立控辩协商制度中对司法人员的监督机制，保障被告人有罪答辩的自愿性；4．建立非法证据排除规则，将违背被告人自由意志而作出的有罪陈述作为非法证据予以排除。
　辩诉交易生成的制度基础与文化背景毕竟与东方的中国有着较大的差异，故研究辩诉交易的引进与借鉴，构建中国的控辩协商制度，必须慎而又慎。5年也好，10年也罢，其根本性的问题不在于引进时间之长短，而在于建构质量之高低。从中国国情出发，这个基本原则再老生常谈也必须要谈，公正与效率并重，这个价值追求再难以把握也必须把握。在中国从警察国到法治国的迈进中，遵循循序渐进的一切事物之发展规律，张扬权利本位，尊重个体意愿，是建立中国控辩协商制度的应当坚持的基本方向。
　（作者单位：中国社会科学院法学所）                                                                                                                               注释:
         *本文为中国博士后科学资金资助项目之部分成果。
陈卫东、刘计划：“从建立有罪答辩制度到引进辩诉交易”，载《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》2002年8月。
马贵翔：“辩诉交易本质之考量”，载《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》2002年8月。
柯葛壮、杜民霞：“略论美国辫诉交易制度及检察官的作用”，载《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》2002年8月。
冀祥德：“辫诉交易中国化的理论与现实考量”，载《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》2002年8月。
李建明：“辫诉交易中的正义保障”，载《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》2002年8月。
杨正万：“简论辫诉交易”，载《中国法学会诉讼法研究会刑事诉讼法专业委员会年会论文集》2002年8月。
关于该问题之专论，详请参见冀祥德：“刑事审判改革的基本立场：简者更简，繁者更繁”，载《人民司法》2006年第8期。
程序法官，乃是专门负责诉讼程序而不介入事实审判的法官，在各国的刑事诉讼程序中都有类似该种类型的法官职位，比如英国的治安法官，美国的司法官，法国的预审法官等等。在我国现在的司法体制中还没有这种法官，但是随若诉讼程序的日益健全，建立此种法官势在必行。考虑到他们主要是处理程序性事务，因此本文便以程序法官冠名。同理，其他审理案件的法官称之为审判法官。
冀祥德：“刑事辩护：本体属性有效辩护准入制度——兼论刑事诉讼法修改若干问题”，载《中国司法》2006年第9期。                                                                                                                   出处:《法律适用》2007年第8期

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