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标题: 刑事庭审的中国模式：教化型庭审（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 15:55
标题: 刑事庭审的中国模式：教化型庭审（上）
李昌盛  西南政法大学  副教授
   一、引言：庭审只是可有可无的形式吗？
我国学者普遍认为，1996年《刑事诉讼法》所确立的“控辩式”刑事审判方式，并没有解决庭审形式化的弊端。如果说改革前的刑事审判是先认定是否构成犯罪，再进行“形式化”的庭审，那么改革后的刑事审判是先进行“形式化”的庭审，再认定是否构成犯罪。无论在哪一种审判方式下，控方的案卷笔录都是认定案件事实的主要根据，甚至是唯一根据（注：相关的讨论参见：陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，《法学研究》2006年第4期；左卫民：《中国刑事案卷制度研究——以证据案卷为中心》，《法学研究》2007年第6期；李昌盛：《缺乏对抗的“被告人说话式”审判——对我国“控辩式”刑事审判的实证考察》，《现代法学》2008年第6期；姚劲峰：《刑事庭审形式化忧思》，《中国律师》2001年第11期。）。法官的心证主要来自于庭前或庭后的阅卷，而不是法庭审理活动。公开进行的法庭审理几乎成为一种可有可无的形式，法官对案件事实的认定主要依赖于仔细研读控方所提交的书面材料。这也就是说，即使不举行审理，合议庭在绝大多数情形下照样能够做出“以事实为根据、以法律为准绳”的裁判。
这种“形式化”的庭审生命力非常顽强。哪怕是在西方法治国家几乎完全被省略的庭审，在我国却只能进行简易审或简化审，而不直接绕过庭审直接量刑。依照简易程序或普通程序简化审审理的案件，法庭调查、法庭辩论只能简化而不能省略，而被告人最后陈述是被告人享有的在任何情形下都不能剥夺的权利。如此看来，这种“形式化”的庭审不仅对查明案件事实真相的价值目标置之不顾，还对刑事司法效率无动于衷。如果说“形式化”已经基本上否定了刑事庭审的正当性，那么它对效率价值的忽视更使人怀疑其存在的合理性。
虽然就何谓公正和效率、如何实现公正和效率等问题在我国尚未形成一致认识，也几乎不可能形成绝对一致的认识，但是刑事审判（包括刑事庭审和裁判）应当“公正优先、兼顾效率”，却是我国理论界和实务界的共识。其实，这种共识具有跨越法系的普适性。无论是英美法系，还是大陆法系，通过正当的法律程序认定案件事实是刑事审判的主要价值目标，在保证基本公正性的前提下，刑事审判也强调对效率价值的追求。于是，实体公正、程序公正、审判效率成为评判刑事审判正当性的三大标准。
以上述三大标准，尤其是以实体公正标准来为我国的刑事庭审“把脉”，国内学界几乎都会“诊断”出我国刑事庭审患有“形式化”之病。难道这种“形式化”的庭审真的就没有它存在的价值吗？如果它没有自己独立的存在价值，那么它为何能够一直“存活”呢？难道仅仅因为它的“存在”，所以它就是“合理的”？以三大标准来评价我国的刑事庭审是否公允呢？换句话说，刑事庭审是否具有三大标准之外的其他标准呢？如果刑事庭审并不仅仅只是追求公正、效率价值，还需要追求其他的价值目标，那么我国的刑事庭审是否会更加适合于其他价值目标的追求？
以抽象的价值标准来评判我国的刑事庭审并无不可，但是如果我国的刑事庭审在“实然”上的运作本身就与这些价值目标关系不大，甚至没有关系，那么以这些“应然”的价值标准来检验我国的刑事庭审，就意义不大了。如果我们换个角度，不是从抽象的价值出发，而是从我国刑事庭审的实际运行出发，从中归纳出其运作的核心特征，进而提炼出它的价值并指出它的弊端，或许更有意义。笔者认为，我国的刑事庭审同西方国家，尤其是英美法系国家的刑事庭审存在着巨大的差异，它更为关注的不是能否查明或证明案件事实，也不是被告人的权利保障，而是被告人在庭审中的“态度”，我将其概括为“教化型庭审”。这种庭审模式当然有其缺陷，但并非一无是处。
二、我国刑事庭审的教化特色
（一）何谓教化型庭审
帕卡的学说曾一度在国内引起巨大关注，并将其抽象出的“正当程序”模型（due processmodel）和“犯罪控制”模型（crime controlmodel）作为刑事诉讼的基本模型，用来分析中国的刑事诉讼。帕卡本人可能并不会同意，正如他在开篇就指出的：“笔者所设计的刑事程序并不是放之四海而皆准的程序，而是以当下的美国社会作为其背景的（one that operateswithinthe framework of contemporaryAmerican society）。”（P7）也就是说，“正当程序”模型和“犯罪控制”模型是帕卡所设计的用来分析20世纪60年代美国刑事诉讼的模型，其社会背景为沃伦法院的“正当程序革命”和“辩诉交易”的扩大化。正如格里菲斯所言，帕卡的两个模式完全可以概括为一个模式，即“争斗模式”，它是建立在国家与个人不可调和的利益冲突之上的，这与美国对抗制刑事诉讼理念是一致的。而我国的刑事诉讼更为强调个人利益的牺牲，强调国家、社会、集体利益的至上性，用这两种模型来分析我国的刑事诉讼可能有失偏颇。
格里菲斯认为，在“争斗模式”之外，完全有可能存在另外一种模式，即“家庭模式”。家庭模式下的刑事诉讼以爱的理念为前提，对公务人员保持高度的信任，国家利益和个人利益可以调和，刑事诉讼功能重在教育而不是惩罚。不过，格里菲斯认为他所设想的制度只是他所作的“理论想象”，并没有现实的对应制度。根据卢埃林的人类学调查，这种“家庭模式”在现实社会中的确可能存在，卢埃林把它称为“家长型”刑事审判。在“家长型”刑事审判下，被告人被视为社会团体的一个有机组成部分，是社会大家庭的一员，没有对政府官员的不信任；任何针对被告人的活动，其目的都是为了让他通过真心认罪、公开忏悔重新回归社会。（P165）
根据笔者对我国刑事庭审的观察，我国的刑事庭审更类似于格里菲斯所称的“家庭模式”或卢埃林所称的“家长型”，而不是帕卡的“争斗模式”。但是因为分析背景的不同，他们的模式也不能直接适用于我国的刑事庭审。格里菲斯的“家庭模式”只是对刑事诉讼价值理念的抽象演绎，并没有探讨这种理念下的诉讼制度该如何运作，也不是对现实司法制度的抽象；而卢埃林的“家长型”则是对原始部落调查后所概括的诉讼模型，对现代以国家权力运作为主导的刑事诉讼解释意义有限。但是两者所强调的对权力（权威）的信任和对认罪、悔过等教育价值的强调，则与我国当前的刑事庭审有契合之处。笔者认为，虽然我国1996年刑诉法修改之后，确立了所谓“控辩式”刑事庭审方式，但是现实运作下的刑事庭审与改革前并没有太大的变化。由于对国家权力的高度信任以及由此所伴生的对司法官员道德权威的认可，我国的刑事庭审更像是一个特殊的“教育”活动，被告人不仅是法律教化、道德教化的对象，也是教化（注：本文之所以采用“教化”一词主要基于以下三点理由：第一，“教化”一词为我国古语，非舶来之概念。据统计，“教化”一词在《十三经注疏》（815阮元刻本）中共出现125次。教为会意字，从攴。“攴”，篆体像以手持杖或执鞭。《说文》对“教”的解释是“上所施下所效也”。化，古字为“匕”，会意字，像二人相倒背之形，一正一反，以示变化。《说文》对“化”的解释是“化，教行也。教行于上，则化成于下。”这与我国刑事庭审的目的完全吻合。第二，中国古代的思想家、政论家们对于教化之事是极为重视的，汉儒董仲舒说：“圣人之道，不能独以威势成政，必有教化。”北周名臣苏绰曰：“民者冥也，智不自周，必待劝教，然后尽其力。”明儒梁潜说：“夫养民莫先于养贤，养贤莫大乎教化……教道明则贤士众，贤士众则治道得。”这些认识从不同角度说明了教化是一项重要的“治道”，不论实际政治的运作是什么形式，至少在认识上，教化被看作是最重要的。参见葛荃：《教化之道：传统中国的政治社会化路径析论》，《政治学研究》2008年第5期。第三，事实上，我国刑事审判活动不乏教化词语的表达，这比较明显地体现在少年司法活动中，少年司法必须要遵循“教育、感化、挽救”的原则，实际上这就是教化原则的体现。参见赵兴武、张定生：《发挥多方教化功能构建社会支持系统：南京江宁法院少年审判创出新路》，《人民法院报》2008年10月21日第1版。）的载体。在这种教化型庭审下，司法官员通过法庭审理活动，将法律价值、理念和规则以及其背后的道德价值等灌输给被告人、被害人以及其他民众，使得被告人能够认识到自己行为的“可谴责性”，促使被告人认罪悔过，主动承担责任，并通过这种“反面教育”方式教育其他公民自觉遵纪守法，最终使被告人和其他民众成为守法公民，从而维护社会秩序的稳定。
（二）我国刑事庭审的教化“四部曲”
教化型庭审下的被告人既是教化的对象，也是教化的载体。作为教化对象，被告人必须要配合国家司法机关完成庭审活动，主动展示自己的罪行，接受司法人员的教育，并认错悔过；作为教化载体，被告人要以自己的行为、语言、态度来展现犯罪的危害性，以“反面典型”教育旁听公民和其他群众从中吸取教训，遵纪守法。不管是作为教化对象，还是教化载体，被告人都必须要以合作的态度参与庭审。这在简易程序和被告人认罪案件处理程序中表现得最为明显。即使是按照普通程序审理的刑事案件，教化特色也非常显著。以普通程序为例，从法庭审理程序的进程来看，我国刑事庭审在绝大部分情形下遵循如下教化步骤：表态阶段——展示阶段——教育阶段——悔过阶段。
1.表态
当公诉人宣读完起诉书，法庭要求被告人对指控的犯罪事实进行陈述，事实上就是要求被告人对指控犯罪是否存在进行表态。此时，绝大多数被告人都会表示对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
2.展示
法庭调查则是被告人配合公诉人还原整个犯罪事实的展示阶段。在这个阶段，公诉人会首先通过讯问被告人，让被告人陈述犯罪的具体过程；然后再通过举证，来“补证”指控犯罪事实。为了起到良好的法庭教育效果，大多数的公诉人即使在被告人认罪的情形下依然会要求被告人亲自供述犯罪的手段、动机、目的等等。在被告人不认罪或否认部分事实的情况下，公诉人当然更加不会放弃讯问被告人的机会，从而可以通过讯问从被告人的口中引出犯罪事实或有利于控方的事实。鉴于被告人的口供除了能够佐证犯罪事实，而且是揭示认罪态度的重要渠道，公诉人通常会采取策略“迫使”或“诱使”被告人同其“合作”，以展示犯罪事实。在举证质证阶段，由于大多数被告人都没有辩护人的协助（注：据北京市学者的考察，北京律师人均办理刑事案件从1990年的2. 64件下降到2000年的0. 78件，律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护的比率不足10%。田文昌、陈瑞华：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版。），而且缺乏诸如对质诘问权等对抗性权利的实质保障，举证质证阶段往往成为没有对抗的控方单方面犯罪事实展示过程。
3.教育
法庭辩论则是公诉人以法律为基础，结合法理和情理对被告人以及其他公民进行教育的阶段。检察院的内部文件要求：“公诉意见不仅要揭露犯罪、证实犯罪，还要通过分析犯罪发生的原因，宣传法律知识。促使犯罪分子改过自新，教育其他公民引以为戒。”教化“犯罪分子”和其他公民的任务已经成为公诉意见的必要组成部分。实践中，公诉人发表公诉意见时通常会超出法律之外，对“犯罪分子”予以道德上的谴责。例如，在一起诈骗案件的法庭辩论阶段，公诉人说道：
“我们发现，在本案的被害人中，有从贵州来上海打工的罗某，也有借钱供孩子读书的顾某，他们的经济情况都比较拮据，希望到日本打工能够多赚点钱，但他们这种美好的、正常的愿望在被告人的犯罪行为的影响下，不仅没有成为现实，而且还会因此使原本已经拮据的经济状况雪上加霜。被告人的行为不仅侵犯了被害人的财产权，而且还对被害人今后的生活造成了非常不利的影响，面对辛苦积攒的积蓄付之东流，甚至背负上债务，他们只能从头再来。
综观被告人犯罪的根源，我们发现他是在这样两种心态的支配下实施犯罪，并且越走越远，以致于站在今天的被告席上。
首先，是一种不劳而获的心理。在这个城市中，有许多依靠自己的辛勤劳动创造财富，经营自己的生活的人们，不管他们的社会地位如何卑微，他们是值得人们尊重的。但被告人陈某却恰恰相反，他企图不劳而获，采用诈骗的手段，把别人辛勤创造的财富占为己有，这样的生活方式才是真正的卑微。
其次，是一种侥幸心理。在本案中，被告人陈某多次采用同样的手段骗取他人财物，屡屡得手，从一、二万到五、六万，最后敷衍搪塞。被告人在屡屡得手后天真的以为，最多也就是形成一种债务关系。但是，还是那句老话说的好，法网恢恢疏而不漏，法律作为社会良心最后的防线，今天的审判不会是一种偶然。
公诉人希望被告人能够从这次犯罪中吸取教训，并给跃跃欲试者一个警示。”
4.悔过
被告人最后陈述则是被告人的悔过阶段。经过讯问、举证和质证以及法庭辩论，该调查的应该都调查了，该辩护的也应该都辩护了。在控方占主导地位的法庭程序中，如果被告人对这次最后的说话机会再不好好把握，就没有机会向法庭表达其真诚悔过的决心了。恐怕没有哪一个被告人不知道真诚地悔过可以给他们带来一点量刑上的优惠。因此，实践中的最后陈述几乎完全演变成了最后忏悔。（P254-255）有的被告人最后陈述声情并茂，其对情感的冲击力非常之大，不仅表明教化被告人的成功，而且通过“现身说法”能够让民众受到教育。例如在轰动全国的马加爵一案中，马加爵的最后陈述令在场的许多旁听者落下了眼泪：
尊敬的审判长、审判员、陪审员!谢谢你们!我这个案件受害者太多了。其实我认为我自己的家里才是最大的受害者。我对不起他们啊!父母的养育之恩，我是再也报答不了了。（开始抽泣）还有三名受害者的家属，可怜天下父母心!每一个父母都是很疼爱自己的孩子的，他们三个受害者的家人，我也是很对不起他们!我知道社会上有很多人，在关心着我的事情。我对这些好心人，不知道说什么。对不起很多人啊!还有这个案件确实是很惨的，我的手段极其残忍，我也不想逃避责任。希望法院能够处以极刑。我也希望很多同龄人，能够从我的身上吸取教训，凡事看开点。其他的我就不知道说什么了（注：这段文字来自于中央电视台《中国法庭》节目中的《庭审直击马加爵》。笔者在看到这段录像时，也曾被其打动，而每次在课堂上播放这段录像时，班上有很多同学都表情凝重，眼圈发红，有的甚至落泪。）。
三、教化型庭审对刑事程序的影响
（一）教化型庭审以推定有罪而非以推定无罪为前提
教化型庭审的主要目的在于“教化”被告人，促使其认罪伏法，悔过自新，主动承担责任，其基本前提是将被告人假定为“罪犯”。否则，促使被告人认罪伏法、悔过自新也就无从谈起。但是，这并不等于说教化型庭审下的刑事诉讼无视案件事实真相。相反，教化型庭审取得预期教化效果的前提恰恰是提前准确地查获真正的“罪犯”。如果被告人是无辜的，他不仅无法通过庭审在内心获得教化，还会把庭审作为申明无辜的机会，在行动上积极地抵制教化（如保持沉默、翻供、拒不认罪、悔过）。因此，教化型庭审下的刑事诉讼就不得不把查明案件事实的任务向前推移，审前程序成为整个刑事诉讼查明案件事实真相的核心，并且承担着“筛选”教化对象的任务。
从法律规定来看，我国1979年《刑事诉讼法》第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于犯罪事实清楚、证据充分的，应当决定开庭审判；对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”这就是为我国学者所普遍诟病的“先定后审”。刑事庭审尚未开始，人民法院就必须要查清“犯罪事实”，否则就退回检察院补充侦查。法庭审理查明案件事实的功能在庭审前就已经完成，有罪才审，无罪退回，有罪推定色彩极为浓厚。
为了解决这一问题，1996年《刑事诉讼法》把审前的“实质审查”修改为“形式审查”，只要人民检察院在提起公诉的同时，向人民法院提交证人名单、证据目录和主要证据的复印件或照片，并且向有管辖权的人民法院起诉，那么人民法院就必须受理。但是，由于审前的侦查终结和提起公诉的证据标准并没有改变，是否确实构成犯罪在审理前基本上已经解决，只不过现在把关的主要责任在检察院而不是法院身上。
我国目前侦查终结、提起公诉和有罪认定的证据标准并不存在任何层次性，而是高度同一。只有在案件事实清楚、证据确实充分时，公安机关才能向人民检察院请求提起公诉；只有在案件事实清楚、证据确实充分时，人民检察院才能向人民法院提起公诉。如果人民检察院认为证据不足的，它可以把案件两次发回公安机关，要求其补充侦查，经过补充侦查后，达到标准就起诉，否则人民检察院将做出证据不足的不起诉决定。可见，同大多数法治国家只要求公诉时达到“定罪的极大可能性”标准不同（注：孙长永教授在比较法治国家公诉证据标准后认为：“法治国家的公诉证据标准有一个共同之处：比法院做出有罪判决时所要达到的证据标准要低。”孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版。），我国刑事起诉的标准与定罪标准没有任何差别，只有检察院完全确证犯罪嫌疑人有罪时，才能提起公诉。高规格的起诉标准减弱了庭审查明案件事实的负担，这为教化型庭审提供了事实基础。
从司法实践来看，认定被告人是否有罪的关键阶段甚至提前至逮捕阶段。虽然我国《刑事诉讼法》所规定的逮捕的证据标准是“有证据证明有犯罪事实”，而不是“犯罪事实清楚、证据确实充分”，相关的司法解释也没有要求达到定罪时的证据标准，但是由于错案追究制、公安、检察机关的内部考核机制和国家赔偿等制度的综合影响，我国逮捕的“现实标准”几乎与定罪标准没有多大差异，至少也要达到“八九不离十”的程度。鉴于我国高逮捕率的现实，事实上被告人是否构成犯罪，早在侦查批捕阶段就已经解决了。
（二）教化型庭审以被告人合作而不是对抗为主要特征
教化型庭审下的被告人是被假定为“罪犯”的被告人，庭审的主要功能不是查明犯罪事实，而是通过展现犯罪事实，促使被告人改过自新并教育其他公民遵纪守法。如果被告人在庭审过程中有权保持沉默，被告人对犯罪行为的认识、态度就无法通过外在的行为展现出来，即使被告人在内心里已经认罪、悔过，但是由于单纯的内在反省难以判断，所以被告人保持沉默的行为往往被视为消极抵制教化的外在表征，教化型庭审必然会采取各种措施促使被告人开口说话，公开认罪、悔过。保持沉默只是一种“温和的”抵制，如果被告人采取积极的行动否定自己的罪责，那么将会被视为一种“顽固不化”。这不仅会使庭审教化被告人的目的落空，也会使司法人员教化的正当性受到质疑，直接阻碍了教育普通公民目的的实现。为了防止出现积极抵抗的可能性，教化型庭审下的被告人不会获得诸如对质诘问权、传唤证人出庭作证权等权利的“实质保障”。
根据《刑事诉讼法》第93条的规定，犯罪嫌疑人在接受侦查人员的讯问时，有如实回答与本案有关的所有问题的义务。那么当犯罪嫌疑人的身份转变为被告人后，他是否还有如实回答讯问的义务呢？至少从中国目前的法律文本中是找不出这一规定的，那么是不是借此反推被告人在庭审上享有沉默权呢？每一个了解中国刑事司法实践的人都知道，被告人在接受审判时同样有如实回答讯问的义务。法官通常会在庭审开始的权利告知阶段顺带告知被告人如实回答的义务：“作为本案的被告人，你（们）除了享有上述权利以外，还有义务如实回答法庭组成人员、公诉人、辩护人对你提出的问题。”检察官对被告人进行讯问的第一句话通常都是：“被告人，今天法庭正式开庭审理你的案子，希望你实事求是地回答问题。”明确要求被告人遵守公诉人的要求通常是公诉人讯问被告人的第一个步骤，即强调被告人的“如实回答”义务。这是公诉人对被告人回答内容的质量要求，即“如实”。当然，是否“如实”的判断标准由公诉人掌握，其依据就是被告人在审前所作的供述，如果一致即为“属实”，否则即为“撒谎”。公诉人在讯问之前的义务告知会对被告人产生事实上的“心理强制”，让其放弃敌意，配合调查。
我国的刑事庭审不仅强调被告人如实回答问题的义务，以协助公诉方“生动地”展现控诉犯罪事实，而且通过剥夺被告人的基本诉讼权利防止积极对抗情形的出现。对质诘问权即是一例。被告人享有同不利证人对质并予以盘问的权利已是各个法治国家普遍确认的基本权利，也是众多国际性人权公约所确立的最低限度程序保障之一。以对质诘问权的实质内涵来看，所有做出不利于被告人陈述的人都是“证人”，它不仅包括我国法意义下的证人，也包括被害人、鉴定人、共同被告人等（注：林钰雄通过对欧洲人权公约及其判例的研究，得出以下结论：“只要法庭上呈现了刑事被告本人以外之人关于被告犯行的不利陈述，不论该陈述人是告诉人/被害人、共犯/共同被告或者其他偶然目击犯罪事实之人，……皆属刑事被告本人有权对其质问之‘不利证人’。”林钰雄：《刑事程序与国际人权》，元照出版有限公司2007年版。）。但是，从我国目前的法庭审理来看，即使上述证人、被害人、鉴定人和共同被告人在审前作出了不利于再审被告人的有罪陈述，被告人也没有权利强制要求他们出庭接受质证。实践中，上述证据几乎都是通过宣读书面证据的形式来展开调查的。甚至在有的情形下，公诉人还只是做出“摘要式宣读”或者“概括式解读”，被告人及其辩护人根本无法对真实性展开质证。大多数情况下，被告人及其辩护人只能对证据表示“没有异议”，整个法庭调查“一派和气”。
                                                                                                                              注释:
         HerbertL. Packer，Two Models of the Criminal Process，113 U. Pa. L. Rev. 1（1964）.
John Griffiths，Ideology in Criminal Procedure or A Third Model of the Criminal Procedure，79 Yale L. J. 359（1970）.
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陈瑞华.案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察[J].法学研究，2006，（4）                                                                                                                   出处:《法律科学》2011年第1期

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