（一）成就：优越于公力实施，与国外同类情况比较更为优秀
如果单纯从案件数量来看，迄今为止反垄断私人诉讼大约只有10件，与人们的理想目标肯定有着很大的差距，以至有人认为“这是最近几年法律实施中情况最糟糕的事件”。然而，客观公正评价反垄断法的实施效果不能只看数字统计，数字统计可能会造成片面的认识。反垄断法被誉为“经济宪法”，地位相当高。从各国的实施情况来看，案件数量普遍不多，但这丝毫没有危及其社会影响和评价。反垄断法有一个很大的特点就是制裁的严厉性。严厉的制裁对那些企图从事违法垄断行为的人将起到威慑作用。很多企业为了避免违反反垄断法因而遭受严厉的制裁，均非常自觉地制订了周密的守法计划（compliance program）。这实际上也客观地减少了反垄断案件的数量。
10件反垄断私人诉讼案件表面上看显得有些微不足道，但毕竟已经迈出了可喜的一步。如果我们再通过与反垄断执法机构的公力实施进行比较，同时穿越历史时空与其他国家反垄断法实施初期的同类情况进行比较，可以发现我国的反垄断私人诉讼在起步阶段给出的成绩单还是比较令人满意的。按照《反垄断法》和国务院的有关规定，负责公力实施的执法机构有国家发展与改革委员会（以下简称国家发改委）、国家工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）和商务部。其中，国家发改委负责依法查处价格垄断协议行为，国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断协议除外）等方面的工作，商务部负责经营者集中行为的反垄断审查工作。截至2009年12月，国家发改委和国家工商总局立案调查的反垄断案件是零，商务部禁止的经营者集中案件1起和附加限制性条件的案件5起。因此，即使从案件数量来看，我国反垄断私人诉讼的表现也明显优于反垄断执法机构的公力实施。从历史的角度来分析，我国反垄断私人诉讼的表现则更为优秀。很多国家在反垄断法实施初期，其私人诉讼并不多，有些国家甚至在很长一段时期内基本没有反垄断私人诉讼或者反垄断私人诉讼案件很少。例如，在美国《谢尓曼法》开始实施的第一个50年（1890-1940），只有175个私人诉讼案件，平均每年只有3.5件。2004年由欧盟委员会资助的一项研究报告中所统计的数据表明，从1962年至2004年8月，在所有25个欧盟成员国中，总共只有60个私人执行案件，平均每年不到1.5件。日本《关于禁止私人垄断和确保公正交易的法》（以下简称《禁止私人垄断法》）制定于1947年，但很长一段时间没有反垄断私人诉讼案件，1955-1964年间也只有2件。
（二）不足：案件类型单一、成功率不高、损害赔偿的象征性
我国反垄断私人诉讼虽然取得了一定的成就，但从案由、诉讼请求和处理结果来分析，不足之处非常明显。
第一，案件类型比较单一。这主要是指滥用市场支配地位的案件多，而垄断协议的案件太少。在以上10个案件中，有7件属于滥用市场支配地位，1件是垄断协议，另有2件是行政垄断。滥用市场支配地位的案件占到了案件总量的70%，比重很大。从理论上来说，任何违法垄断行为都可以成为私人诉讼的对象。在美国，横向固定价格（属于垄断协议的一种）是最频繁地被提起诉讼的对象，而我国目前只有1件。另外，私人还可以提起经营者集中诉讼，其比重约占5.8%，我国1件也没有。按照澳大利亚的经验，私人诉讼的对象或可能诉讼的对象涉及的基本上是本身违法行为（主要是《反垄断法》规定的垄断协议行为），还有少数涉及根据合理原则比较容易认定违法的滥用行为，如拒绝供应、联合抵制、歧视性供应以及广告和促销中的明显误导行为。
第二，我国反垄断私人诉讼的成功率不高。在这10个案件中，除1件尚未受理、1件刚受理、1件处理结果不详以外，另外7个案件，裁定不予受理的有1件，判决驳回起诉的有3件，撤诉的有3件，处理结果非常不理想，通过判决成功的案件是零。其中，在国家质检总局行政垄断案中，法院以“起诉超过期限”为由，书面裁定不予受理；在百度垄断案、盛大网络垄断案、北京网通垄断案中，法院判决驳回起诉的理由是：原告既未能举证证明被告具有市场支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据。相比有些国家的实践而言差距是非常明显的。例如，德国在2004-2005年间共有68个反垄断私人诉讼案件，56个案件根据德国法律判决，其中20个胜诉，36个败诉；其余12个案件根据欧盟竞争法判决，其中3个胜诉，9个败诉。在这68个案件中，有38个案件涉及损害赔偿诉讼，其中19个案件原告胜诉。澳大利亚在1975-1989年间共发生85起反垄断私人诉讼，胜诉45件，败诉40件。
第三，损害赔偿的象征性。在这10起反垄断私人诉讼中，除了百度垄断案中原告要求赔偿损失110.6万元以外，其余案件或者没有要求损害赔偿，或者损害赔偿的请求数额很低，仅是象征性提提而已，而且正式判决赔偿的案件为零。相比国外发生的反垄断私人诉讼，我国目前提起的反垄断私人诉讼中损害赔偿数额太小。例如，在超微公司（AMD）提起的反垄断诉讼中，英特尔公司（Intel）赔偿了12.5亿美元。在结瓦拉西斯传播公司（Valassis Communications）诉新闻集团的反垄断案中，原告索赔30亿美元，最后通过和解，新闻集团赔偿了5亿美元。
上述不足说明，在我国目前的法制环境下，反垄断私人诉讼的难度还相当大。究其原因，主要是法律条文的原则性太强、可操作性较差，另外也面临着诉讼地位劣势（相比垄断大企业而言）、举证困难，诉讼成本高等现实问题。如果不及时加以改进，势必会影响私人提起反垄断诉讼的积极性。为了进一步推进我国反垄断私人诉讼，必须借鉴国外的有益经验，同时结合我国实际情况完善相关制度，尤其应该针对反垄断私人诉讼的特殊性作出一些特殊的制度安排。
二、推进反垄断私人诉讼的三大模式：来自国外的经验
世界各国对待反垄断私人诉讼的态度有所不同。美国自始至终积极支持反垄断私人诉讼，并且独创三倍损害赔偿制度加以激励，笔者称之为“金钱激励模式”；欧盟及其成员国一开始忽视反垄断私人诉讼的价值和作用，但自20世纪90年代末期特别是21世纪以来态度发生了明显变化，现正在全面推进反垄断私人诉讼制度，笔者称之为“全面促进模式”；加拿大和日本等国在推进反垄断私人诉讼时态度非常谨慎，对反垄断私人诉讼进行了分类管理和控制，或者对反垄断私人诉讼附加了一些限制性条件，笔者称之为“有限开放模式”。
（一）金钱激励模式
美国采纳金钱激励模式是有其深刻历史背景的。1890年，当美国制定《谢尓曼法》时，议员们担心，由政府机构来负责反托拉斯法的执行，可能会因为其处事犹豫不决以致不会采取任何行动，所以鼓励私人诉讼被认为是至关重要的。当时，美国国会虽然赋予司法部执行反托拉斯法的权力，但并没有相应增加司法部的财政拨款。出于对司法部可能会因此不执行或很少执行反托拉斯法的担心，也必须鼓励这部新法律的私人诉讼。议员们还认为，从程序上说，私人原告相比政府机构的官员来说，他们更容易发现违法行为。经济上的损失使得私人原告会尽最大的努力提起诉讼。法案最初规定的是两倍损害赔偿，但参议员谢尓曼认为，即使对于成功的原告授予两倍的损害赔偿也是不够的，其结果会导致很少有人提起反托拉斯诉讼。法案最终通过时，规定了三倍损害赔偿制度以及授予诉讼费和合理的律师费。按照参议员豪尓（Hoar）的看法：“法律之所以这样规定，其目的在于使提起诉讼的人认为，他们的执行努力是值得付出的。”因此，我们可以说，《谢尔曼法》在规定私人诉讼制度时，其本身就包含了这样一个理念：鼓励受到损害的私人当事人提起反托拉斯诉讼。
美国最初规定反托拉斯私人诉讼制度的是《谢尓曼法》第7条。该条规定：“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。”这就是著名的三倍损害赔偿规则。后来，1914年的《克莱顿法》第4条对《谢尓曼法》第7条稍微作了修改，允许私人当事人对任何反托拉斯违法行为提出三倍损害赔偿诉讼，实际上已经取代《谢尓曼法》第7条成为私人诉讼制度的核心规范。现在，美国大多数州的反托拉斯立法也采纳了三倍损害赔偿制度。美国的三倍损害赔偿是强制性的，法院在裁决时不具有自由裁量权，即使法院认为被告的行为应该受到谴责但危害并不十分严重也不能授予单倍或低于三倍的多倍赔偿。从理论上来说，三倍损害赔偿制度极大地激励了原告提起反托拉斯诉讼。赔偿额越高，提起诉讼的可能性就越大。在实践中，美国也确实发生了大量的三倍损害赔偿私人诉讼，遥遥领先于世界其他国家，金钱激励效果非常明显。在美国，人们通常将寻求三倍损害赔偿的原告称之为“私人司法部长”（Private Attorney General）。
（二）全面促进模式
在欧盟及其成员国，长期以来竞争法的实施严重依赖欧盟委员会及成员国竞争执法机构，私人诉讼很不发达。从20世纪90年代末期开始，欧盟委员会意识到，竞争法的私人诉讼不仅可以实现矫正正义，而且具有威慑效果，还可以填补公力实施的缺口。于是，欧盟委员会的竞争委员在多种渠道表达了要推进欧盟竞争法私人诉讼的决心。在该委员会的建议下，欧盟理事会于2002年12月16日通过了第1/2003号条例（又称《现代化条例》）。该条例的主要目标之一是为更有效地促进欧盟竞争法的私人诉讼铺平道路。
为了进一步推进欧盟竞争法的私人诉讼，2005年12月19日，欧盟委员会公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》（GREEN PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules，以下简称《绿皮书》）。《绿皮书》明确指出了一个更为有效的损害赔偿诉讼中所存在的障碍，并对每一个障碍提供了各种供讨论的改革方案。在《绿皮书》的基础上，2008年4月2日，欧盟委员会公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》（WHITE PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules，以下简称《白皮书》）。《白皮书》的目的是使所有竞争违法行为的受害者可以获得有效的救济机制，其损失可以得到完全赔偿（full compensation）。《白皮书》就如何推进私人损害赔偿诉讼分原告资格、证据获得、国家竞争执法机构决定的约束力、过错标准、损害赔偿、传递抗辩、诉讼时效、诉讼成本、宽恕计划和损害赔偿的关系等9个方面提出了建议措施以及可供选择的政策。从《白皮书》的内容来看，欧盟似乎想走具有自己特点的私人诉讼道路，而不是完全照搬美国的制度。由于欧盟及其成员国的法律传统是采实际赔偿规则，因此借鉴美国的三倍损害赔偿规则来激励私人诉讼在欧盟行不通，哪怕是两倍损害赔偿也不允许。在缺少激励机制的情况下，欧盟为了鼓励私人提起反垄断诉讼，在扩大原告范围、减轻举证责任、增强诉讼机会、降低诉讼风险等方面想了很多办法，希望通过全面的改革措施为私人提起反垄断诉讼创造更多的便利条件。目前，欧盟委员会正在考虑何时采取适当的措施来贯彻实施《白皮书》的内容。
在欧盟成员国中，德国已经率先将欧盟全面促进反垄断私人诉讼的精神和想法付诸实施。第7次修订后的德国《反限制竞争法》已于2005年7月1日开始生效实施。此次修订的主要目的是为了与欧盟竞争法相协调，同时也为有效的私人诉讼铺平道路。该次修订引入了一些新的制度和规则，主要有扩大原告的范围、有限开放集体诉讼、竞争主管机构的决定对于法院有约束力、简化和强化损害赔偿责任、限制转递抗辩以及降低诉讼风险等6个方面。这些改革措施无疑增加了私人原告起诉的信心和决心。实际上，德国竞争法的私人诉讼案件在本次修订生效后已经出现了较大的增长。据德国联邦卡特尔局官员马库斯·兰格（Markus Lange）介绍，到2006年，德国私人损害赔偿案件上升到106件，2007年达到123件。
（三）有限开放模式
日本和加拿大至今没有完全开放反垄断私人诉讼。它们一方面认识到私人诉讼的重要性，另一方面基于美国的经验教训担心私人诉讼滥用的风险，因此采取了谨慎对待，逐步开放的策略。
日本《禁止私人垄断法》于1947年制定时就将私人反垄断诉讼的方式局限于损害赔偿诉讼，不允许私人提起禁令诉讼。即使是损害赔偿诉讼，该法也有两方面的重要限制：第一，可诉违法行为的有限性。按照《禁止私人垄断法》第25条的规定，应将垄断地位和企业合并等违法行为排除在损害赔偿诉讼范围之外。第二，损害赔偿诉讼的先决性。按照《禁止私人垄断法》第26条的规定，提起损害赔偿有一个先决条件，即公正交易委员会（JFTC）已经作出违法行为存在的决定，并且该决定必须是最终的结论性决定。这不仅限制了而且也延缓了私人损害赔偿诉讼的进程，导致私人当事人提起损害赔偿诉讼的案件非常少。2000年5月，日本修订了《禁止私人垄断法》，允许私人提起禁令诉讼。该法第24条规定，一个其利益受到或可能受到违反第8条第1款第5项或第19条规定的行为侵害的人，并且其因此遭受或可能遭受严重的损失，那么，该人有权要求侵害或可能侵害其利益的企业或行业协会暂停或防止该侵害行为的发生。该法修订以后，日本私人当事人提起禁令诉讼从此有了明确的法律依据，多了一条执行反垄断法的合法渠道。然而，私人当事人并不是对所有的反垄断违法行为都可以提起禁令诉讼。目前，禁令诉讼仅限于单个企业或行业协会实施的不公平交易行为一种违法行为。有研究报告认为，私人垄断化和不正当贸易限制行为是否可以适用禁令诉讼，应该等待私人禁令诉讼积累经验后再考察。
在加拿大，对于反竞争行为，法律先是不允许私人诉讼，这种状况一直延续到1976年。1976年《竞争法》将反竞争行为分为两类：一类为刑事犯罪行为，另一类为民事或者说可审查的行为（reviewable mat-ters）。该法禁止的刑事犯罪行为包括卡特尔行为（如固定价格和市场分割）、串通投标行为和歧视性或掠夺性定价行为、可审查的行为包括合并和市场支配地位滥用行为。按照该法第36条的规定，任何人因刑事犯罪行为遭受了损失，可以要求加害人赔偿实际损失以及调查费用和诉讼费用。对于可审查行为，由于其并不当然违法，而且还可能有利于竞争，因此应该交由加拿大竞争局执行，私人不能对这种行为启动诉讼程序。直至2002年6月的《竞争法修正案》生效后，私人诉讼的对象才扩大到部分可审查行为，目前仅限于拒绝交易、搭售、排他交易和市场限制四种可审查行为。为了防止私人诉讼的滥用，私人对于可审查行为只能寻求禁令救济，不能提起损害赔偿诉讼。为了防范战略诉讼和一些毫无意义的诉讼对于加拿大经济的损害，《竞争法》第103.1条对可审查行为还建立了一种特别的许可机制，试图在法庭正式受理和审理前就对一些私人诉讼进行过滤，以保护公共利益。这种许可机制主要由以下两方面的规定所组成：一是在向竞争法庭提出申请时，竞争局有相对优先的执行权，目的是为了防止私人诉讼与公力实施的冲突；二是建立了私人申请许可的标准，即竞争法庭在考虑是否同意申请时，要判断申请人的营业是否受到了《竞争法》第75条或第77条规定行为的直接和重大影响。“最近，加拿大议会中的产业委员会发布了一项报告，呼吁进一步扩大竞争法的私人诉讼，授权私人可以起诉市场支配地位滥用行为，允许私人当事人对于非刑事可审查行为也可以提起损害赔偿诉讼。报告还呼吁，小型企业的竞争法诉讼可以不适用通常的败者承担诉讼费的规则，目的是为了鼓励小型企业通过法庭寻求救济。这些建议如果实施将会极大促进私人发动这种竞争法诉讼程序……”
三、进一步推进我国反垄断私人诉讼：理念、模式与措施
为了进一步推进我国反垄断私人诉讼，首先要解决理念问题，扫清观念上的障碍；然后是选择何种模式、走什么样的道路问题；最后我们要落实具体的措施，以促进私人提起反垄断诉讼。
（一）树立反垄断私人诉讼优先理念，扫清观念障碍
《反垄断法》既规定了公力实施，也规定了私力实施，这种公私并重的二元执行体制符合当今世界的发展潮流。然而，与其他国家有所不同的是，我国的公力实施很不发达。除了商务部被动接受申请审查了一些经营者集中案件以外，另外两个重要的执法机构——国家发改委和国家工商总局——至今没有一件主动立案调查的案件，更不用说有查处的案件了。造成这种局面的原因很多，概而言之有三：第一，执法人员不足。无论是商务部还是国家发改委和国家工商总局，具体负责反垄断执法的反垄断局、价格监督检查司和反垄断与反不正当竞争执法局的人员编制都不多，与国外同类执法机构相比差距很大。例如，美国司法部反托拉斯司在2000年时工作人员中有343个律师和57个经济学家；德国联邦卡特尔局2009年工作人员有320人，其中一半是法律或经济学家；日本公正交易委员会2002年时职员数为607人，2008年达到795人。人员不足极大地限制了我国反垄断执法机构的执法活动。第二，执法能力有待提高。由于《反垄断法》制定的时间不长，机构的设置和人员的配备也是在最近才逐步到位，缺少执法经验，目前还处在向先进国家执法机构学习、取经以及强化执法能力的培养阶段。第三，忙于执法基础建设。由于《反垄断法》中有不少规定可操作性比较差，因此，为了将来更好地执法，我国的反垄断执法机构自《反垄断法》实施后一直忙于执法基础建设，正在抓紧制订《反垄断法》的相关配套规定。
公力实施的现状已经说明，我们在较长一段时间内不能对其寄予太高的希望，而应适时将重心转向私力实施。在实践中，虽然私人可以通过向执法机构举报以查处违法垄断行为，但效果并不明显。截至2009年5月，国家发改委共收到涉及价格垄断的投诉和举报近20件，主要集中在价格串通、滥用市场支配地位等方面；国家工商总局陆续收到数十起关于垄断行为的举报材料。但遗憾的是，国家发改委和国家工商总局对有关企业涉嫌垄断经营的举报，没有公开宣布一起进入反垄断执法调查程序。在这种情况下，树立反垄断私人诉讼优先理念，鼓励私人提起反垄断诉讼就显得非常必要了。事实上，在《反垄断法》的实施过程中，私人诉讼已经处于领先地位。通过私人诉讼，既可以使私人受害者获得赔偿，同时对执法机构也是一个很大的压力，督促执法机构尽快行动起来。然而，目前不少人仍将反垄断私人诉讼视为“洪水猛兽”，认为其会破坏正常的竞争秩序，浪费有限的执法资源。笔者认为，这种观念是片面的，它无限扩大了反垄断私人诉讼的副作用。根据国外的经验，只要制度设计得当，反垄断私人诉讼的副作用是可以控制的。现阶段，我国的反垄断私人诉讼不是多了而是少了。鼓励反垄断私人诉讼，牢固树立反垄断私人诉讼优先理念应该成为我们今后相当长一段时期工作的重点。
（二）采全面促进为主、适当金钱激励为辅的模式
为了进一步推进我国的反垄断私人诉讼，我们还应该认真思考模式的选择问题，因为不同的模式决定了不同的推进道路和具体措施。
日本和加拿大的“有限开放模式”虽然比较好地平衡了私人诉讼的优点和缺点，看起来比较理想，但该模式隐含了一个前提，即执法机构不仅是专业的，而且是敬业的，完全可以赖以保护公共利益，而直接赋予私人诉权可能被私人滥用从而损害公共利益。因此，该模式严重依赖执法机构的执法能力、执法积极性以及执法成效。而当出现执法机构能力有限、积极性不高或成效较差的情况时，该模式就失去了它固有的价值。实际上，日本和加拿大的实践已经证明了该模式的局限性。按照日本《禁止私人垄断法》的规定，在私人损害赔偿诉讼方面，必须有公正交易委员会的在先终局决定。如果公正交易委员会消极执行反垄断法或在执行反垄断法过程中采取非正式措施，那么对私人损害赔偿诉讼将会是沉重的打击。统计数据也表明，在20世纪90年代以前日本公正交易委员会所执行的案件非常少，在长达52年的时间内只有8件正式指控案件，与美国平均每年100件的指控事实相比，差距是显而易见的。因为公正交易委员会的能力非常弱，造成私人提起诉讼的机会就非常少，这是私人诉讼案件少的主要原因之一。鉴于该制度阻止了绝大部分私人当事人提起反垄断损害赔偿诉讼，因此有不少人建议对其进行根本性的改革，废除将公正交易委员会的审决作为损害赔偿诉讼的前置程序。加拿大《竞争法》经2002年修正后尽管将私人诉讼对象扩大到可审查行为，但由于规定了竞争局优先执法权以及竞争法庭的许可机制，导致实践中竞争法私人诉讼的增长仍然非常缓慢。据此，很多人认为，《竞争法》2002年的修正是相当保守的，建议对《竞争法》进行更深层次的修正。
美国的“金钱激励模式”之所以能有效推进反垄断私人诉讼，是因为美国有着强大和独立的司法系统，有一支能力、经验俱佳的法官队伍，这是最为关键的因素。如前所述，在美国《谢尓曼法》开始实施的第一个50年里反垄断私人诉讼案件并不多。对于这种情况，参议员乔治（George）在《谢尓曼法》辩论时就有所预见。他认为：“法案规定的私人诉讼权利将不是一个有效的执行方法，因为原告在诉讼过程中会面临一些障碍”，“私人当事人证明违法行为是很困难的”。1946年，美国联邦最高法院在毕格罗（Bigelow）案件中明确地表达了证明损害赔偿的规则，为私人诉讼清除了部分障碍，私人诉讼案件开始增多。20世纪60年代以后，随着一些程序规则的改变，特别是美国《联邦民事程序法》第23号规则确立了集体诉讼制度以及联邦上诉法院在一些判决中对于新的实质权利的承认或者说对于原告行使权利过程中诉讼负担的缓解，极大地鼓舞了私人提起反托拉斯诉讼，私人诉讼案件在20世纪60年代迅速得到增长。在1961年至1965年5年期间，私人诉讼案件一下子就蹿升至3 600件。随着私人诉讼案件数量的迅速增加，人们开始关注“金钱激励模式”的负面效果。“惩罚力度的提高固然激励了私人执行者，提高了诉讼的可能性，但会导致过度的威慑。”批评者同时还认为，三倍损害赔偿和合理律师费的威胁，再加上现代反托拉斯诉讼的巨额成本可能限制了公司从事有利于竞争的行为。受到三倍损害赔偿的激励，私人当事人还可能会过度执行反垄断法。除此之外，它还可能会被私人当事人滥用以实现敲诈和破坏竞争的目的。针对“金钱激励模式”的局限性，美国法院自20世纪70年代中期以来，非常注重通过发展“反托拉斯损害”（antitrustinjury）、“反托拉斯起诉资格”（antitrust standing）以及“反托拉斯关系远近”（antitrust remoteness）三大原则来确保私人提起正确的反托拉斯诉讼。法院的控制立竿见影，20世纪80年代以来，反托拉斯私人诉讼案件有所减少。
我国没有美国这样强大和独立的司法系统，也没有一支能力、经验俱佳的法官队伍，因此，单凭“金钱激励模式”显然不足以有效推进反垄断私人诉讼。然而，将日本、加拿大的“有限开放模式”移植到我国也不可行，因为该模式强调反垄断执法机构对私人诉讼的干预，对反垄断执法机构的能力、工作态度、工作成效要求很高。而目前我国的实际情况是，反垄断执法机构无论是能力还是工作成效均存在不少问题，让其干预私人诉讼等于限制或剥夺了私人当事人的正当诉讼权利，同时也不利于维护私人当事人的实体权利。我们可以设想一下，如果我国也像日本一样对反垄断私人诉讼设置前置程序，那么反垄断私人诉讼肯定不会实现零的突破。虽然《反垄断法》第50条对私人诉讼是否有前置程序并没有明确规定，但最高人民法院的态度是，因垄断行为提起民事诉讼的，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第108条和《反垄断法》规定的受理条件，人民法院应当依法直接受理，并依法审判。同时，按照《反垄断法》第50条的规定，我国对私人诉讼的对象并没有进行限制，一切垄断行为均可诉；诉讼方式既包括通常的损害赔偿救济，也包括国外的“禁令救济”——我国的法律用语是“停止侵害”。由此可见，无论是立法还是司法实践，“有限开放模式”在我国都没有其生存的土壤，而且目前实施“有限开放模式”的国家正在反思其做法，可能即将进行根本性的变革，“有限开放模式”的衰弱不可避免。
相比而言，欧盟及其成员国的“全面促进模式”更适合我国当下的情况。我国和欧盟面临着同样一个现实问题——“不发达的私人诉讼”，也面临着同样一个法律问题——“不确定的法律基础”。欧盟的经验告诉我们，要推进反垄断私人诉讼，必须克服一系列法律上的障碍，通过全面的改革为私人提起反垄断诉讼创造更多的便利条件。然而，我们也不能照搬欧盟模式。欧盟模式中的一个最大缺陷就是在损害赔偿制度上采纳实际赔偿（又称单倍赔偿）规则，不具有惩罚性。尽管大多数国家与欧盟一样没有引进美国的三倍赔偿制度或实行惩罚性赔偿，但实际赔偿规则适用的直接后果就是私人缺少提起反垄断诉讼的积极性，这是被许多国家的实践所证明了的。有学者认为，欧盟及其成员国反托拉斯私人诉讼的激励机制严重不足，其中最重要的原因也许在于它们仅将赔偿局限于恢复性赔偿，没有规定三倍赔偿或惩罚性赔偿。日本的学者也认为，日本缺少美国反托拉斯法所规定的三倍损害赔偿制度，也没有惩罚性赔偿制度，使得反托拉斯违法行为的受害人缺少金钱激励，从而不会积极提起损害赔偿诉讼。但是，我们也不能为了激励私人提起诉讼就直接引进三倍或惩罚性赔偿制度，因为三倍或惩罚性赔偿制度的局限性同样是不容忽视的。值得注意的是，欧盟委员会在《绿皮书》中规定的两倍损害赔偿改革方案以及德国垄断委员会在第7次修订德国《反限制竞争法》时曾经建议的两倍损害赔偿规则也许代表了未来的发展方向，我国可以考虑这种中间的改革路线。
（三）六大举措
我国反垄断私人诉讼虽然现状不佳，但毕竟已经迈出了可喜的一步，未来的发展空间还是很大的。实践给予的启示是，反垄断法有其特殊性，我们不应该照搬民法、民事诉讼法的一般原则和规定来处理私人提起的反垄断诉讼。展望未来，笔者认为应在以下六个方面作出适应性的制度安排。
1.规定间接购买者的起诉资格，扩大反垄断私人诉讼原告的范围。因垄断行为遭受损害的私人有些是直接购买者，但更多的是直接购买者以外的下游厂商或最终消费者，我们称之为间接购买者。虽然《反垄断法》第50条的规定并没有明确作为间接购买者的私人能否提起诉讼，但根据《民事诉讼法》第108条的规定，要求原告必须有“直接利害关系”，这会导致实践中间接购买者可能无法提起诉讼。有实务人士在分析我国反垄断诉讼原告资格时就指出，如果制造商之间进行了固定商品价格的行为，则批发商有权对制造商提起诉讼。但是，在产业链上的其他个体如最终消费者，尽管他们因非法行为而遭受了间接的损失，但因为他们与案件没有直接利害关系，也就无权提起诉讼。笔者认为，我国反垄断私人诉讼数量少与此有很大的关系。如果限制间接购买者的诉讼主体资格，无异于对大多数私人特别是消费者关上了反垄断诉讼的大门。美国联邦最高法院于1977年在伊利诺斯州砖公司诉伊利诺斯州案（Illinos Brick v. Illinos）中，判决只有直接购买者才可以提起联邦反托拉斯诉讼，这就是著名的“伊利诺斯砖块规则”（“Illinos Brick rule”）。但是，该规则并不受人欢迎，美国的一些大州如加利福尼亚、亚利桑那等州则采取了相反的行动，通过了所谓的“伊利诺斯砖块规则废除者”法令（“Illinos Brick Repealer”statutes）。根据法令的规定，间接购买者可以根据州法提起三倍损害赔偿诉讼。现在，美国超过35个州的法律允许间接购买者根据州法提起反垄断诉讼。第7次修订后的德国《反限制竞争法》第33（1）条规定，具有起诉资格的是一切受影响的人（affected persons）。所谓一切受影响的人，是指竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者。按照政府对法案的解释，间接购买者甚至是终端消费者均有权提出损害赔偿诉讼。日本最高法院也没有像美国一样限制间接购买者的诉讼资格，竞争者、直接购买者或间接购买者如终端消费者都可以提起诉讼。由此可见，世界主要国家在处理间接购买者诉讼资格问题上的做法渐趋一致，即允许间接购买者提起反垄断诉讼。《反垄断法》应对间接购买者的诉讼主体地位作出明确的规定。
2.在归责原则和举证责任方面作特殊的制度安排，增强反垄断私人诉讼成功的可能性。归责原则和举证责任是反垄断诉讼中私人原告必须面对的重要问题。不同的归责原则决定了诉讼的难易程度，而举证责任则直接关系到案件最后的成败。由于《反垄断法》对归责原则和举证责任问题没有作出规定，按照一般法理，目前的实践是按照民法和民事诉讼法的规则来进行操作的。也就是说，在归责原则方面，采过错责任；在举证责任方面，采“谁主张谁举证”。然而，私人当事人相对于垄断大企业而言无疑是一弱者，其起诉能力和证据的收集能力通常比较差，证明垄断企业有过错很困难。有些证据如市场份额、市场进入、市场竞争状况等，除非被告提供或公权力介入调查取证，私人当事人很难获得。因此，如果适用过错责任原则和实行“谁主张谁举证”规则，那么他们成功的可能性就微乎其微。我国法院判决驳回起诉的3起垄断案件，其主要原因就是原告既未能举证证明被告具有市场支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为。这充分说明按照民法和民事诉讼法的一般规则来处理对反垄断诉讼的影响是相当大的，也是造成我国反垄断私人诉讼成功率低的主要因素。在归责原则上，日本、韩国、美国等国都规定了无过错责任，如日本《禁止私人垄断法》第25条明确规定“事业者证明其无故意或过失的”，亦不能免除责任。对此，我们不妨借鉴。在举证责任方面，笔者主张实行“举证责任倒置”，“因为仅仅靠个人，没有任何法律手段，想要取得垄断公司的证据几乎是不可能完成的任务。过分苛刻地对起诉者要求证据，就会导致反垄断维权难以启动，或者难以有效开展的尴尬状况”。另外，如果可行的话，笔者还建议导入英美国家的“审前证据开示制度”。审前证据开示制度意味着强制性披露所有文件资料，每一方当事人都有权要求对方提供任何相关资料。这种制度设计可以使私人当事人相当容易地获得相关证据材料，从而极大地增加私人反垄断诉讼胜诉的机会。
3.规定私人集体诉讼制度或私人代表诉讼制度，促进更为全面的反垄断私人诉讼。私人诉讼不应该是少数人的事情，要鼓励广大受到违法垄断行为影响的一切人参与诉讼。只有这样，才能充分体现并发挥私人诉讼的优越性。承接此项功能和任务在有些国家如美国是通过集体诉讼制度来完成的，在有些国家如英国、澳大利亚则是通过私人代表诉讼制度来实现的。根据反垄断法提起集体诉讼可以达到以下两个目的：第一，大量的单个损害非常小的反托拉斯受害人可以借助于集体诉讼获得赔偿；第二，集体诉讼可以产生强有力的威慑效果，可以提高消费者的福利。20世纪60年代，美国通过规定集体诉讼制度，直接促进了私人反托拉斯诉讼的大量增加。现在，集体诉讼已经成为美国私人反托拉斯诉讼的重要组成部分，并发挥着积极的作用。从比例上看，反托拉斯集体诉讼占了整个私人反托拉斯诉讼的20%。英国竞争法规定了世界上独一无二的消费者代表诉讼制度，国务秘书指定的团体可以代表消费者起诉。英国政府在2001年7月颁布的白皮书——《生产力与企业：一个世界级的竞争制度》——中声称：“由指定团体代表消费者提起诉讼可以减少消费者的诉讼成本，并且可以创造更为简便的诉讼程序。”按照澳大利亚《1974年贸易行为法》第87条第1A款规定，澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）可以代表一个或更多的人，向法院申请命令救济。增加该条规定的主要理由是，“小企业没有时间、资源或法律专家从事长期的法律程序，由竞争和消费者委员会代表小企业针对重大的、有广泛影响的竞争法违法行为发动诉讼程序会处于更加有利的位置”。然而，《民事诉讼法》并没有规定集体诉讼制度，《中华人民共和国消费者权益保护法》也仅规定消费者协会可以支持受损害的消费者提起诉讼。因此，按照我国目前的规定，要使大多数人参与到反垄断私人诉讼中来是不可能的。为了全面促进我国反垄断私人诉讼，我们不妨借鉴美国的集团诉讼制度。王晓晔教授也指出，如果个人进行诉讼的话，代价太大，成本太高，在这种情况下，应当借鉴美国的做法，引入集团诉讼制度。另外，我国法律仅规定消费者协会支持消费者起诉是不够的，还应借鉴英国的做法，将其改造成具有中国特色的消费者反垄断代表诉讼。
4.规定双倍赔偿制度及计算方式，激励私人提起反垄断诉讼。其他国家的实践已经证明，如果仅仅规定实际损害赔偿规则，那么私人当事人提起诉讼的意愿一般不会太高。美国强制性的三倍损害赔偿制度在激励私人提起反垄断诉讼方面发挥了重要作用。但是，鉴于三倍损害赔偿制度的局限性，欧盟及德国曾建议采两倍损害赔偿制度。而《反垄断法》第50条对损害赔偿的性质没有明确规定，实践中一般按实际损害赔偿来处理。为了激励私人提起反垄断诉讼，我们不妨引入两倍损害赔偿制度。另外，有些国家虽然规定了惩罚性赔偿制度，但其反垄断私人诉讼的效果并不好，这是因为在这些国家损害赔偿的计算难度很大。原告要举证“遭受损失后的财务状况和如果没有遭受损失时的财务状况的差额”，而这种计算方式是非常复杂的。原告必须获得大量的经济和统计数据，需要计算假定的市场价格，这对于原告来说是非常困难的。我国反垄断私人诉讼的原告也面临着同样的问题，这也是为什么目前的反垄断私人诉讼仅提出象征性损害赔偿的主要原因。我们不妨借鉴德国的计算损害赔偿的简化规则，“当评估损失时，法院可以根据《民事程序法》第287条的规定，考虑以企业因违法行为所获得的那部分利润为基准来确定具体的赔偿金额”。我们还可以借鉴日本的弹性赔偿规则，“当损害是显而易见的，并且证明准确的赔偿额是非常困难之时，法院应该在考虑审判进程和所有证据的基础上确定一个合适的赔偿额”。
5.规定约束力规则，提高反垄断私人诉讼的信心和决心。我国目前的反垄断私人诉讼都是独立提起的。在国外，有很多反垄断私人诉讼是在反垄断执法机构调查处理后提起的，这种诉讼我们可称之为“后继诉讼”（follow-on action）。私人当事人选择后继诉讼可以享受到两大好处：第一，在不需要动用任何其他资源的情况下即可以证明违法行为存在；第二，可以从先前的案件中获得有关证据材料和文件资料。许多国家的立法为了鼓励后继诉讼，明确规定了竞争主管机构的处理决定对于后继反垄断诉讼案件具有法律约束力。例如，德国《反限制竞争法》第33（4）条明确规定，当原告根据《反限制竞争法》或《欧共体条约》第81条或第82条的规定提起损害赔偿诉讼时，一个竞争主管机构在其决定中所认定的违法事实对于法院具有约束力。英国《2002年企业法》第47A条规定，公平贸易办公室或竞争委员会对违法行为的决定对竞争上诉法庭具有约束力。按照我国目前的规定，反垄断执法机构认定的事实对法院是没有约束力的，这对鼓励后继诉讼在我国的开展是不利的。有些违法案件如秘密卡特尔案件中，由于取证和调查上的困难，私人诉讼往往无法独立进行。而执法机构凭借着其强大和广泛的调查权力，指控此类违法行为相对比较容易。此时，如果能建立私人诉讼充分利用执法机构已有成果的机制，无疑可以大大提高私人诉讼的信心和决心，同时也有利于增强反垄断法的威慑效果。特别是当我国反垄断执法机构在将来真正发挥作用后，约束力规则的效果就会逐渐显现出来，对于克服目前案件类型单一的局面将发挥重要的作用。
6.改造诉讼费规则，减轻反垄断私人诉讼的风险。按照我国法律的规定，诉讼费用中的律师费、调查费不管案件结果如何一般由当事人各自承担，而法院的案件受理费一般由败诉方承担。这种诉讼费用的支付方式对于那些受违法垄断行为影响的小公司和个人而言存在着极大的风险。他们担心，如果提起的损害赔偿数额较高，一旦败诉将承担高昂的诉讼费用。这可能严重妨碍私人当事人提起反垄断损害赔偿诉讼。为了鼓励私人当事人提起反垄断损害赔偿诉讼，必须对一般的诉讼费规则作出适当的改造，以降低反垄断私人诉讼的风险。这种改造，现在有两种模式可供参照。一种是美国的“单方诉讼费用规则”（one-way costs rule）。按照该规则规定，如果原告胜诉，可以要求被告赔偿其已经支付的诉讼费用；如果原告败诉，被告不能要求原告赔偿其已经支付的诉讼费用。毫无疑问，这种诉讼费规则对于原告非常有利，并将其诉讼风险降低到了最低程度。另一种是德国的“法院酌定诉讼费制度”。根据德国《反限制竞争法》第89a条的规定，如果原告能够证明目前的基于全部争议金额（full value in dispute）支付诉讼费用的方式将严重危及其经济地位，法院可以根据原告的经济状况对诉讼费用进行调整，决定按部分争议金额（a partof the value in dispute）支付法院的诉讼费用。同时，律师费也按照调整后的争议金额支付。原告如果败诉，也按照该比例支付对方的律师费和诉讼费；如果胜诉，则可以要求被告按全部争议金额支付诉讼费和律师费。该条规定由于可以缓解原告的诉讼费用风险，同时由法院根据每个案件的具体情况来决定是否适用该规则，可以最大限度降低被滥用的风险，因此对私人诉讼产生了积极影响。
注释:
参见《国内反垄断案第一被告：网通》，http：//news.stockstar.com/info/Darticle.aspx？ id=JL，20080917，00001366&columnid=2927，2010-02-03。
《反垄断法实施一年中国市场“零案例”》，http：//china.findlaw.cn/jingjifa/fldf/dongtai/12031892.html，2010-02-03。
See Clifford A. Jones，Private Enforcement of Antitrust Law，Oxford University Press，1999，p.79.
See Denis Waelbroeck，Donald Slater and Gil Even-Shoshan，Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules，p.1，http：//ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/comparative_report_clean_en.pdf，2006-05-10.
See Shingo Seryo，Private Enforcement and New Provisions for Damages and Injunctions in Japan，in Clifford A. Jones and Mitsuo Matsushita（eds.），Competition Policy in the Global Trading System，Kluwer Law International 2002，p.268，p.284.
参见王健：《反垄断法的私人执行——基本原理与外国法制》，法律出版社2008年版，第40-41页，第153、232页，第160-172页，第133页。
See Kent Roach and Michael J. Trebilcock，Private Enforcement of Competition Laws，Osgoode Hall Law Journal，Vol.34，1996，p.467，p.465.
参见[美]理查德·沃特斯、尼基·泰特：《英特尔12.5亿美元了结AMD反垄断诉讼》，http：//WWW.ftchinese.com/story/001029695/ce，2010-02-05。
参见舒可：《新闻集团支付5亿美元了结反垄断诉讼》，http：//w010w.com.cn/html/rule/01/20100203/167668.html，2010-02-05。
See Hedvig K S Schmidt，Civil Actions—Striking A Balance Between Public And Private Enforcement，Competition Law Insight，25November 2004，p.1.
See Donald I. Baker，Revisiting History—What Have We Learned About Private Antitrust Enforcement That We Would Recommend To Others？ 16 Loy. Consumer L. Rev. 2004，p.383.
See Paul S. Ferber，Antitrust Symposium：The Effectiveness of The Private Treble Damages Action as an Antitrust Enforcement Mechanism，8 Sw. U. L. Rev. 1976，p.507.
See David Klingsberg，Balancing the Benefits and Detriments of Private Antitrust Enforcement：Detrebling，Antitrust Injury，Standing，and Other Proposed Solutions，Cardozo Law Review，Vol.9，1987-1988，p.1215，p.1215，p.1218.
Clifford A. Jones and Mitsuo Matsushita，Competition Policy in the Global Trading System，Kluwer Law International 2002，p.213.
See William E. Kovacic，Private Participation in the Enforcement of Public Competition Laws，http：//WWW.ftc.gov/speeches/other/030514biicl.htm，2006-07-13.
See Joseph P. Bauer，Multiple Enforcers and Multiple Remedies：Reflections on the Manifold Means of Enforcing the AntitrustLaws：Too Much，Too Little，or Just Right，16 Loy. Consumer L. Rev. 2004，p.311.
See Ian M. Catlett，The New EC Competition Policy：Is Private Enforcement Appropriate For The Banking Sector，Journal of International Banking Law and Regulation，Vol. 20（7），2005，p.308.
See http：//ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/whitepaper_en.pdf，2006-02-06。
See Klaus-Jurgen Michaeli，Private enforcement of competition rules：Germany，http：//WWW.twobirds.com/english/publications/articles/Private_enforcement_of_competition_rules_Germany.cfm，2006-06-05。
马库斯·兰格在第六届竞争法与竞争政策国际研讨会（2009年7月，北京）作题为《德国人视野中的反垄断法私人执行》时所介绍的数据。
参见刘宁元：《中外反垄断法实施体制研究》，北京大学出版社2005年版，第54页。
See How is the Bundeskartellamt organised？ http：//WWW.bundeskartellamt.de/wEnglisch/GeneralInformation/GeneralInformation_4.php，2010-04-11。
See Staff and Budget （FY1995-2008），http：//WWW.jftc.go.jp/e-page/reports/statistics/staff_budget.html，2010-04-11。
参见王毕强：《反垄断三部门总结一年执法数条新政出台在即》，http：//WWW.eeo.com.cn/eeo/jjgcb/2009/05/18/137747.shtml，2010-02-07。
See Makoto Murayama，Private Enforcement of Antitrust Law in Japan，in Clifford A. Jones and Mitsuo Matsushita （eds.），Competition Policy in the Global Trading System，Kluwer Law International 2002，pp.245-248.
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See Arthur D. Austin，Negative effects of treble damage actions：reflections on the new antitrust strategy，27 Duke Law Journal，1978，p.1353.
参见《最高法：受害人提起反垄断诉讼法院可直接受理》，http：//news.xinhuanet.com/legal/2008-09/08/content_9848400.htm，2008-09-15。
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See James D. Fry，Struggling to Teethe：Japan’s Antitrust Enforcement Regime，Law & Policy in International Business，Vol. 32，2000-2001，p.852.
参见宁宣凤：《反垄断诉讼在中国》，http：//WWW.kingandwood.com/files/20091016/File/a/cn-2009-3-1-NXF.pdf，2010-02-09。
参见[美]E.吉尔霍恩、W.E.科瓦西克：《反垄断法律与经济》，王晓晔注，中国人民大学出版社2001年版，第467页。
See Kevin J.O’Connor，Is the Illinois Brick Wall Crumbling，15 Antitrust，Summer 2001，p.35
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See Donncadh Woods，The Growth of Private Rights of Action Outside the U.S.：Private Enforcement of Antitrust Rules？Modernization of the EU Rules and the Road Ahead，16 Loy. Consumer L. Rev. 2004，p.437.
See Clifford A. Jones，Exporting Antitrust Courtrooms to the World：Private Enforcement in a Global Market，p.427，http：//WWW.luc.edu/law/academics/special/center/antitrust/symposium/jones.pdf，2006-07-11.
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参见袁定波：《反垄断民事诉讼将成法院新审判领域专家：引入集团诉讼》，《法制日报》2008年10月28日。
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