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标题: 逮捕审查制度的中国模式及其改革（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 15:53
标题: 逮捕审查制度的中国模式及其改革（上）
刘计划  中国人民大学法学院  副教授
   一、引　言
人身自由是生命权之外最为重要的基本权利，是公民从事政治、经济、社会活动的前提。人身自由的最大威胁来自于国家专门机关的犯罪追诉，一个人一旦遭受犯罪指控，人身自由即处于被限制与被剥夺的危险之中。保护人身自由是宪法和法律的一项重要功能。我国宪法第３７条第１款规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，同时第２款规定“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕”。刑事诉讼法进一步确立了公安机关享有先行拘留权但逮捕必须报请检察院审查批准，以及检察院对直接受理的案件自行作出拘留、逮捕决定的体制。由此形成了“侦查中由人民检察院批准、决定逮捕”与“审判中由法院决定逮捕”的双轨制逮捕审查模式。
大约自１９９８年始，针对“侦查中由人民检察院批准、决定逮捕”的中国模式，相继有学者提出实行逮捕司法化改革即法院统一审查逮捕，主张将检察院行使的批准、决定逮捕权转移给法院，公诉案件由检察院向法院提出逮捕申请，由法院裁定是否逮捕，并赋予控辩双方上诉权。十余年来，有关逮捕决定权的归属，刑事诉讼法学界和检察理论界进行了激烈的争论。
在２０世纪９０年代末，逮捕决定权归属问题引发争论并非偶然，它是伴随着我国逐步融入国际社会、修改宪法以及刑事诉讼程序法治化的进程，所引出的法律改革话题。从外部来看，１９９８年我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，其中第９条规定了未决羁押司法审查原则。从内部来看，它是在我国１９９６年刑事诉讼法修改确立控辩式庭审模式以及１９９７年党的十五大提出司法改革的背景下，深化刑事程序改革促进司法公正的内在要求。同时，也成为１９９９年“法治”入宪与２００４年“人权”入宪的先导。这两次修宪，前者要求限制政府权力，是手段；而后者则明确提出尊重和保障人权，是目的；二者是一体两面的关系。在此背景下，作为追诉权力和公民自由调节器的刑事诉讼法应当规定科学合理的拘留与逮捕制度，以妥善处理惩罚犯罪与保障人权之间的关系。因此，改革逮捕审查制度是贯彻宪法修改精神的必然要求。谁有权作出逮捕决定？应当通过什么程序作出决定？逮捕要件特别是必要性要件如何判断？在审查程序中，犯罪嫌疑人有无自行辩护的机会？有无获得律师帮助的权利？对逮捕决定，能否向更高级别的机构寻求司法救济？这些关涉法治和人权的疑问，是无法回避而需要认真回答的。
２００９年国务院新闻办公室发布了《国家人权行动计划（２００９－２０１０年）》（以下简称《人权计划》），这是“国家尊重和保障人权”入宪后，我国政府制定的第一个保障人权的阶段性、纲领性文件。《人权计划》的出台表明，在实行依法治国和保障人权的宪法精神指引下，全面保障人权成为一项国家战略。《人权计划》第二部分“公民权利与政治权利保障”前两项内容分别为“人身权利”和“被羁押者的权利”，是对当前刑事司法实践要求的积极回应。近几年来，看守所被羁押人员非正常死亡事件频发，造成了恶劣的社会影响，损害了司法的公信力和国家的人权事业。为了解决羁押场所管理中的问题，公安部监所管理局在全国范围内加强了对看守所的规范管理。在全社会普遍关注看守所内部管理与被羁押人权利保障问题的同时，更需要检讨现行逮捕体制，推进逮捕制度的改革和完善，加强对公民人身自由的程序保障，以解决过度适用逮捕导致的普遍羁押。虽然最高人民检察院已经意识到逮捕审查程序存在缺陷，并推出了一些改革举措，如实行职务犯罪案件逮捕决定权上提一级，审查逮捕“原则上讯问犯罪嫌疑人”等。但是，这些改革并非解决未决羁押相关问题的根本之策。本文将运用定量分析和定性分析等方法，探讨“侦查中由人民检察院批准、决定逮捕”模式的局限与弊端，论证法院统一审查逮捕模式的正当性和可行性，为我国逮捕审查制度的改革提供理论支持。
二、我国检察机关适用逮捕的定量分析
逮捕虽然具有保障刑事诉讼顺利进行的功能，但作为对尚未被认定有罪的人剥夺人身自由的强制措施，法律对其适用条件作了严格限定。刑诉法第７９条第１款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”。该款规定了适用逮捕的三项要件，即证据要件、刑罚要件和必要性要件。首先，证据要件是首位的，没有犯罪事实或者没有证据证明犯罪为某人实施，当然不能逮捕。其次，之所以规定“可能判处徒刑以上刑罚”这一刑罚要件，是因为逮捕以剥夺自由为实质，与徒刑无异，必须符合比例原则，即逮捕的适用应与涉嫌犯罪的性质、严重程度相称。最后，之所以规定必要性要件，是因为未经法院确定有罪，被指控者在法律上还不是罪犯，故逮捕只有在不得已时才能采取，以存在现实的“社会危险性”为前提。
我国检察机关批准、决定逮捕模式是否需要改革，应在考察检察机关适用逮捕质量的基础上作出判断，而检验逮捕质量应根据法定要件对逮捕适用数据进行定量分析。本文将从不同方面分析逮捕数据，所有数据均来源于《中国法律年鉴》。由于《中国法律年鉴》中的相关数据存在缺失，法院系统和检察系统并未公布更为详细的年度数据，因此，本文仅能进行有限的数据分析。
（一）检察机关逮捕人数与法院审理刑事案件判决生效人数的比较

表１显示，２００２—２００９年间，全国检察机关共批准、决定逮捕７０２４２００人，全国法院审理刑事案件被告人判决生效６８９６５７１人，逮捕人数超过判决人数，二者之比为１０１．８５％。由于生效判决中包括自诉案件、公诉案件被告人未被逮捕或被判无罪等情形，因此，全国检察机关批准、决定逮捕人数与公诉案件被判有罪人数之比还要高于１０１．８５％。由此可知，就公诉案件而言，检察机关批准、决定逮捕的人数超过了法院判决有罪的人数。
在２００２—２００９年８年间，有６个年度检察机关逮捕人数超过了法院审理刑事案件判决生效人数，其中２００２年比例最高，超出１０％以上；仅有两个年度即２００８年、２００９年比例略低，但也分别达到了９６．１８％、９６．０４％，差额分别为３８４９６人、３９５０８人。如前述，全国法院审理刑事案件被告人判决生效人数中还包括自诉案件被告人、公诉案件被告人未被逮捕或被判无罪等情形。遗憾的是，《中国法律年鉴》中仅有２００２年自诉案件的数据，即全国法院收案４２８６３件，审结４２７２６件。而假设２００８年、２００９年自诉案件数与２００２年持平的话，在仅排除自诉案件后，这两年检察机关批准、决定逮捕的人数同样超过了公诉案件判决生效人数。
对于“公诉案件逮捕人数超过法院判决有罪人数”这一事实，实务中有这样一种解释，即这是由于法、检系统各自的年度收案、结案的统计起止时间不同以及案件流程存在时间差造成的。但无法否认的是，法院每年生效的判决中也包括上一年旧存案件；再者，单一年度可能存在这种差异，但如果连续８年的数据乃至８年数据的总和都是如此，就足以证明这种解释并无说服力。
对于检察机关批准、决定逮捕的人数超过法院判决有罪人数甚至超过法院审理刑事案件被告人判决生效人数这一事实，更符合实际的原因是，检察机关一直以“捕得准”、“诉得出”、“判得下”来掌握逮捕标准。在检察机关看来，“有证据证明有犯罪事实”即可逮捕，逮捕不过是法院定罪的“预演”。检察机关也在以有罪判决率来衡量逮捕质量，即只要被逮捕的人被法院判决有罪，那么批准、决定逮捕就不存在错误。一则新闻报道这样宣传：某省一名区检察院侦查监督科副科长１０年间“办理各类刑事批捕案件１０００多件至今没有出现错案”。所谓“没有出现错案”，无非是指没有出现无罪判决。而该检察官正是凭着如此“业绩”被评为“省检察机关侦查监督办案能手”、“第一届全国侦查监督优秀检察官”、“第二届全国侦查监督业务竞赛优胜者”。这无疑也在承认存在逮捕后判决无罪的情形，否则，全国检察机关侦查监督部门的所有检察官都应被评为“办案能手”、“侦查监督优秀检察官”。
由“检察机关批准、决定逮捕的人数超过法院审理刑事案件判决生效人数”这一事实，可得出逮捕被普遍适用乃至被滥用的结论。检察机关逮捕人数超出法院生效判决人数的背后，还存在捕后撤案、捕后未诉以及撤回公诉等几种情形。遗憾的是，最高人民检察院并未公布这些数据。有人认为，被告人如果被判有罪则不存在错误逮捕；即便被告人最后被法院判无罪或者捕后撤案、捕后未诉以及撤回公诉，也不等于逮捕质量有缺陷。只要审查过程中依据事实、证据和法律作出决定，不能因为在审判中的结果而追溯评价检察机关审查逮捕阶段的工作。这种为普遍逮捕进行的辩护经不起推敲，因为法定逮捕条件并非只有“证据要件”一项，这种过分强调追诉利益的倾向与慎用逮捕保障人权的宪法精神无疑是不符的。
（二）检察机关逮捕人数与法院生效判决适用刑罚情况的比较
检验检察机关适用逮捕的质量，可以通过比较检察机关批准、决定逮捕人数与法院审理刑事案件生效判决适用徒刑、自由刑的人数来进行。这是因为，刑事诉讼法规定了“徒刑以上刑罚”作为逮捕的“刑罚要件”，而自由刑是检验比例原则的直接指标。
１．根据逮捕刑罚要件的分析
表２显示，２００２—２００９年间，全国检察机关逮捕７０２４２００人，法院生效判决中判处徒刑（实刑）以上刑罚４４６６７５９人，后者仅为前者的６３．５９％。考虑到存在以下两种情形：一是自诉案件被告人被判处有期徒刑（实刑），二是公诉案件被告人被判处徒刑（实刑）及以上刑罚但未被逮捕，因此，仅就公诉案件而言，被逮捕人中被判处徒刑（实刑）以上刑罚的比例还要低于６３．５９％。
表２还显示，２００２—２００９年，总共２５５７４４１人被检察机关批准或者决定逮捕，但未获徒刑（实刑）以上刑罚，占被逮捕人的近４成。这些人要么被判处管制、拘役、罚金、剥夺政治权利、没收财产和有期徒刑宣告缓刑，要么免予刑事处罚或者不构成犯罪，但都被检察机关批准或者决定逮捕。这些数据表明，检察机关对于“徒刑以上刑罚”这一逮捕要件的判断和掌握十分宽松，不符合比例原则。再者，即便有６成被逮捕的人被判处徒刑（实刑）以上刑罚，但其中仍有部分人被侵犯了人身自由，因为所判徒刑（实刑）的刑期短于其捕后被羁押的时间。

２．根据自由刑（实刑）以上刑罚人数的分析
法院判决适用的刑罚中，自由刑包括拘役、有期徒刑、无期徒刑。表２显示，在２００２—２００９年间，法院生效判决中判处自由刑（实刑）以上刑罚的被告人４９６１１４１人，全国检察机关共批准、决定逮捕７０２４２００人，二者之比仅为７０．６３％。考虑到判处自由刑的情形中包括以下两种，一是自诉案件被告人被判处自由刑；二是公诉案件被告人被判处自由刑以上刑罚但未被逮捕。排除上述两种情形，可以得出以下结论：被检察机关批准、决定逮捕的人中，被法院判处自由刑（实刑）以上刑罚的比例低于７０．６３％。
此外，实践中存在以下两种情形：一是公诉案件被告人被判处自由刑，但刑期短于判决生效前已羁押的时间；二是公诉案件被告人因之前被检察机关批准、决定逮捕，而失去被判徒刑或者拘役并宣告缓刑以及被判处更轻刑罚的机会。由此可以得出如下结论：第一，公诉案件被告人应当被判处自由刑（实刑）的比例更低；第二，公诉案件被告人被判处自由刑（实刑）以上刑罚，但刑期长于未决羁押时间的比例也会更低。
另考虑到，有些公诉案件被告人曾被逮捕，但被判拘役，未决羁押的时间虽可折抵刑期，但拘役执行期间罪犯可以回家，因此其对公民生活的影响与完全剥夺人身自由的逮捕相比要小。
综上，可以得出如下结论：被检察机关批准、决定逮捕的人中，真正符合“捕当其罪（刑）”的比例要低于７成。
为减少逮捕的适用，早在１９７９年１２月１７日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布了《关于执行刑法、刑事诉讼法中几个问题的联合通知》，其中第２项明确指出：“按照刑法的有关规定，对判处管制、拘役、罚金、剥夺政治权利、没收财产和有期徒刑宣告缓刑的公诉案件，是否要经人民检察院批准逮捕和提起公诉的问题。根据刑事诉讼法第４０条规定的精神，对可能判处上述刑罚的人犯，不应逮捕。这类案件在公安机关侦查终结后，移送人民检察院审查起诉，由人民检察院提起公诉，人民法院依法判处。”而表２显示，在２００２—２００９年间，公诉案件被逮捕的被告人中未被判处自由刑（实刑）以上刑罚的比例为２９．３７％，即２０６３０５９人、平均每年超过２５７８８２人，其罪行未达到判处自由刑（实刑）的严重程度而被适用逮捕由此遭受未决羁押。这无疑和该通知的精神背道而驰，与保障人身自由的宪法精神不符。３成被逮捕人论罪不该判处剥夺自由的刑罚，却遭受了长时间的未决羁押，这构成了对公民人身自由的实质侵犯，构成逮捕权的不当行使，而且这些人并不在国家赔偿的范围之内。
表５表明，检察机关提起公诉的被告人多于法院判决的人数。在３成被检察机关批准、决定逮捕但未被判处自由刑以上刑罚的被指控者中，并不都是有罪判决，还存在撤案、不起诉以及撤诉等情形，然而他们同样不能获得国家赔偿和其他救济。
（三）检察机关逮捕人数与提起公诉人数的比较
逮捕的第三个要件是“必要性要件”，即具有社会危险性。所谓“社会危险性”，是指对犯罪嫌疑人、被告人如果采取取保候审、监视居住等非羁押措施，尚不足以防止其逃跑、打击报复报案人、控告人或者又犯罪等。相较于前两个要件，必要性要件更为重要，因为仅具备前两个要件（充分性要件）而不具备该要件是不能逮捕的。检察机关在实践中是如何掌握这一要件的呢？表３显示，在１９９０—２００９年，全国检察机关共批准、决定逮捕１４５７９９３４人，提起公诉１５５５０８８３人，捕诉率为９３．７６％。表４表明，仅就刑事犯罪案件来说，上述２０年间共逮捕犯罪嫌疑人１４１４８０４８人，提起公诉１４９１７１０９人，捕诉率高达９４．８４％，高于同期职务犯罪案件的捕诉率６８．１６％。这意味着刑事犯罪案件嫌疑人相对于职务犯罪案件嫌疑人，获得取保候审更为困难。而上述捕诉率是在《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）规定“应当逮捕但患有严重疾病”、“应当逮捕但正在怀孕或者哺乳自己婴儿”等情形不得逮捕的情况下达到的，如果没有这些限制，捕诉率还会更高。

由表３、表４可以得出如下结论：公诉案件被告人几乎都被逮捕以羁押待审，适用逮捕成为检察机关提起公诉时的常态。这和在现代各国，单就等候审讯或审判的强制措施而言，剥夺人身自由只是一种例外，即使是已经被逮捕的嫌疑人也往往能够附条件地被释放，在基本自由的状态下等候审判和准备辩护，形成了巨大反差。如在前西德各州，２０００年受到审前羁押者约占刑事法院判决人数的４％，若不考虑违警罪，被审前羁押的嫌疑人比例约为６％。
在我国刑事诉讼中，逮捕后公诉成为常态，进一步印证了检察机关审查逮捕标准的单一化，即“构罪即捕”：检察机关认为有证据证明犯罪嫌疑人构成犯罪就批准或者决定批捕。正是因为检察机关以“捕得准”、“诉得出”、“判得下”为标准，才导致捕诉率如此之高。这不禁让人产生疑问：检察机关是如何审查逮捕必要性要件的，是怎样判断“社会危险性”的？批准、决定逮捕每一名犯罪嫌疑人，都是基于何种危险性？难道９４．８４％被提起公诉的刑事犯罪案件嫌疑人都具有社会危险性，都需要逮捕而羁押待审？显然，检察机关以抽象的危险性代替了具体的、客观的危险性，放弃了逮捕必要性要件的实质性审查。
（四）小结
我国刑事诉讼法第１２条虽不是完整意义上的无罪推定原则，但犯罪嫌疑人因尚未被确定有罪，原则上应享有人身自由，正如《公民权利和政治权利国际公约》第９条所规定的“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”然而，１９９０—２００９年间，９４．８４％被公诉的刑事犯罪被告人被检察机关批准逮捕，适用逮捕率如此之高，且被逮捕人数超出法院生效判决的人数，无疑与我国诉讼原则相悖，与国际公约精神不符。
逮捕是程序性措施，而检察机关适用逮捕时出现了实体化倾向，即将逮捕与定罪挂钩。于是，法定的逮捕三要件被检察机关简化为一要件，即“有证据证明有犯罪事实”。被逮捕的人中仅有６成被判处徒刑（实刑）以上刑罚，７成被判处拘役（实刑）以上刑罚，３成多的被告人不需坐牢而被逮捕。这表明，对检察机关而言，嫌疑人将来判处什么刑罚并不重要。而９４．８４％的被提起公诉的刑事犯罪被告人被逮捕表明，在检察机关看来，只要有证据证明某人犯了罪，就具有社会危险性，从而有逮捕的必要。检察机关审查逮捕时，仅仅关注犯罪的认定，至于嫌疑人是否可能判处徒刑以上刑罚以及是否有证据确信嫌疑人会逃跑、威胁证人、再犯罪，这两项要件的审查被搁置，只要认为案件“捕得准”、“诉得出”、“判得下”，就符合逮捕条件，这是典型的实体法思维而非程序法思维。在这种思维方式下审查逮捕，不符合逮捕作为程序措施的性质及法定要件。检察机关仅将被逮捕的人被判处管制、拘役、缓刑以及免予刑事处罚作为逮捕质量不高进行评价，以符合证据要件来自我辩护，而不承担任何法律责任，表现出对公民人身自由的漠视态度。在此情况下，“国家尊重和保障人权”的宪法理念无以充分体现与落实。
逮捕给被羁押者造成重大影响，不仅要遭受因羁押带来的自由剥夺、健康损害、精神煎熬、亲情疏离、名誉贬损、经济损失等诸多不利后果和利益丧失，还导致失学、失去工作、家庭解体、人际关系恶化以及回归社会的巨大困难。由于看守所隶属于公安机关，还易遭受刑讯及变相刑讯。而普遍逮捕还致看守所人满为患，既易交叉感染，又因监管不力而造成在押人员非正常死亡事件频发。普遍逮捕还需要国家巨额的财政支出，造成人力、物力、财力的巨大糜费。
逮捕适用普遍化还造成刑事诉讼“下游”生态恶化，由于检察机关实行逮捕考核机制等多种因素，导致逮捕“绑架”了整个刑事司法体制的运行。第一，检察机关提起公诉及法院一审、二审都要迁就逮捕。检察机关之所以批准、决定逮捕，表明其认为案件“捕得准”，能够“诉得出”、“判得下”。因此，逮捕了就要起诉，否则影响考核，就是错捕。被告人被起诉后，法院必须定罪，除非有明确的证据证明被告人无罪，否则检察机关不会“答应”；或者在证据不足时，检察机关主动、有时在法院建议下滥行撤回公诉，在作出不起诉决定或者取保候审后不了了之，以规避无罪判决与国家赔偿义务。第二，导致各种刑事证据规则无法发挥作用。因为一经批准、决定逮捕，就意味着检察机关提前作出了有罪认定，这导致证人出庭作证、非法证据排除等各种证据规则无法发挥作用，因为实施这些证据规则都可能导致无罪判决。第三，影响法院的量刑，包括刑罚的种类与执行方式，导致本不必判处自由刑的判处自由刑，本可适用缓刑的判处实刑。第四，导致以捕代侦，犯罪嫌疑人的当事人地位受损，沦为侦查的工具。由于实行羁押性、强制性讯问，且律师无在场权，讯问全程同步录音录像机制形同虚设，被指控者遭受刑讯后，难以证明刑讯的存在。第五，导致辩护律师进行的无罪辩护很难获得成功。无罪判决不仅导致检察机关形象受损，而且因错误逮捕还产生赔偿义务，这就使得法院在检察机关的压力下难以作出无罪判决。因此，只有降低逮捕率，减少逮捕的适用，才能给法院带来宽松的审判环境，为依法作出无罪判决和公正量刑提供应有的空间，才能保证现代刑事证据规则在中国的确立和实施，也才能为律师辩护松绑。
三、逮捕为何被普遍适用
（一）检察机关审查逮捕的实体标准限制了取保候审的适用
除了逮捕之外，刑事诉讼法还规定了取保候审、监视居住这两种非羁押性强制措施，它们同样具有保障刑事诉讼顺利进行的功能。同时，二者虽为强制措施，但实际上是作为逮捕的替代措施来规定的，具有避免羁押、保护自由的功能。刑事诉讼法第６５条规定，“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”以及“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，可以取保候审。可见，刑事诉讼法不仅没有规定不得取保候审的对象，而且对于适用取保候审持积极与鼓励的态度。特别是１９９６年修法完善了取保候审制度，在原有提出保证人形式的基础上增加了交纳保证金的形式，目的即在于扩大取保候审的适用范围。
然而，检察机关过分依赖逮捕，抵制乃至拒绝适用取保候审，消极对待公民人身自由，与公安机关如出一辙。公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》第６４条规定：“对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。”而《高检规则》第３８条规定：“对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。”上述规定将犯罪行为“情节严重”等同于“有社会危险性”，从而一概地剥夺了嫌疑人获得取保候审的权利。上述规定大大限缩了取保候审的适用范围，导致逮捕在绝大多数情况下成为唯一选项，这是违反刑事诉讼法关于取保候审的立法精神的，是对保障人权宪法要求的直接拒绝，也导致了逮捕被普遍适用。表２更表明，检察机关不仅对“危害社会治安的犯罪嫌疑人”以及“其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人”批准逮捕，而且对那些判处管制、拘役或者独立适用附加刑的人同样几乎全部逮捕。
（二）检察机关审查逮捕程序具有重大缺陷
《高检规则》第９２条第１款规定，审查逮捕部门办理审查逮捕的案件，应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料，制作阅卷笔录，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定；重大案件应当经检察委员会讨论决定。这种内部行政审批程序，存在重大缺陷。
首先，在行政化审查模式下，审查内容单一导致逮捕必要性审查缺失。根据刑事诉讼法第８５条的规定，公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，须移送提请批准逮捕书和案卷材料、证据。由于办案人员审查范围限于公安机关移送的卷宗与证据，注定审查只能围绕犯罪事实展开，难以通过案卷对逮捕的必要性进行有效审查。于是乎，检察机关将逮捕的条件简化为“有证据证明有犯罪事实”这一个要件。承办检察官为了规避取保候审的风险，更乐于在“有证据证明有犯罪事实”时提出适用逮捕的意见，这样对于自身而言更“安全”：既可以免除嫌疑人逃跑的可能性，又能满足被害人要求严惩凶手的诉求、树立检察机关对犯罪“严厉打击”的形象，还可以免于承担任何法律责任。将逮捕审查内容单一化处理，或许是一种安全的方式，但背离了逮捕的功能。
其次，行政化的审查方式剥夺了辩护权。检察机关传统的审查逮捕程序为书面审查，并不听取犯罪嫌疑人及其律师的意见，极少考虑适用取保候审。依内部的审批程序，一旦承办人提出适用逮捕的意见，那么部门负责人、检察长的审查程序形同虚设。为了回应质疑，最高人民检察院、公安部于２０１０年印发《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》，以“保证办理审查逮捕案件的质量，依法打击犯罪，保障犯罪嫌疑人的合法权利”。该《规定》要求检察院办理审查逮捕案件，“必要时应当讯问犯罪嫌疑人”，“公安机关应当予以配合”。增加讯问程序是一种改良，在一定程度上有助于保障犯罪嫌疑人的辩护权。
审查逮捕不应只是审查证据、确认有犯罪事实及犯罪事实为嫌疑人所为，更重要的是在此基础上审查嫌疑人的危险性即逮捕的必要性，换言之是适用取保候审的可能性。因此，这一程序必须满足以下要件：申请者陈述逮捕的必要性，允许犯罪嫌疑人委托律师或者指定律师为其申辩或者申请取保候审。无论是批准逮捕还是取保候审，均应通过听证程序来实现，由中立审查者在充分考虑取保候审的可能性的情况下作出判断，而这些在检察机关审查程序中并没有做到。再次，检察机关审查逮捕程序规则限制了取保候审的适用。根据刑事诉讼法第６４条的规定，检察院根据案件情况，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。据此，检察机关审查后，一方面要严格适用逮捕，另一方面，在具备取保候审的条件下应为嫌疑人办理取保候审。然而《高检规则》第９２条第２款规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不能直接提出采取取保候审、监视居住措施的意见。”该规定意味着检察机关审查后只能作出批准与不批准逮捕的决定，而被剥夺了另一重要选项—取保候审。
复次，检察机关批准逮捕后，不向嫌疑人说明理由。检察机关在审查逮捕并作出决定后，对公安机关和嫌疑人有着两种截然不同的对待方式。根据刑事诉讼法第８８条的规定，对于不批准逮捕的，检察院应当说明理由；而批准逮捕的，并不要求说明理由，刑事诉讼法第９１条只是要求在逮捕后２４小时内通知被逮捕人的家属。
近年来，检务中实行“双向说理”，但只是在公安机关与检察机关之间互相说理。于是，检察机关不批准逮捕要向公安机关“说理”；而批准逮捕却不向嫌疑人“说理”，对逮捕的必要性不作解释，批准逮捕是根据危险性中逃跑、重新犯罪、干扰作证中的哪一项抑或哪几项作出的，语焉不详。检察院《批准逮捕决定书》的内容为：经本院审查认为，该犯罪嫌疑人涉嫌某犯罪，符合刑事诉讼法规定的逮捕条件，决定批准逮捕犯罪嫌疑人某某，请依法立即执行，并将执行情况３日内通知本院。可见，除了认定涉嫌罪名，逮捕决定书不对逮捕的必要性作任何说明。这实为“不讲理”的逮捕书。而在日本，《刑事诉讼规则》第７０条规定，羁押证应当记载《刑事诉讼法》第６０条第１款各项规定的事由。逮捕证中记载逮捕必要性事由，能够防止仅因涉嫌犯罪而羁押嫌疑人，理应成为不可缺少的内容。
最后，对于检察机关批准逮捕的决定，嫌疑人无任何救济权利。刑事诉讼法第９０条规定，公安机关对检察院不批准逮捕的决定有权要求复议，如果意见不被接受还可向上一级检察院提请复核；而嫌疑人对检察院批准逮捕的决定，既不能向检察机关申诉，也不能请求法院审查。嫌疑人虽有权申请取保候审，但只能向公安机关提出。此外，刑事诉讼法第９７条仅赋予在羁押期满时要求解除强制措施的权利。《公民权利和政治权利国际公约》第９条第４款则规定了被逮捕人获得法院司法审查的权利，即“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。
（三）检察机关奉行“快捕快诉”的指导思想
逮捕是剥夺尚未定罪公民人身自由的强制处分，检察机关在审查逮捕时本应审慎为之，而实务中却以“快捕快诉”为指针，惯于适用逮捕而非取保候审等非羁押措施。最高检察院２００５年工作报告中有这样一段话：“面对刑事犯罪多发、治安形势严峻的状况，各级检察机关认真履行批准逮捕、提起公诉职能，与有关部门密切配合，……依法快捕快诉，始终保持对严重刑事犯罪的高压态势。……全年共对公安、国家安全等机关侦查的犯罪嫌疑人批准逮捕８１１１０２人，提起公诉８６７１８６人，分别比上年增加８．３％和９．３％。”该报告频频使用“密切配合”、“快捕快诉”、“保持高压态势”等词汇，并以逮捕率的提高为“巨大成绩”，表明检察机关将自己定位为追诉机关。作为审查逮捕者，检察机关是侦查监督制约者和自由保护者，但同时又是犯罪指控者，在不同角色的冲突中，检察机关选择了追诉优先，根本无法兼顾保护自由的职责。从“快捕快诉”的思维出发，检察机关不可能在审查逮捕时保持中立，也不可能充分考虑适用取保候审的可能性。可以说，“重打击轻保护”、“重逮捕轻取保”是检务活动的真实写照。
（四）逮捕功能异化且检察机关人为控制不捕率
逮捕被滥用还源于逮捕功能严重异化。种种迹象表明，逮捕还被检察机关赋予惩罚犯罪、震慑犯罪、安抚社会等不同功能。如《检察日报》第２版“社会万象”栏目几乎每天刊发熟人之间犯罪的嫌疑人被逮捕、定罪的实例，第１版则经常发布有一定社会影响的案件“犯罪嫌疑人某某已被批准逮捕”之类的新闻，报章上也在报道各地仍在举行“公捕大会”。以上种种，无非是向社会传达嫌疑人已受到“控制”和“惩罚”，无非是为了震慑犯罪、安抚民众。在检察机关发布的逮捕信息里，逮捕的必要性从来都语焉不详。这些无疑都是背离逮捕功能的。
在美国，两项预防羁押的研究不约而同地发现，只有５％有潜在拘押必要（也就是犯了暴力罪行）的刑事被告人保释在外时因暴力罪行而再次被逮捕。我国检察机关实行普遍逮捕，意味着将几乎所有嫌疑人认定为具有逃跑、干扰作证或者再犯罪的危险。而对所有嫌疑人予以羁押，因释放可能发生的各种危险自然全部化解。这种简单化的处理方式固然“有效”，然而如果只有极小比例的嫌疑人需要羁押而剥夺了所有嫌疑人获得自由的权利，无疑是专断与不公的。正如美国研究人员指出的，对于暴力犯罪的嫌疑人，看似有效的解决方案是撒一张很宽的网，但无疑会罩住其实安全的人们。而波士顿的研究得出了“为了控制所有事实上危险的人们，我们不得不在拘押一个危险人物的同时拘押十九个不危险人物”的结论，即每准确拘押一个危险人物，将有十九个错误的积极分子。这一错误的费用则翻了三番，不仅触犯了这些没有必要拘押的人的权利，而且看守所的经历将促使他们中的许多人产生敌对社会的态度和行为，再有，关押这么多人的费用也非常惊人。尤其我国检察机关从预防与惩罚犯罪的角度规定“不捕率”，人为地控制“不捕率”，实为检察机关追诉思维的佐证，构成重大的程序违法。检察机关作为追诉机关，在逮捕的适用上，强调控制犯罪功能至上，最终导致自由成为涉罪公民不可企及的奢望。具有比较法意义的是，美国联邦政府收集的全美最大的７５个县关于重罪被告人审前释放的数据资料（ＢＪＳ　１９９１，１９９２，１９９４）显示，所有重罪被告人中仅有６％没有获得保释而被拘押。
（五）小结
检察机关作为侦查中逮捕决定权的唯一主体，自然成为逮捕适用的唯一责任主体。上述种种导致逮捕长期普遍适用的原因，可归结为体制性的根源，即侦查中实行由检察机关批准、决定逮捕的模式，而缺乏独立、中立的法院控制系统。
《公民权利和政治权利国际公约》第９条第２款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”有人认为，中国检察官（检察院）是“经法律授权行使司法权力的官员”，由检察院决定逮捕符合公约精神，有宪法依据。然而，在讨论“侦查中由人民检察院批准、决定逮捕”模式是否具有正当性时，必须认识检察机关在刑事诉讼中担负的职能。人民检察院组织法规定了检察机关的侦查权与公诉权，人民检察院是我国重要的侦查机关之一，是唯一的公诉机关，是追诉职能的最主要行使者，这是研究检察职权包括逮捕权配置的基础和最基本的出发点。
在“侦查中由人民检察院批准、决定逮捕”模式下，检察院作为兼行侦查、公诉的追诉机关，集中行使追诉职能，却有权批准、决定逮捕嫌疑人，这是典型的“原告决定被告的命运”，其实质就是“原告抓被告”，诉讼还有何公平可言？普遍逮捕的事实表明，检察院在审查逮捕时，完全根据侦查、审查起诉的需要适用逮捕，导致逮捕依附于追诉活动，沦为侦查的工具。因此，面对逮捕普遍化的现实，人们有充分的理由质疑检察院行使逮捕权的中立性、公平性与合理性。
我国检察院行使逮捕批准、决定权的理论基础为检察监督理论，审查逮捕被解释为检察院实施侦查监督的方式。殊不知，检察院就是一个侦查机关，和其他侦查机关一样会滥用权力，侦查权的易滥用性并不因行使者的不同而有区别，检察院无疑会为了侦查需要而逮捕嫌疑人。虽然检察院内部有侦查部门与侦查监督部门之分，然而面对检察院兼负侦查与公诉职责，以及“检察长统一领导检察院的工作”的检察体制，检察长既领导侦查和公诉，又有权决定逮捕，试想这种“自我监督”能够实现吗？这无异于一种制度神话。如果检察院能做到自我监督，又如何否认公安机关也可以通过自侦、自捕的内部分工机制实现自我监督？
检察监督理论具有天然的局限性。该理论并不表明检察院具备“监督者”应有的中立性，相反导致检察院职能冲突、缺乏制约，处于一种矛盾的诉讼地位和错乱的诉讼法律关系中。首先，“检察监督”掩盖了监督者就是追诉者的本质。检察院本为侦查机关和公诉机关，处于诉讼法律关系之中；同时又处于监督关系中，以监督者的名义拥有剥夺其指控对象自由的权力，这一权力必然成为专断的权力。其次，“检察监督”将检察院推上“监督者”的高位，导致嫌疑人、被告人不能与作为侦控官的检察官平等地进行“对抗”，不能以检察院的指控为防御对象。很难想象，嫌疑人作为诉讼当事人，却由以追诉犯罪为己任的公诉机关、侦查机关决定逮捕。因此，检察监督理论在根本上否定了嫌疑人、被告人的实质当事人地位。最后，“检察监督”的后果还在于，检察院被“装扮”成中立的“监督者”、保障人权的“司法机关”，根本上排斥了法院对含有侦查权的检察权的制约。当检察院的逮捕决定具有终局效力时，公民自由就失去了获得法院有效救济的机会。总之，检察监督理论与由控审分离、裁判者中立、控辩平等构成的现代刑事诉讼结构理论相悖，阻碍了逮捕制度乃至刑事诉讼程序的改革。
为了回应社会对检察机关自侦、自捕体制的质疑与批评，自２００９年９月开始，最高检察院将自侦案件的逮捕决定权上提一级。这一改革本身就宣告了之前自侦、自捕内部制约机制的失败。而实践表明，改革效果也并不理想。如武汉市检察院在改革后的一年间，共承办区院报请审查批捕案件１６０件１８６人，审查后决定逮捕１５８件１８３人，决定不逮捕仅２件３人，逮捕率高达９８．４％。这不免让人对改革生疑，而看到“市院决定逮捕的案件到目前为止，无撤案、无不诉、无无罪判决”的“总结”，即可明白根源所在：上一级检察院审查逮捕的标准仍然是“构罪即捕”。可见，上提一级的改革并没有改变检察院的追诉倾向和思维方式，也没有解决其审查程序非公开性、非诉讼性、非权利性的根本缺陷。而改革却因异地报请带来审查时限延长乃至拖延、成本增加等问题，因为除了直辖市、省会城市、设区的市上下级检察院在距离上不算太远以外，绝大部分的省、市、县都存在着上、下级检察院距离很远的问题，且省级院、市级院大多有十几个下级院，审查案件的压力骤然增加了十几倍，审查的效率与效果可想而知。
即便检察院对公安机关侦查的案件中逮捕的审查，也属公诉机关的审查而非中立机构的审查，不可能做到中立审查。这从前文分析的检察院实行的逮捕实体标准、审查程序、“快捕快诉”的追诉性指导思想以及错误理解逮捕功能几个方面可得到充分印证。
“侦查中由人民检察院批准、决定逮捕”模式所依赖的检察监督理论具有天然的局限性，实务上造成了逮捕被滥用的后果。解决逮捕被滥用的痼疾，应当贯彻法治与保障人权的宪法精神，深化逮捕制度改革。逮捕制度改革的核心问题是，检察院不能行使逮捕的决定权。而改革的要义在于，将侦查中的逮捕决定权分为申请权与决定权，由检察院对公安机关提出的逮捕申请进行初步审查，再由检察官向法院申请逮捕。此改革并非取消检察院对逮捕的审查功能，而是在继续发挥检察院审查、监督与过滤功能的基础上，增加法院的制约作用。
                                                                                                                              注释:
         参见郝银钟：《论批捕权的优化配置》，《法学》１９９８年第６期；郝银钟：《批捕权的法理与法理化的批捕权—再谈批捕权的优化配置及检察体制改革兼答刘国媛同志》，《法学》２０００年第１期；陈卫东、刘计划：《谁有权力逮捕你—试论我国逮捕制度的改革》，《中国律师》２０００年第９、１０期。
参见刘国媛：《也谈批捕权的优化配置—与郝银钟同志商榷》，《法学》１９９９年第６期；张智辉：《也谈批捕权的法理—“批捕权的法理与法理化的批捕权”一文质疑》，《法学》２０００年第５期；高峰：《对检察机关批捕权废除论的质疑—兼论检察机关行使批捕权的正当性》，《中国刑事法杂志》２００６年第５期。
为媒体所公开报道的看守所非正常死亡事件有：云南省晋宁县李荞明“躲猫猫死”（２００９年２月）、海南省儋州市罗静波“洗澡死”（２００９年３月２日）、福建省福州市温龙辉“床上摔下死”（２００９年３月２４日）、江西省九江市李文彦“做恶梦死”（２００９年３月２７日）、广东省吴川市林立峰“发狂死”（２００９年６月２６日）、山东省乳山市于维平“粉刺死”（２００９年１１月１３日）、云南省昆明市邢鲲“纸币捅开手铐，鞋带自缢死”（２００９年１２月１２日）、陕西省富平县王会侠“激动死”（２００９年１２月１２日）、江西省修水县陈绪金“如厕摔跤死”（２０１０年２月１６日）、河南省鲁山县王亚辉“喝开水死”（２０１０年２月１８日）、湖北省公安县薛宏福“洗脸死”（２０１０年４月７日）、黑龙江省哈尔滨市王立家“感冒发烧死”（２０１０年６月中旬）以及广东省茂名市戚业强“盖被死”（２０１０年１１月２５日）等。参见黄秀丽：《“风暴眼”中的看守所雷打不动》，《南方周末》２０１０年６月１０日；崔木杨：《哈尔滨看守所在押嫌犯身亡警方称感冒发烧致死》，《新京报》２０１０年６月２３日；《男子命丧看守所存疑警方否认曾称“盖被死”》，《新京报》２０１０年１２月４日。
参见蒋安杰：《公安部监管局：让阳光充盈在新起点和新步伐》，《法制日报》２０１１年３月９日。
《中国法律年鉴》从２００２年才开始有“全国法院审理刑事案件被告人判决生效人数”的数据，为此表１仅列出了２００２年以后的相关数据，表２、表５亦同。
参见吴玮：《确保捕得准诉得出判得下》，《检察日报》２０１０年７月３０日。
参见徐日丹：《颜煜群：“火眼金睛”严把证据审查关》，《检察日报》２０１１年１月２日。
参见徐国华、袁园、宋亚坤：《逮捕条件的完善—以审查逮捕案件质量为视角》，《人民检察》２０１１年第４期。
《中国法律年鉴》中没有这两种数据。
实践中存在羁押多长时间，法院就判自由刑多长时间的情形。在美国，经验亦表明，审前被拘押比审前获释的被告人更可能被宣告有罪和获得监禁处罚。参见［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社２００２年版，第３５５页。
参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社２００８年版，第１７４页。
其中８个年份逮捕人数超过提起公诉人数，即使是１９９６年修正的刑事诉讼法实施后的７年间，有三个年度即１９９７、１９９８、２０００年亦属这种情形。这表明，检察机关适用逮捕具有普遍性与滥权性。
参见孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，《法学研究》２００５年第１期。
参见［德］魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社２００４年版，第９５页。
参见刘计划：《逮捕功能的异化及其矫正—逮捕数量与逮捕率的理性解读》，《政治与法律》２００６年第３期；刘计划：《刑事拘留与审查逮捕的期限应予缩短》，《中国司法》２００９年第３期。
公安机关没有普遍实行讯问录音录像制度，最高检察院要求下级检察院实行讯问全程同步录音录像制度，但是由于缺乏监督，而异化为固定口供的工具。实践中，对于讯问过程中发生的嫌疑人非正常死亡事件，即便检察机关也从不提供讯问的录音录像自证“清白”。如谢志冈案，２０１０年１２月３日中午，原辽宁省本溪市南芬区公安分局局长谢志冈从家中被本溪市检察院反贪局侦查一处侦查员带走调查，次日晚６时死亡。本溪市检察院办公室的工作人员透露，审讯时谢志冈病发，送往医院后死亡。参见李丽、王晨：《公安局局长接受检察院讯问时死亡》，《中国青年报》２０１１年１月１３日。再如冉建新案，２０１１年６月４日，湖北省巴东县检察院在提审嫌疑人原湖北省利川市都亭办事处主任冉建新过程中，冉建新身体不适，被送往医院，当天１６时３０分，冉建新经抢救无效死亡。参见姚祯发：《湖北一受贿干部异地受审时死亡死因尚未查明》，《中国青年报》２０１１年６月８日。
就取保的方式而言，刑事诉讼法仅规定了保证人与保证金两种方式。如果犯罪嫌疑人不能提供保证人，又交不起保证金，就不可能获得取保候审。这种限制性的规定否定了具结保证的可能性，制约了取保候审的广泛适用。在英国，无条件保释的适用在保释中超过一半，而且比例还在提高，这有利于实现嫌疑人获得保释的权利。参见陈卫东、刘计划：《英国保释制度及其对我国的借鉴意义》，《人民检察》２００３年第３期。
在检察机关看来，逮捕最具保障功能，因为可以避免可能发生的各种危险。即便近年来频频发生被羁押人员非正常死亡事件，也鲜见检察机关对其普遍逮捕的做法作出检讨，似乎仅是看守所和公安机关的责任。
实践中，一些地方的检察长将批准、决定逮捕权“下放”给主管副检察长，这本身就是一种违法的做法。
实践中，有地方的检察机关在批捕环节甚至邀请侦查人员及其部门领导列席讨论案件，参见任丕建：《四川阆中：不捕案请侦查人员列席讨论》，《检察日报》２００７年３月２８日。
日本刑事诉讼法第６０条第１款规定：“法院有相当的理由足以怀疑被告人有犯罪行为并符合下列情形之一时，可以羁押被告人：（１）被告人没有一定住居时；（２）有相当的理由足以怀疑被告人将毁灭罪证时；（３）被告人有逃亡行为或者有相当理由足以怀疑被告人有逃亡可能时。”
参见汤松晖、严永：《结婚本是你情我愿的事》，《检察日报》２０１１年３月２日。
参见前引，斯黛丽等书，第３６６页。
参见前引，斯黛丽等书，第３６７页。
参见贾春旺：《不能人为控制不批捕率不起诉率》，《人民检察》２００７年第１６期。
参见前引，斯黛丽等书，第３５７页以下。
人民检察院组织法第１１条规定：“人民检察院发现并且认为有犯罪行为时，应当依照法律程序立案侦查，或者交给公安机关进行侦查。”因此，检察机关是法定的所有犯罪的侦查权主体，只不过可以授权公安机关具体实施而已。
参见人民检察院组织法第３条。
参见花耀兰：《武汉：“上提一级”改变办案理念》，《检察日报》２０１０年１２月１５日。                                                                                                                   出处:《法学研究》2012年第2期

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