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标题: 效果与悖论：中国刑事辩护作用机制实证研究（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 15:53
标题: 效果与悖论：中国刑事辩护作用机制实证研究（下）
左卫民  四川大学法学院  教授 , 马静华  四川大学法学院  教授
   三、律师辩护方式：一个初步的考察
律师通过哪些辩护方式以发挥作用？相应，不同的辩护方式发挥作用的程度如何？对此应予关注。在法理上，辩护效果的达致需要建立在会见、举证、质证、辩论以及提出辩护意见的基础上，是其综合作用下的产物。同时，这些作用方式也是相互影响的，尤其好的辩护意见会受到行使的阅卷、会见、举证、质证等活动是否充分的影响。然而，通过实证研究，我们发现虽然律师主要通过会见、举证、质证、提出辩护意见等几种方式发挥作用，但这些方式的效果有明显差异。我们尤其发现，公认应当发挥基本、首要作用的方式如法庭举证、质证等并非普遍的辩护方式。同样，会见的实际效果也很有限。而过去不为人所看重的研究、撰写、提出、表达辩护意见的方式，却成为非常普遍且可能最重要的有实质性效果的辩护方式。（注：关于辩护意见的研究、撰写、提出、表达情况，调研样本并没有充分记载。但我们在访谈中发现其成为律师必做的最为费心的功课。另外，律师与法官的庭外沟通也有重要意义，但无法收集具体的数据化材料论析。）
（一）律师会见的实质性作用有限
律师与被告人会见与否，影响到律师能否了解案件及被告人之情况，尤其是被告人关于案件的看法以及辩护需求。在实证调研中，我们发现律师对被告人的辩护在某种程度上得益于会见被告人的活动，包括律师认定有罪与无罪，界定此罪与彼罪以及量刑方面的从轻、减轻意见都可能与其同被告人的交流与协商有一定关联。关于有利于被告人的事实和证据信息的掌握与了解，包括自首、立功情节等更是往往取决于律师与被告人的商谈。
律师的会见状况，可通过两个指标衡量：其一是会见的频率与时间。会见频率与时间是反映律师与被告人会见紧密及充分程度的变量。我们可以认为：会见频率愈高，时间愈长，律师在庭审中的辩护可以愈充分。然而，调查发现，律师会见次数不多。由表 4 可知，在 17 名被告人中，接近一半（8 人）的律师会见次数只有 1 次，最多的也只有 4 次，平均为每案会见 2．2 次。

另外，律师会见时间较短。表 5 显示，平均会见时间最长不超过 40 分钟，有超过 50% 的被告人与律师会见的平均时间低于 20 分钟，最短为 4 分钟，个案会见的平均时间为 20．6 分钟。

根据律师会见次数少，时间短之情况，我们可合理推断律师与被告人就事实和证据方面进行调查性的会见很少，与之相应，双方就法律问题交换意见的时间也较短。因此，会见的有限次数和较短时间可能影响到律师与被告人关于事实和证据问题的调查，也影响着双方关于法律问题交换意见的充分性。（注：国际上关于被告人与律师充分有效会见的权利都有明确规定，如《关于律师作用的基本原则》第 8 条规定：遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第 18 条规定：1．被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商。2．应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商。3．除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特别情况外，不得终止或限制被拘留人或被监禁人授受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利。4．被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行。5．本原则所述的被拘留人或被监禁人与其法律顾问之间的联络不得用作对被拘留人或被监禁人不利的证据，除非这种联络与继续进行或图谋进行的罪行有关。）
其二是会见内容。律师会见被告交流的内容影响着律师在庭审中的辩护有效性。交流内容的作用既包括了解指控罪名、提供法律咨询、说明辩护意见等实质性价值，亦包括了解被告人生活或感情方面的需求等形式性功能。律师会见被告有无实质性价值，还是仅表现为形式性功能，成为观察和衡量律师会见作用的一个重要标准。考察发现，律师会见内容方面作用存在突出与不突出两层面向。如表 6 所示，21 个经律师会见的被告人中，有 11 人是律师通过会见了解案情，此举显然是为实质性辩护作准备。同时，律师提供法律方面思路的被告也有 17 人次。而进行非法律方面的会见如问候、生活或感情方面交流的被告人数约 6 人。

上述数据表明，中国律师会见的实质内容因人而异，但其实质作用很有限却是无可置疑的。
（二）律师举证与质证的有限性
1. 举证情况
探究辩护律师的举证作用，可从以下三个指标考量：其一是举证频率与数量。举证频率与数量反映辩护律师有无举证行为及其疏密程度，从而达致测度律师在调查取证方面的积极程度。调研发现，总体上，辩护律师举证率较低，而个案平均举证数量也不高，这表明，律师在调查取证方面并不积极。如图 7所示，147 名有辩护律师的被告人中，只有 50 名被告人的律师有举证行为，占 34．0%，接近七成的律师在庭审中没有举证行为。

上述 50 名被告人的辩护律师共举证 97 份证据，其中，个案举证最多 9 份证据，最少 1 份，平均 1．9份。如果以律师总量为基数，个案平均举证数仅为 0．66 份。（见表 7）

与之相反，检察官的举证数量可能高达几十甚至几百份证据，双方呈现完全不成比例的差距。从这个意义而言，检方在举证方面占据绝对优势。

其二是举证内容。调查发现，辩护律师倾向于举出量刑证据而非定罪证据，而在量刑证据中，又偏重于酌定量刑情节的证据。如图 8 所示，97 份辩护证据中，有 81 份证据（84%）为量刑证据，只有 16 份证据（16%）为无罪或罪轻的证据，即定罪证据。进一步分析，上述 16 份定性证据中，有 14 份为无罪证据，而这些证据集中在三起案件中，包括故意伤害的自诉案件（9 份）、合同诈骗案件（2 份）和私分国有资产案件（3 份）各一起；另 2 份轻罪证据出现在一起盗窃案件中。显然，如果以案件为单位，绝大部分案件的辩护律师都没有收集定罪证据。此外，在 81 份量刑证据中，只有 6 份是证明法定量刑情节的证据，而证明酌定量刑情节的证据多达 75 份。
考察样本案件，可见中国辩护律师在举证内容方面基本上不提出根本否定式的证据，而是提出有限减轻的证据。这在一定程度上势必影响在法庭之上与控方对抗的激烈程度，当然也显示律师倾向于量刑辩护的态势。
其三是举证方式。律师倾向于以简化的方式举证，举证内容也不够全面。如图 9 所示，在 97 份证据中，律师采用“全面宣读、出示”方式举证的只有 28 件（29%），超过 70% 的采用简要“说明证据名称+ 证据内容”与“说明证据名称、但无证据内容说明”。其中，只采用“说明证据名称、但无证据内容说明”方式的竟高达 40%。这意味着，辩护律师的举证不少流于形式，其能否清楚说明辩护事实、说服法官，能否发挥作用、发挥多大作用不无疑问。

显然，上述三方面的状况显示，律师虽然在某些情况下会进行举证活动，但并不多见，且即或展开，也非常有限，无法形成与控方平衡举证甚至严重挑战的格局。
2. 质证情况
相比之下，在质证方面，律师活动更加贫乏。庭审中，对于公诉人出示的证据，应当进行质证，审判人员应听取辩护人的意见。（注：参见《刑事诉讼法》第 157 条。）故律师质证的频率、质证内容的选择，能够在相当程度上反映辩护活动的积极性与针对性。
质证频率：对于控方证据，律师质证很少发生，个案平均质证数相当低下。如图 10 所示，147 名有辩护律师的被告人中，其律师提出质证异议的仅有 30 人，占 20．4%，接近五分之四的律师未有质证。

30 名律师共提出质证异议 90 个，个人质证最多 4 个，平均质证数 3 个；如果以律师总量为基数，人均质证数则仅为 0．6 个。（见表 8）

质证内容：进一步分析，在有限的质证中，律师质证的策略主要是攻击控方证据的客观性，而对证据相关性、证据资格问题关注较弱。如图 11 所示，在全部 90 个质证异议中，51% 的问题与证据客观性有关，而与证据相关性、证据资格有关的分别占 23%和 26%。

毋庸置疑，以上两量化指标反映律师在庭审中质证次数少，鲜于与控方对抗；质证内容攻击性弱，难以有效防御，其结果是控方证据以绝对优势展现于法官面前，其可接受性程度明显。这当然显示律师质证方式没有成为辩护活动的重要而有效的组成部分。
（三）以辩护意见为重要载体的辩护方式
一种可能中国独有且重要的律师辩护方式是，辩护律师在审阅控方案卷的基础上，基于实体法和程序法，研究、撰写、提出并表述综合性但主要偏法律性的辩护意见，包括在法庭辩论阶段提出口头性的辩护意见以及在庭审后提出书面化的辩护意见。（注：参见刑事诉讼法第 160 条规定，经审判长许可，辩护人可以对证据和案情发表意见。）辩护意见包括对证据、事实的主张，以及对案件性质、情节等法律适用问题的见解。在法庭审理时，这些主张和见解构成法庭上相互辩论的基础。同时，辩护意见与公诉意见共同构成庭审调查与法庭裁判的联结纽带。在庭审之后与之外，辩护意见构成法官研究案件与作出判决的重要考虑对象。其实质重要性可从以下数据与分析得知。
其一是辩护意见提出的频率。有效样本案件中，辩护律师都会提出辩护意见，且个案意见的数量不低。如图 12 所示，147 名有律师辩护的被告人的案件中，124 名被告人的案件庭审笔录记载了律师提出辩护意见的情况，有效样本为 124 件。并且，所有辩护律师均提出辩护意见，最少 1 个，最多 10 个，平均4．7 个（参见表 9）。显然，这大大高于举证、质证的频率。

其二是辩护意见的内容。如前所述，在所有辩护意见中，量刑情节的辩护占 89%。从内容分析，辩护意见时常与前述的举证和质证内容相关联，以量刑辩护为主。
其三是辩护意见提出的方式。辩护意见可以书面和口头两种方式提出。一般而言，律师口头提出辩护意见为常态，庭审中与控方就事实与法律问题展开辩诘，庭审法官根据双方辩论之争点，从而确信采纳一方之全部或部分建议。同时，律师绝大多数情况下是以书面为载体，单独撰写、提出辩护意见，当庭口头形式仅作为辩护意见的补充，并被记录在法庭笔录中。从这个意义而言，律师提出的书面式辩护意见在实践中已成为常态，成为影响法官决策的重要依据。
综上，我们的初步结论是尽管律师以各种方式从事辩护活动，但律师的某些活动甚少进行，比如举证和质证的稀少，会见的实质意义缺失，从而致使这些活动难以成为辩护作用的主要发挥方式。相反，发表综合性辩护意见包括当庭发表口头性、综合性辩护意见，则成为普遍的实质性方式。律师的主要作用在于发表辩护意见，就此而言，律师有效作用的方式是有限的。
四、结论
通过实证研究，以法院为中心场域展开考察，我们可以勾勒出 D 县刑事律师辩护作用的基本特征：
第一，重法律辩护，轻事实辩护。“重法律辩护”体现为律师把大量的工作放在法律辩护意见上，侧重对案件性质、情节等法律适用问题提出看法。“轻事实辩护”体现为在法庭举证、质证等较早阶段，律师对犯罪事实的辩护作用相对较为薄弱。究其原因，主观方面是由于律师倾向于选择法律辩护的角度，客观方面主要与律师与当事人会见的次数少、时间短、通过会见获知案件事实信息有限等因素有关。然而，它更与侦查权力优先架构下，侦控机关对信息收集、提出的垄断权有关。在此情况下，律师无法也往往无需收集信息，不能有力攻击控方证据，即或收集证据，也面临信息提供量不对称的局面，且在侦、控、审一体化的格局下，也通常难以得到采纳。
第二，多量刑辩护，少定性辩护。律师提出的辩护意见集中于量刑情节方面，从从轻、减轻或者免除被告人处罚的角度进行辩护，而对于定性辩护，比如提出无罪辩护、轻罪辩护的比率相当低下。究其原因，与客观上侦、控、审一体化结构下，侦查本位的影响有关。在微观上，直接与律师作为理性的经济人相关。律师在考虑怎样展开辩护、确定展开辩护的重心时，会从有助于达到目的的角度进行选择。而法官对律师辩护意见的采纳偏重于量刑辩护也影响决定了律师辩护多量刑、少定性的特点。
第三，多柔性辩护，少对抗性辩护。对抗性辩护更可能发生在事实调查阶段，而律师基本上不介入事实调查活动，很少就此展开对抗性的辩护。在法庭上，辩护律师主要活动在于发表辩护意见，少与控方就事实问题展开激烈充分的讨论，当然这也与法官的职权抑制因素有关。但不管如何，律师的辩护更多体现为面向法官，以法官为诉求对象，并且诉求的方式是以辩护意见的研究、撰写、提出、表达为主要手段。相应，从法官的角度看，法官着重关注控辩双方提出的主张，也往往针对辩护意见作出回应，认定与采纳也考虑辩护意见。辩护呈非对抗性。
第四，多强调实体辩护效果，少仰赖对抗式庭审程序。从目前调查的情况分析，以法庭中心为基础建构起来的律师辩护制度尚未形成，这种现象笔者称之为“非法庭中心”的辩护，或者称“法庭中心相对有限”的辩护。律师不是把工作的重点放在法庭为中心的场域以充分表现自己，和控诉方形成对抗，或者在庭审过程中通过举证和辩论说服法官，而是倾向于以书面化的辩护意见为中心。通过阅读侦查案卷、起诉案卷，会见法官等法庭之外的活动方式来展开活动，撰写、提出并说服法官接受辩护意见。
第五，得到法院一定认可，但认可度尚不充分。所谓“相对认可”，主要是指法院从实体的角度对律师的辩护意见予以认可。法院的判决文书必须载明律师的辩护意见，以及针对辩护意见所做出的回应。上述实证研究已经表明，关于量刑的辩护意见通常得到了法庭比较高的采纳率，在某些情况下无罪辩护也会得到采纳。另一方面，我们认为这种认可尚不充分，如无罪辩护的成功率远远低于有罪辩护。当然其它的实证材料还表明，律师的法庭活动、程序性活动在某种程度上也是有限的。既表现为法庭上的举证质证活动可能会受到限制，也表现为庭外调查取证手段的限制，（注：有关律师调查取证情况的调查表明，受访律师平均办案 13．6 件，自行取证只有 0．42 件，仅占 3．1% 。参见陈瑞华：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社 2005 年版，第 246、251、284、285 页。）甚至连会见当事人本身也受到限制（P. 34）。对此，从上面的实证调查中司法人员基本上将“给被告人提供公平审判机会”作为首要的律师作用，便可见一斑。
综上所述，中国的刑事辩护是一种“中国特色”的辩护。这种辩护在表面上看来是一种悖论，但实际上并非悖论。律师辩护作用是一种相对有限，但却有效果的辩护。其与学理上、法理上所主张的应当中心化、重要化的辩护方式不协调、不一致。学者们认为重要的、应当发挥作用的辩护方式，在中国的刑事诉讼实践中很少展开。即或展开，其影响效果也非常有限。然而，在诸种法理上、学理上重要的手段并没有充分发挥，以至令观察家们不解，甚至由此对整个辩护效果都产生怀疑时，我们的辩护却达到了虽然有限但却实实在在的效果，这种实质效果的有效性与应然手段方式的低效性之间的差异如何解释？它似乎构成了表面上的悖论。不过，在笔者看来，上述实证研究已经回答了这一问题。中国的辩护效果在中国的特定语境下虽然并没有通过常规化、正当化方式得以充分显现，但中国的辩护效果更多地通过律师研究、撰写、提出、表达综合性的辩护意见而达致。这种辩护意见是律师向法官提出来的，基本以单独、书面的方式提出，常常也以口头表达作为必要形式。而法官也往往要阅读、研究、回应并决定采纳与否。换言之，中国式的刑事辩护的有效手段是一种现实生活中存在，法律中有所规定，但是并未得到充分重视的方式。这种方式一贯被我们疏忽了，但实际上却是最有效的方式。正是通过这种方式，我们达到了这种辩护效果。中国式的效果与西方式机制表面上不搭配的悖论实际上掩盖这样的实质：中国式的效果是以中国式的方式去达致的。当然，引申而论，这反映了中国刑事辩护的基本结构与西方包括职权主义的模式差异，但是更深层次反映了政治、经济、文化、社会的差异。
毫无疑义，中国刑事辩护是否需要改革、如何改革，取决于对这种现状的认知。在中国司法的大环境下达到辩护的实质效果，可能重心在于强化有助于律师发表法律意见的辩护方式。而举证、质证或许在当下并非最有效的方式，甚至律师的调查取证也不是一种可以普适的方式，我们不必过多地要求律师在庭审上举证、质证，以及行使相应的律师调查权，尽管其在长远发展方向上看需要强化，同时也有利于好的辩护意见的提出。就目前而言，我们要沿着辩护意见效果最大化的思路进行改革，而不是简单照搬对抗化的作法加以改变。有几点尤其值得强调：一是律师阅卷权的充分保障。鉴于律师阅卷是律师发表辩护意见的前提，有必要强化保障律师的阅卷权，让律师能够在控方决定起诉后即可全面、充分接触案卷材料。因为通过了解案情才能提出好的法律辩护意见。二是赋予律师以更大权利，与法官以适当方式沟通交流，反映自己对案件处理的看法，其方式包括口头、书面均可，时间可在庭前、庭后。三是要求法官更加重视律师的辩护意见，不仅在判决书中更充分回应，而且应成为合议庭、审委会讨论、决定案件时的专门研讨内容。
                                                                                                                              注释:
         房保国、张青松：“律师会见难的现状与出路”，载陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社 2005 年版。                                                                                                                   出处:《政法论坛》2012年第2期

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