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标题: 效果与悖论：中国刑事辩护作用机制实证研究（上） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 15:52
标题: 效果与悖论：中国刑事辩护作用机制实证研究（上）
左卫民  四川大学法学院  教授 , 马静华  四川大学法学院  教授
   一、导论
中国律师在刑事辩护中是否发挥、发挥怎样的作用（注：本文将律师的作用主要界定为对刑事审判裁决结果的影响力、决定力，而将律师的各种活动基本上视为绕此而展开的作用方式。）以及作用的方式如何，这无疑是一个在理论界、实务界均受到关注的问题。为此，笔者以律师作用、刑事辩护的作用、刑事辩护的功能及效果等相关标题或关键词在 CNKI 上进行检索，从 1996 年至 2011 年，相关文章主要论述律师在刑事诉讼中的权利，基本上未直接论述审判阶段辩护律师的作用，而是在论述辩护权时附带说明律师辩护的作用。
在这些非专门性的研究中，多数学者观点认为律师作用较为有限，如陈光中认为新律师法与刑事诉讼法存在冲突，侦查阶段会见权、通信权、申请调查证据权及讯问时在场权的问题影响律师辩护作用的发挥；林莉红、邓刚宏认为律师与嫌疑人、被告人会见时，公安或检察人员在场率较高，导致律师提供有效帮助的比例较低；孙长永认为侦查阶段律师与犯罪嫌疑人的会见交流权、调查取证权以及侦查讯问时的在场权三个疑难问题，影响到律师辩护权的发挥；徐鹤喃认为大多数犯罪嫌疑人得不到律师的帮助、有关律师会见权并无充分保障、律师了解案件情况的权利和应当听取律师意见的规定形同虚设，基本不发挥实质作用；熊秋红认为审前程序律师辩护权受限，被指控人的权利难以保障；陈文华认为立法规定审前控方可不受阻碍的向法庭提交证据，造成法官先定后审，辩护律师在审判中质证流于形式，难以发挥制约控诉权的作用；李昌林认为我国并没有构建律师有效辩护制度，因而影响律师作用的发挥；陶维东认为审判阶段律师取证活动有限，控辩质证失衡，阻碍了辩护律师作用的发挥；等等。也有论者认为律师的辩护制度尽管不够完善，但仍发挥一定的作用。如陈虎认为无罪辩护面临种种困境，而罪名从轻辩护在实践中取得良好效果，有利于维护被告人的合法权益；王圣杨认为辩护律师在审前、庭审及救济环节都可以发挥作用，如审前为犯罪嫌疑人申请取保候审或代理申诉、控告，在审判阶段提出辩护见解，在救济程序中，代理申诉、参加再审等；褚福民发现律师参与取保候审的适用程序，有利于律师与嫌疑人之间建立信赖关系，从而有效保障嫌疑人权利，同时，律师的意见也将影响承办案件的检察官，从而对取保候审适用率产生影响；欧卫安调查“律师在侦查阶段的介入能否保障当事人的权利不受侵犯”时发现，85．71% 的警察、72．06% 的检察官、88．89% 的法官和 72．13%的律师选择“有一定的保障”及“有很大的保障”，说明律师侦查的介入已经在广泛的范围内发挥了保障犯罪嫌疑人基本人权的作用；等等。
通过梳理上述文献，笔者以为中国学者关于辩护律师作用的讨论并不充分，没有正面、系统和深入论析辩护律师作用有无及大小，大部分文章仅将辩护律师作用作为辩护权附属性展开研究。尤其是，许多论者更多关注侦查中的律师权利问题，而非审判中的律师活动。同时，许多研究也未将律师行使诉讼权利、帮助被告人与律师帮助所达到的效果相分离，从而将律师诉讼权利行使是否充分与律师辩护的实质效果相混同。还有不少研究将律师帮助被告人维护自己的程序性权利与律师辩护所要达到的影响判决的实质效果混淆了。有鉴于此，本文集中研究审判中辩护律师的作用及其大小，进一步提出完善审判中律师辩护效果的建议。
为此，笔者主持的课题组（以下简称为课题组）以刑事辩护的实质性作用为关注点，选择 S 省 D 县作为研究对象，试图通过解剖麻雀来把握与分析中国律师的作用。（注：左卫民主持的刑事一审程序实证研究与改革课题组对刑事一审的重点问题包括律师在一审中辩护作用进行了专门的实证研究。）D 县位于 S 省省会城市郊区，距 S省省会48 公里，人口51 余万，人均 GDP 为15 135 元，刑事法官数量是5 人，近年年均审结刑事案件220件左右。（注：不仅在经济、社会发展水平等背景方面，而且在法院状态、律师资源、案件数量等具体方面，D 县都居于全国中等偏下水平。鉴于 D 县相对封闭、案件数量有限，从实证研究角度容易把握，课题组选择了其为研究对象。）D 县律师辩护作用状况也许不具有普遍的代表性，但仍然具有一定的样本意义。
课题组于 2009 年在 D 县进行了调研，采用统计档案、问卷、访谈形式等方式。（注：需要说明，由于课题组实施的是事后性调查，且大多数被告人已先期宣判、执行，故我们不能以整个被告人的自我辩护情况作为完整的对照组，而只能将可以收集的若干重要的自我辩护情况作为对照来研究。）在实证调查中，收集了以下信息：
1. 案件数据。包括 D 县法院 2007、2008 年的所有一审刑事案卷，绝大多数有完整案卷：共 456 件、686 名被告人。（注：另外总共 9 件撤诉案件中，只有 1 件有庭审记录。考虑到统计的准确性，课题组没有将无完整案卷的 8 起案件作为作用方式的分析样本。但在实质性作用分析时，考虑到撤诉的重大意义，且具有可分析的条件，故将其作为样本使用。）其中，有律师辩护的共 96 起案件、147 名被告人。收集与分析的数据包括律师举证、质证、提出辩护意见以及案件处理结果等。（注：据此统计，D 县2007、2008 年的年平均刑事辩护率为21．43%（即有律师辩护的被告人与同期被告人总数之比）。就整体情况来看，中国刑事辩护率一直较低。除被告人自行辩护、人民团体或被告人单位推荐的人以及被告人的监护人、亲友辩护以外，律师出庭辩护率 2003 年为 22．35%，2007 年为 18．65%，其中，指定辩护占有辩护人案件的比例由 2003 年的 21．67%上升至 2007 年的 23．32%。参见王胜俊：《最高人民法院关于加强刑事审判工作维护司法公正情况的报告》的附件《＜最高人民法院关于加强刑事审判工作维护司法公正情况的报告＞有关用语说明》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2008 年第 7 期。）
2. 问卷回答资料。课题组于 2009 年向 D 县涉刑事诉讼关系人包括所有办理刑事案件的法官、检察官、律师以及看守所在押人员发放了问卷。其中，接受问卷的法官、检察官分别为 7 人、4 人，（注：需要说明，接受问卷调查的 7 位法官中有 2 人曾长期从事刑事审判工作，刚离开刑庭，现在从事刑事审判的 5 位法官全部接受了问卷调查。）回收有效问卷 11 份；律师 19 人，回收有效问卷 18 份；在押人员共 87 人，回收有效问卷 85 份；。调查内容主要系律师辩护/自我辩护效果的看法、律师会见情况。（注：鉴于法院的案卷材料无法反映律师会见的情况，而对被告人的问卷能够较为全面、准确地了解相关信息，课题组进行了问卷调查。但由于调研时间是 2009 年 9 －10 月，当时已无法对 2007、2008 年法院审理案件的在押人员进行问卷。因此，这项问卷调查与案卷分析结果无法完全对应。尽管如此，基于区域的一致性、对象的相似性以及时间的相继性，调查情况基本能与案卷数据分析形成有效衔接。此外，需要补充说明的是，接受问卷的被告人中，对“会见次数”、“会见时间”和“会见内容”作出回答的被告人数量并不完全一致。）
3. 访谈情况。针对前述调查所发现的问题，课题组对承担 D 县大多数刑事一审案件审判、公诉与辩护工作的 4 名法官、3 名检察官和 3 名律师进行了访谈。
基于上述的实证考察，笔者发现中国律师在刑事审判中对案件的实体处理具有一定的影响力，尤其是针对量刑的辩护意见往往得到采纳。然而，似乎呈现表面悖论的是：这种相对有限却有效的辩护效果，并未以学理上、法律上认为至关重要的方式包括庭审举证、质证、对抗性法律辩论等方式表现出来。律师作用的实质性影响方式更多在于发表综合性且经常侧重于法律性的辩护意见（包括撰写、提交及陈述辩护意见），从而构成了一种中国特色的辩护作用机制。对此，可从以下方面展开论述。
二、律师辩护的实质性作用：初步论析
笔者以为，衡量中国律师在刑事辩护中的作用，关键在于看刑事辩护有没有实质性效果。因此，我们以律师实质性辩护效果作为考察的重心。在中国具体情境下，可以侧重考察法院判决书所显示的法官对律师辩护意见的采纳情况。鉴于中国的刑事判决书自从推行判决书改革以来，（注：推进判决书改革，是中国法院上世纪 90 年代以来的重要努力。自 1992 年 6 月最高人民法院下发《法院诉讼文书样式（试行）》以来，法院开始在判决书中逐渐增加对辩护意见的记载、回应。《人民法院五年改革纲要》（1999 － 2003）更是指出：“加快判决文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性。”这进一步推进了判决书的改革。最高人民法院于1999 年4 月30 日下发了《法院刑事诉讼文书样式》（样本），并根据刑事审判工作实际需要于1999 年7 月1 日颁布《法院刑事诉讼文书格式》，2001 年 6 月又补充了若干新样式。改革以后，判决书相对于过去判决不说理的做法有了一定改观，判决书将庭审的举证、质证活动作了如实的反映，并针对公诉意见和律师辩护意见予以是否采纳及说明理由的回应。可参见罗书平：“改革裁判文书的成功尝试——评云南高院对褚时健案的刑事判决书”，载《法学家》1999 年第 5 期；周道鸾：《中国法院刑事诉讼文书的改革与完善》，法律出版社 2002 年版，第 3 页，等等。）要求法官必须载明控辩双方的主张，而且必须表明法院对双方主张采纳与否的基本态度和理由，因此，辩护意见的采纳情况可以直接反映律师的辩护效果。
分析辩护意见的采纳情况，笔者发现：律师辩护是有一定效果的，它较之被告人自我辩护效果更为明显；律师辩护的效果鲜明体现在量刑方面。
（一）与自我辩护相比，律师辩护有一定效果
对此，可从几方面说明。一是比较无罪辩护的效果。可以发现：律师的无罪辩护较之当事人的自我辩护，前者被法院采纳的比率更高（见图 1）。

在 D 县法院处理的刑事案件中，无罪处理包括全案无罪判决、部分无罪判决（注：所谓部分无罪的判决，是指公诉机关指控两个或两个以上罪名及相应的犯罪事实，判决书认定被告人不构成其中一项或几项罪名，但其余指控成立。）和检察机关、自诉人撤诉三种形式。考察发现，有辩护律师辩护的案件中，无罪处理率虽然不高，但明显超过自我辩护的案件，律师的作用较为突出。
在 147 名有辩护律师的被告人中，被无罪处理的有 9 人，无罪处理的比例为 6．1%。具体包括：（1）撤回起诉 4 人。其中，检察机关撤诉 2 人，自诉人撤诉 2 人。这 4 名被告人的辩护律师均提出“证据不足、指控罪名不能成立”的辩护意见，经控、辩、审三方交换意见，公诉机关或自诉人认为难以胜诉，最终撤回起诉。（2）部分无罪判决 5 人。这 5 人均为公诉案件被告人。其中，各有 2 名辩护律师提出“指控证据不足，指控罪名不成立”和“有证据证明被告人无犯罪事实”的辩护意见，另 1 名律师提出“基本事实成立，但不构成犯罪”的辩护意见，均得到法庭采纳。对此，在我们关于司法人员对律师作用的评价调查中，法官、检察官对律师在刑法上的定性以及事实、证据认定上某种程度的肯定也印证了这一点（表 2 所列的 11 位受调查的法官、检察官中，有 3 人肯定律师在刑法定性上的作用，4 人肯定律师对事实、证据认定的影响）。
而在 535 名自我辩护的被告人中，只有 3 名被告人被作出无罪处理，无罪处理的比例为 0．6%。需要指出，这 3 起案件均为自诉案件。其中，2 件为故意伤害，由自诉人撤回起诉；另 1 起为重婚，自诉人坚持不撤诉，D 县法院作出无罪判决。三起案件都属自诉人提供的证据不足，法院应当作出无罪判决的情形，无罪处理结果与自我辩护功能的发挥并无必然联系。事实上，前述调查中的 11 位司法人员均一致认为被告人的自我辩护效果甚微。
二是比较量刑辩护的效果。可以发现：律师量刑辩护较之被告人自我辩护，两者效果上有明显差异。
一方面，在适用简易程序的案件中，有律师辩护的被告人更容易获得拘役、管制和缓刑等较轻的刑罚处罚。如图2 所示，适用简易程序且被定罪量刑的被告人共 253 人，其中有律师辩护的被告人共 13 人，判处拘役、管制和缓刑的比例分别为 23%和 62%，合计高达 85%；而在 240 名自我辩护的被告人中，判决拘役、管制和缓刑的比例仅分别为10%和43%，合计仅为53%，较律师辩护案件低32 个百分点。

另一方面，在适用普通程序的案件中，律师辩护对于被告人从轻处罚的效果虽然不及简易程序，但也明显超过自我辩护的情形。如图 3 所示，适用普通程序的被告人共 426 人，其中有律师辩护的 133人，判处3 年以下有期徒刑、拘役管制和缓刑的分别为27%、2%和49%，合占78%；而同类的处罚，在自我辩护的被告人（293 人）中，分别为 19%、1%和 30%，合计 50%，低于有律师辩护案件 28 个百分点。

（二）律师辩护效果突出体现在量刑方面
一方面这表现在相当比例的律师辩护不是主要针对定罪问题提出辩护意见，而是通过是否存在减轻、从轻、免除刑罚的情况进行调查、取证并提出辩护意见。
如图 4 所示，从内容看，辩护意见主要集中在量刑情节方面，尤其是酌定量刑情节。相对而言，定性辩护很少，程序性辩护基本没有。在所有辩护意见中，量刑情节的辩护占 89%，其中，酌定情节占 66%，法定情节占 23%。而定性辩护仅合占 11%，其中，“指控证据不足，指控罪名不成立”占 7%，“基本事实成立，但依法不构成犯罪”占 2%，“有证据证明被告人无犯罪事实”、“基本事实成立，但构成轻罪”各占1%，“取证违法”的程序性辩护意见只有 1 个，不足 0．3% 。

另一方面，更重要的是：量刑辩护意见的采纳率较高。对此，图 5 有清楚的展示。由此可见：律师在有罪前提下辩护时，法定从宽情节、酌定从宽情节和罪轻辩护意见的采纳率分别为 75%、79% 和 67%，超过或接近平均采纳率（74%）；而律师作无罪辩护时，“指控证据不足的无罪”、“不构成犯罪”、“有证据证明无罪”的意见采纳率分别为 9%、13%和20%，远低于平均采纳率。图6 显示，有罪辩护的平均采纳率为 73．67%，无罪辩护的平均采纳率为 14%，两者差距明显。

需要指出，律师辩护的效果，可以从课题组针对被告人、司法人员（法官、检察官）的实证调研中得到印证。在调查被告人关于律师对审判结果的影响时，22 名作出评价的被告人中，认为有“关键性影响”的有 4 人，占 18．2%（见表 1）。这表明律师的实质性影响评价虽然不如预期的高，但仍然有一定的积极评价。而比较被告人自我辩护的评价效果，其中仅有 8% 左右的被告人认为其有很好或较好的效果（见表 2）。因此，自我辩护与律师辩护的效果评价呈现鲜明差异。

同样，对于律师的实质性作用，尽管法官、检察官更看重其程序性作用，但也有一些人肯定其在影响证据、事实认定、量刑轻重以及刑法定性方面的作用（见表 3）。因此，律师的实质性作用从司法人员、被告人等第三者角度也得到首肯，这无疑印证了判决书关于辩护意见的采纳情况，尽管二者并不一一对应。

                                                                                                                              注释:
         陈光中、汪海燕：“侦查阶段律师辩护问题研究——兼论修订后的《律师法》实施问题”，载《中国法学》2010年第 1 期。
林莉红、邓刚宏：“审前羁押期间被羁押人权利状况调查报告”，载《中国刑事法杂志》2009 年第 8 期。
孙长永：“侦查阶段律师辩护制度立法的三大疑难问题管见”，载《法学》2008 年第 7 期。
徐鹤喃：“关于律师辩护制度发展路径的思考”，载《法学杂志》2007 年第 2 期。
熊秋红：“审前程序中的律师辩护权”，载《法律科学》2004 年第 5 期。
陈文华：“刑事质证中控辩平衡机制的完善——从《刑事诉讼法》第 150 条切入”，载《新疆社会科学》2011 年第 1 期。
李昌林：“刑事一审裁判质量保证体系论纲”，载《政法学刊》2009 年第 1 期。
陶维东：“控辩失衡与制度缺陷——兼评现行刑事诉讼制度下辩护律师作用发挥的障碍”，载《社会科学研究》2005 年第 2 期。
陈虎：“罪名从轻辩护及其限制性操作”，载《中国刑事法杂志》2010 年第 8 期。
王圣杨：“论刑辩律师的执业及其规范”，载《山东警察学院学报》2010 年第 5 期。
褚福民：“试验与现实之间——‘取保候审制度的改革与辩护律师作用的扩大’项目报告”，载《刑事法评论》2009 年第 1 期。
欧卫安：“律师辩护、权利保障与司法公正——来自法律职业群体的调查报告”，载《广州大学学报》（社会科学版）2009 年第 1 期。                                                                                                                   出处:《政法论坛》2012年第2期

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