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标题: 惊吓损害、健康损害与精神损害（下） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 15:50
标题: 惊吓损害、健康损害与精神损害（下）
谢鸿飞中国社会科学院法学研究所
   《瑞士债法典》关于精神损害的规定有二：一是第47条，它规定健康权被侵害时，受害人享有精神损害赔偿请求权；受害人死亡的，其近亲属有精神损害赔偿请求权；二是第49条第1款：“人格（Personlichkeit）被侵害的，若损害到了合理的严重程度，且没有其他方式可以弥补损害的，受害人有权请求支付精神损害赔偿金。”法院认为，第49条是普通法，第47条是特别法，近亲属要求赔偿自己固有的精神损害时，应排除第49条的适用。[38]由于第47条没有规定重伤情形，因而近亲属一般还不可以请求赔偿其自身的精神损害。但1986年后，依据瑞士司法实践，受害人重伤的，其近亲属可以请求精神损害赔偿。[39]且“重伤”应被理解为：其后果“与死亡一样严重，甚至超过死亡”，如导致受害人残疾的严重交通事故。[40]
　　可见，两国在司法实践中都扩大了近亲属自身精神损害赔偿请求权的适用范围，这与1975年3月14日欧盟部长会议有关人身伤亡损害赔偿问题的决议一致：在受害人死亡或受害情形，近亲属遭受“特别严重的精神损害”（但并非必须构成健康损害）时，才能获得精神损害赔偿。欧洲民法研究小组起草的《致他人损害的非契约责任》在总结欧陆各国法制后也规定：在人身伤亡情形，关系特别亲密的人可以请求精神损害赔偿（第2:202条）。[41]
　　在司法实践中，构成健康权侵害的第三人惊吓损害需原告举证。不构成健康损害的惊吓损害是普通精神损害，在法定情形具备时，法律即推定第三人遭受了精神损害（无论事实是否如此），原告无须举证。
　　就惊吓精神损害的赔偿而言，尚有如下两个问题需要探讨。
　　一是惊吓损害若已构成精神疾病，受害人能否同时请求赔偿健康损害与精神损害？
　　首先，受害人本人因惊吓罹患精神疾病的。此时，奥地利与瑞士法院都将精神疾病与精神损害统一，仅赔偿精神损害。我国法院通常则只判决赔偿精神健康损害，不另行赔偿精神损害。如在“卫某与瞿某健康权纠纷上诉案”中，法院判决瞿某赔偿卫某身体健康损害后，卫某被诊断患有创伤后应激障碍，又起诉请求赔偿。法院判决赔偿医疗费与交通费，但没有支持其精神损害赔偿请求。[42]又如两调皮男孩扮鬼，惊吓胆小女生，致后者罹患“惊吓综合症”或“急性心因性反应”，法院只判决赔偿医疗费、交通费、误工费等。[43]其理由可能是，惊吓损害虽已构成精神疾病，但无非是精神损害的升级版，赔偿了精神健康损害，也就意味着赔偿了精神损害。而且，精神健康损害是财产损害，法院可以按照实际损害赔偿，这样还可以避免精神损害赔偿金难以评定的问题。但依《侵权责任法》第22条，若受害人已罹患精神疾病的，其精神损害不可谓不“严重”，法院不赔偿的理由很难成立。
　　在“林玉暖”案中，原告的惊吓损害似乎是身体健康损害，法院在判决赔偿健康权损害后，还判决“原告目睹儿子血流满面，精神必定痛苦，有抚慰的必要，法院酌定精神损害抚慰金2000元”。笔者认为，精神疾病与精神损害应予区分，对两者的赔偿可以并列理由是：其一，精神疾病可能治疗费用不高，若只赔偿财产损害，反而可能使其赔偿金低于普通的精神损害赔偿金，且精神疾病治疗具有特殊性，故精神疾病很难与身体损害一样，被视为财产损害；其二，精神疾病造成的损害完全可能超过身体损害，尤其是它往往导致受害人丧失劳动能力。受害人身体遭受严重伤害的，可以请求赔偿精神损害，遭受精神疾病的，不能请求精神损害赔偿，利益衡量难谓公平。
　　其次，近亲属因惊吓罹患精神疾病的。对此，奥地利法院仅赔偿健康损害，但往往以精神损害的名目进行赔偿。[44]瑞士的做法则有所不同。在前述军用飞机坠毁案中，父亲因得知两个儿子死亡的消息神经分裂，劳动能力丧失一半，起诉要求联邦政府赔偿健康损害与精神损害。法院判决赔偿其精神损害4万瑞郎、惊吓损害2万瑞郎。[45]在另一起交通事故中，妻子目睹丈夫失血过多死亡，神经受伤，丧失了工作能力。法院判决赔偿精神损害3.5万瑞郎、惊吓损害1.5万瑞郎。[46]在瑞士，一般而言，构成健康权侵害的惊吓损害，其赔偿金约为精神损害赔偿金的一半。[47]
　　我国法不承认近亲属固有的精神损害赔偿，《精神损害赔偿司法解释》第7条，死者近亲属的精神损害赔偿请求权应按法定顺序行使（与法定继承顺序一致），隐约表明该权利并非其自身固有的，而是对死者精神损害赔偿请求权的继承。对于重伤的情形，近亲属更不享有精神损害赔偿请求权（第8条）。因此，近亲属的惊吓损害即使构成精神疾病的也难以获得赔偿，遑论不构成健康损害的纯粹精神损害。但该解释第2条又规定，侵害监护权（按照《侵权责任法》第2条第2款的提法）“导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害”，监护人可以请求赔偿精神损害，其终极基础当然是身份权。但在受害人重伤或死亡时，近亲属反而不能请求赔偿自身的精神损害赔偿，其合理性何在？故笔者认为，为期利益平衡，在受害人死亡或重伤的情形下，近亲属应有权请求赔偿自身的精神损害。
　　二是近亲属的惊吓损害是否适用过失相抵制度？
　　在“林玉暖案”中，法院认为，“原告由于自身年老，又患有疾病，目睹儿子血流满面而昏厥，儿子受伤是外因，主要原因是原告自身患有疾病，因此，被告张建保应承担原告损失的20％的赔偿责任。”由此可见，法院适用了过失相抵制度。问题在于，因原告的特殊体质或疾病造成的损害，是否可以适用过失相抵？死者或重伤者有过失的，其近亲属的精神损害赔偿请求权是否适用过失相抵？
　　奥地利法院认为，第三人惊吓损害构成精神疾病的，为直接损害，因此，第一次损害中受害人的过错不予考虑。[48]但死者有过失的，其近亲属的精神损害赔偿应适用过失相抵。[49]瑞士法的结论也相同。[50]
　　在“林玉暖案”中，既然原告的健康损害为直接损害，能否适用过失相抵制度，就取决于原告对损害的发生是否有过错。认定原告因患有疾病而对损害的发生有过失，与情理似有不合，最多只能说原告的疾病是造成损害的原因力之一。但本案适用过错原则，在过错责任中纳入原因力，其妥当性容有疑问。当然，若认为原告对损害的发生有过错，依《精神损害赔偿司法解释》第11条，其精神损害赔偿应适用过失相抵。
　　四、近亲属的司法认定与身份权侵权
　　奥地利与瑞士都将第三人惊吓损害的赔偿请求权主体限定为近亲属，但在侵权损害赔偿情形，两国都没有界定近亲属的范围，而交由学说与判决确定。
　　判断近亲属最简单的、最统一的标准是核心家庭成员，即配偶与子女。它是法律基于共同社会生活与普遍人性所作的推定，即亲疏远近取决于血亲与姻亲，如血缘必然伴随紧密感情，血缘越近，感情越深。但不容否认的是，相同身份的不同当事人之间，其感情浓度可能完全不同，而近亲属获得精神损害赔偿的依据是其与受害者事实上（而不只是法律上的）的感情联系，故近亲属的认定可以同时适用两个标准。
　　一是核心家庭标准，即推定当事人在亲人死亡或重伤时必然受到精神损害，无需审查当事人之间的真实感情状况，即使他们情同陌路甚或素未谋面，也可因为法律推定获得精神损害赔偿。如奥地利法院认为，仅有数面之缘的父子为近亲属；父亲亡故后才出生的婴儿也享有精神损害赔偿请求权，因父亲若不死亡，未来完全可能发展亲密的父子关系。
　　二是当事人之间的实际感情标准，即在个案中具体认定原告与当事人的感情是否与核心家庭成员间的感情浓度相当。奥地利与瑞士均同时采用了这两个标准。奥地利近亲属的认定依据包括事实上的生活关系、风俗、社会一般观念及医学标准。[51]从整体上看，奥地利实践中的近亲属的认定是具有弹性的，配偶、父母与子女（包括成年子女）当然是近亲属，其他亲戚是否为近亲属，则取决于个案判断，最核心的标准是紧密的感情共同体。[52]与奥地利一样，瑞士认定近亲属的核心要素也是关系的紧密程度。比较法上普遍认为，法国的近亲属概念过宽，瑞士则失之过窄，即只包括配偶、父母（包括养父母子女）、子女，但瑞士现在已抛弃了简单的形式标准，代之以形式标准与事实标准的结合。[53]近亲属不仅是生物学意义上的，也是事实上的。[54]事实上，欧洲各国在认定近亲属时都不强调形式上的家庭关系，而更强调是否在一起生活。[55]有争议的是如下几种身份。
　　一是同居者与未婚夫妻。1975年3月14日欧盟部长会议关于人身伤亡损害赔偿问题的决议规定，近亲属原则上不包括同居者。瑞士对此存有争议，奥地利则在特定情形下承认同居者的近亲属法律地位。奥地利最高法院2002年8月29日作了一个颇有影响的判决。该案的事实是：2000年，原告的同居伴侣因医生诊疗失误致血液中毒，不久即死亡。原告与死者共同生活了20年，伴侣辞世给原告造成了精神疾病，尤其是失眠。原告请求赔偿15万先令的扶养费用损失与25万先令的惊吓损害。奥地利最高法院驳回了第一项请求，认为同居者不属于《奥地利民法典》第1327条规定的扶养费赔偿请求权主体。但支持了第二项请求，法院认为，惊吓损害赔偿的主体—近亲属则可由法院认定。同居者是否享有惊吓损害赔偿请求权，取决于三个标准：一是与婚姻的类似性（Eheahnlichkeit）；二是是否形成生活共同体，即生活、经济与性的共同体；三是关系的持续性。但这三个特征并非必须齐备。[56]在另一个侵权案例中，法院认定同居伴侣为近亲属，可以请求赔偿探望受害人的费用。[57]瑞士法院也认为，同居者可以认定为近亲属。[58]未婚夫妻通常被认定为近亲属，但需证明双方关系的紧密状态及强烈的婚姻意向。[59]
　　二是祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他亲戚。奥地利法院对此不设抽象标准，完全取决于个案判断。在一个案例中，爷爷因交通事故死亡，7个月大的孙子不在交通现场，孙子起诉要求赔偿丧亲之痛的损害。法院驳回了请求，认为原告既没有惊吓损害，也谈不上丧亲之痛，故无须查明加害人是否有重大过失。[60]又如原告的弟弟精神不正常，在一次交通事故中被一个醉酒司机交通肇事致死。原告已成家立业，弟弟与其母亲共同生活，但兄弟感情甚笃：家庭成员中就他一人照顾弟弟，每周去弟弟家两三次，为其打理生活事务，双方更似父子而非兄弟。弟弟去世后，原告非常悲伤，但没有罹患精神疾病。原告要求赔偿精神损害14800欧元，法院判决赔偿9000欧元。[61]奥地利法院总结认为，兄弟姊妹之间构成近亲属的标准有二：一是共同居住；二是长期共同生活。因此，已成年且分居的兄弟姐妹，除非有特殊生活事实证明，都不具有构成近亲属所需的亲密感情；但分开时间不长的，可以认定关系并不疏远。但即使他们之间有紧密的感情联系，其程度也不如配偶、父母子女之间的感情，故其精神损害赔偿金也相对低一些。此外，其他远亲也可以是近亲属，如叔伯将侄儿扶养成人的，彼此为近亲属。但朋友与熟人不具有法律承认的紧密关系。[62]在瑞士，兄弟姊妹也可以成为近亲属，前提是一起生活或有紧密关系，但岳父母不是。[63]
　　因为在惊吓案件中区分了精神疾病与精神损害，相应地，奥地利法院对近亲属的司法认定标准也因此有所差异：惊吓损害构成精神疾病的，本身就表明原告与受害人之间存在紧密关系；但精神损害则缺少这种客观标志，故形式上的家庭关系更为重要，父母子女、配偶与同居者通常可以请求赔偿，兄弟姐妹等则需要证明其关系的紧密程度。
　　最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条对近亲属采绝对的法定标准。《精神损害赔偿司法解释》第7条对死者近亲属的精神赔偿侵权采法定继承顺序，存在序列在前的近亲属时，在后的近亲属就没有精神赔偿请求权，而且全然排除了同居者、订婚者的权利。这与精神损害赔偿的宗旨似有不合。笔者认为，对近亲属的精神损害赔偿请求权，无需采取法定继承顺序。此外，宜结合法定标准与感情标准，在个案中具体认定近亲属。
　　需要指出的是，依据两国的司法实践，近亲属应分别请求赔偿各自的精神损害，而非作为一个整体请求赔偿。如奥地利的一个案例：被告死亡后，其父母与两个弟弟共同起诉，分别为第一、第二、第三和第四原告。他们都与死者一起居住，且死者在其父亲的公司工作，与两个弟弟感情紧密。终审法院判决，赔偿父母精神损害金各17000欧元，两个弟弟各8000欧元。[64]瑞士司法实践的做法也相同。[65]但依我国法，在受害人死亡时，同一序列的近亲属必须作为一个整体请求精神损害赔偿。笔者认为，既然每个近亲属都独立承受精神损害，将其作为一个整体请求赔偿未必妥当，故被法院确认的每个近亲属都应分别获得赔偿，且亲疏远近不应决定赔偿权利的有无，而只能决定赔偿金额的多少。因精神损害赔偿额只能采取酌定方法，故即便受害人与近亲属的精神损害赔偿请求权并行不悖，法院也可以通过减少赔偿数量的方式，减轻义务人的负担。
　　在解决近亲属的判定问题后，最后需要讨论的就是，赔偿近亲属（而不是其他人）的惊吓损害—包括精神疾病与精神损害—的终极依据到底是什么？
　　瑞士学者提出了一种新思路，认为近亲属精神赔偿请求权的正当性在于：家庭是一个独立的生产单位、财产单位与感情单位，在法律上也可视为一个整体，故其成员因侵权行为而死亡或受重伤，即构成对家庭整体的伤害。[66]瑞士法院也隐晦表达过这种观点。1977年，原告的妻子在苏黎世因车祸双目失明，长期处于深度昏迷状态，再也无法生育。原告与妻子结婚24年，事故发生后，原告的关节炎也因没有妻子照顾而加重。加害人对交通事故有重大过错，被刑事拘留14天、罚款500瑞郎。1985年，原告依据《瑞士债法典》第47条与第49条，请求保险公司赔偿事故发生后其“身份关系”所受的损害4万瑞郎。其诉讼请求被苏黎世商事法院驳回，但获得了瑞士联邦最高法院的支持。最高法院认为，近亲属的绝对权被侵害是直接损害，这里的“绝对权”当然不是近亲属的健康权，而是其身份权。因为《瑞士债法典》第49条的人格侵害与《瑞士民法典》第28条的人格权异曲同工，身份权也是《瑞士民法典》第28条规定的绝对权。[67]奥地利的判决亦多次提到，近亲属精神损害赔偿请求权的基础是因为感情共同体、生活共同体被侵害。
　　近亲属精神损害赔偿（包括惊吓损害）的终极依据可以解释为身份权侵害：家庭成员因侵权行为导致死亡的，其近亲属的身份权消灭；重伤的，其近亲属的身份权不圆满。在理论与实践中，这一观点可以解决如下三个疑难问题。
　　一是近亲属的精神损害赔偿请求权是何种权益被侵害的结果？惊吓损害构成精神疾病的，受害人被侵害的是健康权，毫无疑义。但近亲属的精神损害对应的是何种绝对权，却一直是法学的难题。将其归于身份权，不仅可以为近亲属的精神疾病与精神损害找到赔偿依据，与侵权法理论体系更为协调（侵权法通常保护绝对权），而且可以解决一些侵权法实践难题。如在死亡情形，很多法域依据健康受损与死亡时间的间隔，判断死者有无精神损害：即时死亡的，死者就没有精神损害赔偿请求权。此时，为使近亲属获得精神损害赔偿，法学家不得不拟制“法学一秒钟”，确认死者必然遭受精神损害。但若认定身份权受损，则完全可以承认死者本身并无精神损害赔偿请求权，权利主体应为近亲属，这样就可以摆脱死者丧失主体资格后有无赔偿请求权、精神损害赔偿请求权能否继承等问题的纠缠。而且，因精神损害赔偿金只能酌定，故无论赔偿权利人是谁，义务人的赔偿范围都相差不大。
　　二是何以不赔偿近亲属以外的第三人的惊吓损害，包括已经构成精神疾病的损害？现行侵权法理论只能通过相当因果关系、法规保护目的等进行解释，但相当牵强。若将近亲属的精神疾病与精神损害解释为身份权侵害，近亲属以外的第三人当然就无法请求惊吓损害赔偿。
　　三是近亲属的惊吓损害是否为直接损害？如前所述，第三人的精神疾病被视为直接损害，但精神损害是否为间接损害或反射损害，理论与实践并未明确。若将其界定为身份权的侵害，则精神疾病与精神损害都是直接损害。需要指出，我国有判决认为，丈夫遭受某些严重人身伤害时，妻子性权利的损害是反射损害。[68]这种损害本质上是精神损害的一种，即“丧失生活乐趣”，故也是直接损害。
　　将近亲属精神损害的赔偿依据确定为身份权侵权后，是否将惊吓损害区分为精神疾病与精神损害就无关紧要了。区分两者无非是为了通过健康权侵害论证惊吓损害的赔偿理由。但如前所述，两者在实践中往往难以区分，且奥地利与瑞士都承认，近亲属的惊吓损害不构成精神疾病的，在特定情形下也可以获得赔偿，故区分的意义就只体现在赔偿的成立要件上限。近亲属精神疾病的赔偿限制不多，精神损害则有诸多限制，但核心还是精神损害的严重程度。既如此，区分精神疾病与精神损害来解决赔偿依据的做法就存在矛盾，统一归结为身份权侵害在理论上则更为圆融。
　　如果将近亲属的各种精神损害的赔偿基础都归结为身份权，就可以理解何以奥地利与瑞士司法实践固然对近亲属的范围有所扩张，但还是限于以婚姻与血缘为主线的关系网络。尽管对婚姻的认定突破了一纸婚书，扩大到了未婚妻与同居者，血缘关系也扩大到旁系血亲及距离较远的直系血亲，然而，两国都没有全然采取感情标准：在法律上，朋友之间的感情再深厚，也敌不过那些感情淡薄的血亲。也就是说，两国都没有在根本上突破法律推定的近亲属范围，这也反过来说明了，两国近亲属精神损害赔偿请求权的潜在基础是法定的身份权被侵害。
　　五、结论
　　惊吓损害的核心问题是近亲属惊吓损害，若将其理解为精神损害的一部分，则惊吓损害并非新问题。正如冯·巴尔指出，惊吓损害的实质是，当事人能否以及在何种条件下可以请求赔偿自己因他人伤亡遭受的精神损害。[69]奥地利与瑞士的司法实践也表明，其核心是近亲属能否请求赔偿自身的精神损害。
　　奥地利与瑞士处理惊吓损害的很多做法都相同或类似，基本思路都是将惊吓损害作一分为二处理，分为精神疾病与精神损害。两者的核心差别在于赔偿前提：前者构成绝对权侵害，故满足健康权侵权的一般要件即可请求赔偿；后者不构成绝对权侵害，故需满足其他要件，即加害人具有故意或重大过失（奥地利），受害人死亡与重伤（瑞士）的，方可请求赔偿。此外，因精神疾病是健康权侵害，故为直接损害，受害人是否目睹事故或亲历事故也就无关紧要。赔偿主体限于近亲属，近亲属的判断标准主要采取形式标准，兼顾个案中当事人的关系紧密程度。
　　两国法律都没有明确规定惊吓损害，而均是通过法院运用法教义学解决的。前文的分析也展现了两大法系处理这一问题的不同思路：因为英美法不存在统一的“一般侵权行为”(tort)，只有各种具体侵权行为(torts)，故英美法将惊吓损害视为一种独立的侵权行为类型。奥地利与瑞士则通过“绝对权侵害”这一关键论证环节，将惊吓损害部分纳入既有的法教义学框架中。这与英美法借助“危险区域”、“可预见性”等理论有所差别。两国还认为，近亲属的惊吓损害不构成健康权损害的，在一定条件下也可以赔偿，这样一来，以健康权为标准区分惊吓损害的做法，其意义就大打折扣。最后，两国司法实践对法教义学的一大贡献是，暗示近亲属所有类型的精神损害，其赔偿基础都是身份权被侵害，因为家庭是一个具有多种功能的共同体（经济、感情、生活）。这也提升了家庭在侵权法中的地位。
　　两国对惊吓损害的处理凸显了法教义学的优势：它可以通过法律解释等方法，在不突破概念法学本身的前提下，尽量将价值衡量纳入既有理论体系中，而无需如英美法一般，通过个案创制新规则。当然，法教义学也不可能通过演绎方法将新的价值判断全部兼收并蓄，并与既有体系并行不悖。如依个案具体认定“近亲属”，就难免突破其传统范围。这就体现了法教义学的另一个问题：若要用一个固定的逻辑体系包打天下，其概念必然至大无边，尽可能抽象与空洞，但这是以丧失精确性为代价的。
                                                                                                                              注释:
         [38]BGE 112 11220.
[39]Anita Maria Stiegler,a. a. 0. S.25.
[40]Hardy Landolt, Schockschaden,S.372.
[41]Ch. von Bar, Non-contractual Liability Arising of Damage Caused to Another (PEL Liab. Dam)，Sellier, et al,2009. 389 ff.
[42](2011)沪一中民一（民）终字第732号民事判决。
[43]于伟香：《两调皮男孩扮鬼吓坏胆小女生》，来源：http://old. chinacourt. org/html/article/200510/19/181947shtml ,2012年4月25日访问。
[44]OGH 8 Ob 127/02p.
[45]BGE112H118
[46]Urteil BGer vom 12.11.2008(4A 423/2008)
[47]Hardy Landolt,Schockschaden,S.381.
[48]Helmut Koziol, a. a. 0. S. 264, Fn. 191.
[49]Filippo Ranieri,a. a. 0. S.1575.
[50]Hardy Landolt,Schockschaden,S.375.
[51]Anita Maria Stiegler,a. a. 0. S. 34.
[52]OGH 2 Ob 90/05g；Anita Maria Stiegler,a.a．O. S. 24.
[53]Anita Maria Stiegler,a.a．0.S.77.
[54]BGE 89 Ⅱ396.
[55]Filippo Ranieri, a. a. 0. S. 1574.
[56]OGH 8 0b127/02p．此判决也为该国媒体关注，如Benedikt Kommenda, Lebensgefghrte Als Angehorigen： OGHFordert die Gleichstellung, Die Press, 28.10,2002。
[57]OGH 2 Ob 103/01p.
[58]BGE 88 Ⅱ 455.
[59]Anita Maria Stiegler,a. a. 0. S. 77.
[60]OGH 2 Ob 41/03y
[61]OGH 2 Ob 90/05g.
[62]Anita Maria Stiegler,a. a. O. S.40;S. 73.
[63]BGE 129 IV 22 ;BGE 118 11404. BGE 8811455
[64]OGH 10 Ob 81/08x.
[65]BGE 90 11 79.
[66]Hardy Landolt, “Angehorigenschaden: Reflex-oder Direktschaden oder sogar beides?”，HAVE 2009/1.
[67]BGE 112 Ⅱ220.
[68]杨春华：《丈夫性功能受损害妻子索要精神赔偿—间接性权利是否应予保护》，载《人民法院报》2009年4月14日第2版。
[69][德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，第83页。                                                                                                                   出处:《华东政法大学》2012年第3期

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