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标题: 民法分论笔记（一） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-8 06:09
标题: 民法分论笔记（一）
法律条文准备
　　1、《民法通则》及其“司法解释”
　　2、《土地管理法》及其实施条例
　　3、《城市房地产管理法》
　　4、《担保法》及其“司法解释”
　　5、《中华人民共和国物业管理条例》
　　6、《机动车登记管理办法》
　　7、《中国物权法草案建议稿》
　　第一章、物权法
　　部分参考书
　　1、梁慧星陈华彬：《物权法》（第二版），法律出版社
　　2、于海涌丁南主编：《民法物权》，中山大学出版社
　　3、李国光等：最高人民法院《关于适用若干问题的解释》，吉林人民出版社
　　4、王泽鉴：《民法物权》（1）（2），中国政法大学出版社
　　5、谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社
　　6、郑玉波：《民法物权》，三民书局
　　…A：《民法通则》条文第…条
　　…a ：《担保法》司法解释第…条
　　…P：第…款
　　…S-P：第…项
　　逻辑标号：二、（一）、3、2）、（2）、1〗、〖1〗、A、（A）、〖A〗
　　物权通则
　　第1章物权法绪论
　　第1节物权法的意义及性质
　　一、物权法的意义
　　1、物权：对物的权利，即将某物归于特定主体，由其直接支配，享受利益。    物权法：规律物权关系的法律。
　　2、我国物权法的（部分）渊源
　　（1）《民法通则》（87/0101）及“司法解释”（88/0126）
　　（2）《担保法》（95/1001）及其“司法解释”（00/1209）
　　（3）《土地管理法》（87/0101）及“实施条例”（91/0201）
　　（4）《城市房地产管理法》（95/0101）
　　（5）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
　　（6）《机动车登记管理办法》，（01/1001）
　　（7）《中华人民共和国物业管理条例》（03/0901）
　　二、物权法的性质
　　1、私法性
　　2、财产法
　　3、以强行规定为主
　　理由：
　　（1）常涉及一般第三人，与社会公益有重大关系，所以不许当事人任意设定、变更物权
　　（2）保证社会存在的财产制度的稳定结构
　　4、物权法有私法与公法的限制
　　第2节物权法的体系及其解释适用
　　一、物权法的体系
　　（一）（狭义）物权法的体系
　　1、现行物权法没有形成体系
　　2、物权法草案的体系（参下文）
　　3、立法技术与基础架构（参下文）
　　中国物权法
　　（草案建议稿）
　　第1章  总则
　　第2章  所有权（含“一般规定” ）
　　第3章  基地使用权（地上权）
　　第4章  农地使用权（永佃权）
　　第5章  邻地利用权（地役权）
　　第6章  典权
　　第7章  抵押权（含“一般规定” ）
　　第8章  质权（含“一般规定” ）
　　第9章  留置权
　　第10章  让与担保
　　第11章  占有
　　第12章附则
　　立法技术与基础架构
　　1、立法技术：从抽象到具体，从一般到特殊
　　-有助体系构成，精简条文
　　2、基础架构：区分不动产物权与动产物权
　　-理解物权法的关键
　　〖1〗不动产的特点：「1」价值较高「2」难以移动「3」不易增加
　　〖2〗物权法对不动产与动产物权的：「1」种类「2」变动要件「3」得丧原因（如时效取得、善意取得）及效力（如，相邻关系）有不同的规定。
　　3、其他的说明
　　〖1〗物权以物为客体，但存在准物权，即以权利为客体，如，权利抵押、权利质权
　　〖2〗占有，对于物事实上的支配与控制。非为一种“物权”
　　（二）民法其他部分关于物权的规定
　　1、民法总论
　　（1）权利能力。如，胎儿的预留份额，关于物权的取得，视为已经出生。
　　（2）物-物权的客体
　　（3）法律行为。关于行为能力、代理、条件与期限等适用于物权行为。
　　（4）诉讼时效。对于物权关系而生的请求权原则上适用。
　　（5）权利的行使。诚实信用、不得滥用原则的适用。
　　2、债权与物权功能上的关联
　　（1）互补，以满足人们社会生活的需要。理由：物权法定，债权意定。在没有法定物权的时候，当事人可约定创设具有债权性质的合意。
　　（2）互换，如，定有期限的永佃权，视为租赁。
　　（3）互用
　　〖1〗担保物权诱导债权，并保障债权的实现；
　　〖2〗债权可作为权利质权（准物权）的标的。
　　3、亲属、继承
　　（1）夫妻财产制度
　　（2）继承财产的物权变动
　　二、物权法的解释适用
　　（一）物权法的物尽其用，体现经济效用的解释原则
　　1、原则的基础：资源特别是物的稀缺（经济的价值。法律与经济的比较，参表）
　　2、在立法及司法上的体现
　　3、物尽其用与公平正义、利益衡量、权利社会化的协调
　　法律与经济的比较
　　（二）物权法上的类推适用
　　1、原则：物权法多数条文的强行规定性，决定不能适用类推适用创设法律没有规定的新的物权。
　　2、例外：基于价值判断的延展，并非创设新的物权的情况，可适用类推原则。
　　（三）普通法与特别法
　　1、物权法法律渊源众多且散见
　　2、特别法优先于普通法
　　第3节物权法的基本原则
　　一、财产私有制度
　　（一）私有财产制度的意义
　　1、有助人格的形成，是个人自由和尊严的保障
　　2、防范政治的奴役，是民主社会存在与发展的基础
　　（二）私有财产制度的价值
　　1、秩序-定纷止争
　　2、效率-资源配置，物尽其用。
　　（三）所有权负担社会义务
　　1、防止妨害他人自由（如，以损害他人为目的）
　　2、避免紧急危难
　　3、维护公序良俗
　　二、物权法的结构原则
　　物权的绝对性
　　我有（物）权利，意味着“主体的意志与该对象之间的特殊的法律联系，此模式与该对象在时间和空间上的经验状态无关，却与理性占有的概念一致。”
　　-康德《权利的科学》
　　物权的绝对性，就是否定其他主体意志存在于物上。
　　物权法结构原则的关系
　　1、绝对性是其他原则的基础和渊源
　　2、绝对性与物权法定主义的关系：绝对性导致动辄涉及第三人的利益，因此，法律不允许当事人创设个性化的物权类型，
　　〖1〗以防止第三人因不了解当事人之间特约的物权内容而受到不测之害；
　　〖2〗以及有利于第三人明确物权界限和特点从而遵守。
　　3、绝对性与物权优先效力的关系
　　4、绝对性与公示原则的关系
　　5、绝对性与一物一权的关系
　　第4节物权法的发展趋势
　　1、物权社会化
　　（1）私法上，权利滥用禁止、诚实信用原则对权利的限制
　　（2）公法上，如，环境保护法对物权关系的影响。
　　2、物权种类的增加
　　如，非典型担保物权，如，让与担保
　　3、相邻关系的私法与公法双轨规范体系
　　如，《深圳物业管理行业管理办法》
　　4、担保物权机能的强化
　　如，最高额抵押、动产担保物权被承认等
　　5、债权的物权化
　　债权的物权化，如，对抗效力，如，租赁权、（预售合同）预告登记
　　第2章物权通论
　　一、物权的概念
　　物权，对物直接支配，享受其利益，并具有排它性的绝对权。
　　1、物权是物的归属的权利
　　（1）直接支配
　　（2）物的利益，使用价值和交换价值
　　2、物权是绝对的物的归属的权利
　　（1）任何人没有经过物权人的同意，不得侵害；
　　（2）对于他人侵害时，物权人可主张物上请求权或排除他人妨害。
　　二、物权与债权的区别（表格）
　　第2节物权的种类
　　一、物权法定主义
　　1、所谓的物权法定，指物权除法律有规定外，当事人不得创设。
　　2、物权法定主义的理由
　　（1）物权的绝对性（略）
　　（2）防止任意创设对物权的限制和负担，影响物尽其用
　　（3）便于公示，利于交易的安全和便捷
　　（4）确定财产制度的稳定框架，维护经济秩序的稳定，适应社会的需要
　　3、关于习惯创设物权
　　（1）为缓和物权法定主义的僵硬，对于新成长的物权，具有一定公示方法时，解释宜从宽，承认其效力，纳入现行的物权法体系。
　　（2）例如，楼花按揭抵押、典权
　　二、物权的类型体系（1）
　　1、所有权（完全物权）与定限物权
　　｛对于标的物支配范围为标准｝
　　定限物权，对所有权加以限制，在一定范围内对物支配的物权。包括：用益物权和担保物权
　　2、不动产物权、动产物权、权利物权
　　｛以标的物种类为标准｝
　　「区别实益：成立要件、效力和得丧变更不同」
　　二、物权的类型体系（2）
　　3、主物权与从物权
　　｛物权是否具有独立性为标准｝
　　「区别实益：主物权可单独存在。从物权则随主权利的命运」
　　4、意定物权与法定物权（与物权法定主义区别）
　　｛物权发生的原因为标准｝
　　「区别实益：成立要件和适用的法律不同」
　　二、物权的类型体系（3）
　　5、登记物权与不登记物权（或交付物权）
　　｛物权的变动是否须登记｝
　　「区别实益：依据登记或交付而生效」
　　6、有期限物权与无期限物权
　　｛物权的存续有无期限｝
　　「区别实益：前者在存续期间届满时，当然消灭，如，地上权；而后者则除抛弃、标的物灭失或其它原因外，永远存续，如，所有权」
　　7、本权与占有
　　｛以有无物权的实质内容为不同｝
　　「区别实益：确定有无本权的存在，以定保护的方法」
　　物权类型体系
　　第3节物权的客体
　　一、关于民法上的物
　　（一）权利客体与物
　　（二）民法上“物”的意义
　　1、物，须为有体
　　2、物，须为人力所能支配
　　3、物，须独立成为一体
　　4、物，须可为权利的客体
　　5、物，须能满足人们生活的需要
　　（三）物的种类
　　1、动产与不动产（土地及其定着物）
　　（1）土地
　　（2）定着（固定且附着）物
　　2、主物与从物（区分实益：基于物尽其用，所以处分主物及于从物）
　　（1）从物不是主物的成分
　　（2）从物经常补助主物的效用
　　（3）所有权同属于一人
　　3、原物与孳息（区分实益：确定孳息的归属）
　　（1）天然孳息
　　（2）法定孳息
　　4、融通物与非融通物（区分实益：可否流通）
　　5、特定物与不特定物（区分实益：特定之债与种类之债）
　　6、单一物、合成物与集合物（区分实益：权利客体范围）
　　7、可分物和不可分物（区分实益：可分之债与不可分之债）
　　二、物权客体特定主义
　　1、物权客体特定主义，又称为一物一权主义，即一个物权的标的物，应以一物为原则。
　　2、特定主义的价值：确实地支配物，享受物之利益，令法律关系明确，便于公示，维护交易安全。
　　3、特定主义的表现：
　　（1）单一物（如，土地）、合成物（如，房屋），为法律上的独立的物，可作为单独的所有物；
　　（2）集合物（如，图书馆、工厂），由多个独立的物集合而成，其本身不能作为物权的标的物，所有权只能存在于各个独立的物上。
　　第4节物权的效力及保护
　　一、物权的效力
　　（一）排他效力
　　1、排他效力，指在同一标的物上，不容许性质不两立的两种以上的物权同时并存。
　　2、同一标的物上不能设定两个物权的情况包括：
　　（1）不能有两个所有权-处分的冲突；
　　（2）不能有两个地上权、典权或永佃权
　　（3）不能一个地上权与一个典权
　　3、同一标的物上可存在的两个物权的情况包括：
　　（1）所有权与定限物权，如，所有权与抵押权
　　（2）担保物权，如，同一抵押物上可设定多个抵押权
　　（3）用益物权与担保物权，如，设定抵押权以后可就同一标的物再设定地上权等。
　　（二）优先效力
　　1、物权优先于债权的效力
　　（1）所有权的优先性
　　（2）担保物权的优先性
　　2、物权相互之间的效力
　　（1）不兼容物权之间相互的效力
　　（2）可兼容的物权之间的相互效力：
　　[1]  所有权与其它物权之间，其他物权优先
　　[2]  数个担保物权并存在同一物时，时间在先决定权利在先
　　[3]  用益物权与担保物权并存时，时间在先决定权利在先
　　（三）追及效力
　　1、追及效力，物权成立以后，其标的物不论辗转到何人之手，物权人均可追及物的所在，而直接支配其物的效力。
　　如，不动产所有人设定抵押权后，可将不动产让与他人，但抵押权的实现可追及该不动产，声请法院拍卖。
　　2、理由：物上权利的绝对性。
　　3、例外：动产的善意取得-追及效力止于交易安全
　　（四）物上请求权
　　1、物上请求权（狭义），指基于物权而生的请求权，即物权人在其物被侵害或有被侵害的可能时，可请求恢复圆满状态的权利。即，物权的请求权。
　　物上请求权（广义），还包括，占有人的物上请求权。
　　2、内容：
　　（1）物之返还请求权；如，无权占有。有时效限制
　　（2）排除妨害请求权；
　　（3）防止损害发生（消除危险）请求权；
　　（4）确认物权请求权（草案57A）；
　　（5）损害赔偿请求权（债权性质）（草案58A）。有时效限制
　　二、物权保护的请求权类型
　　1、物上（权）请求权
　　2、侵权行为损害赔偿请求权（比较见表P43）
　　3、不当得利返还请求权（略）
　　（1）给付不当得利，无法律上的原因而移转或设定物权，交付其物或办理登记，导致他方受有利益时，可请求返还。
　　（2）权利侵害不当得利，指对他人的物无权处分、使用、收益或因添附而受有利益，导致他人损害，应依据不当得利的规定返还。
　　物权请求权与债权请求权比较
　　第5节  物权变动的基本理论
　　一、物权变动的态样
　　物权的变动，指物权的发生、内容变更及消灭。即物权的得丧变更。
　　1、物权的发生
　　2、物权的变更
　　3、物权的消灭
　　1、物权的发生
　　（1）物权的发生，指物权与特定主体结合。从物权人角度，为物权的取得，分为原始取得和继受取得。
　　（2）原始取得：
　　〖1〗原始取得，指非依据他人既存的权利而取得物权。如，无主物的先占，时效取得，善意取得。
　　〖2〗效果，标的物上的一切负担，因原始取得而消灭。
　　（3）继受取得：
　　〖1〗继受取得，指依据他人既存的权利而取得物权。如，基于买卖、赠与而受让的所有权、设定担保物权等等。（“后手权利不得大于其前手”）
　　〖2〗分类：移转取得-特定的继受取得与概括的继受取得；创设取得，指对于他人权利上设定用益物权或担保物权。
　　〖3〗效果：标的物上的负担并不当然消灭
　　2、物权的变更
　　（1）主体变更，即物权的取得与丧失；
　　狭义的变更包括：
　　（2）客体变更，指物权在量上有所改变，例如，抵押权的客体因部分毁损而减少；
　　（3）内容变更，物权在质上有所改变。例如，抵押权受偿次序的上升。
　　3、物权的消灭
　　（1）物权的消灭，物权与其主体分离，就物权人而言，为物权的丧失。
　　（2）分类
　　[1]  物权的绝对丧失，指物权本身的消灭。如，房屋烧毁，所有权绝对丧失；即通常意义上的“物权的消灭”。
　　[2]  物权的相对丧失，指物权离开其原主体，而与另外一个主体结合。
　　二、物权变动的规范模式
　　1、意思主义的物权变动模式
　　1）意思主义的物权变动模式
　　又称债权意思主义的物权变动模式，是指仅凭借当事人的意思发生物权变动的效力而无须借助其他形式的模式。
　　2）解说
　　买卖合同成立有效，所有权即行移转，公示（动产的交付和不动产的登记）只是对抗第三人的要件。
　　如，法国民法
　　2、形式主义的物权变动模式
　　形式主义的物权变动模式，是指物权变动除了当事人的意思表示以外，还必须具备一定的形式 .
　　1）物权形式主义的物权变动模式（略）
　　（1）区分债权行为与物权行为（或称负担行为与处分行为）。以德国民法、台湾民法为代表。
　　（2）债权行为（买卖合同），仅产生使双方当事人享有债权和负担债务的效力，即只是产生债法上的权利义务关系，但却不直接发生物权的变动；
　　物权行为，使物权发生变动，必须有独立于买卖合同以外的，旨在使物权发生变动的物权行为。
　　（3）物权行为具有独立性和无因性
　　[1]  物权行为的独立性
　　[2]  物权行为的无因性，物权行为的成立和有效不受债权行为的影响，
　　2）债权形式主义的物权变动模式
　　（1）债权形式主义的物权变动模式，指物权因法律行为发生变动，当事人之间除债权合意外，还应践行登记或交付的法定方式。
　　（2）不承认独立的物权行为，而是将物权行为包含在债权合同中，当事人之间为一定的债权行为，并完成公示原则规定的不动产登记或者动产交付法定形式，就可以发生物权变动；
　　（3）不承认物权行为的无因性，债权行为是标的物所有权转移的内在动力和根本原因，是物权变动的主要生效要件，当债权行为无效时，物权的变动当然不发生。
　　三、关于物权行为的争论（略）
　　举例
　　甲出售A屋给乙，并依让与合意办理所有权移转登记。试就下列情形，从请求权基础之观点，说明甲对乙得主张何种权利：
　　1.甲系无行为能力人
　　2.甲与乙系通谋虚伪意思表示
　　3.甲之代理人误将B屋连同A屋办理登记
　　4、甲与乙间之买卖契约不成立、因意思表示错误被撤消，或违反公序良俗无效（例如以A屋开设赌场）
　　（一）物权行为的学说、意义及在法律行为体系上的地位
　　1、物权行为的学说和意义
　　（1）学说
　　T1：物权行为，以物权的得丧变更为直接内容的法律行为。（重物权行为的目的或内容）
　　T2：物权行为，由物权的意思表示与外部的变动表征（交付或登记）相结合而成的法律行为。（重物权行为的方式）
　　（2）意义
　　〖1〗物权行为为处分行为
　　[A] 物权，关于物归属的权利，即法律将某物归属于某主体，由其支配。
　　[B] 物权行为，以此归属变动为目的的法律行为，依据此法律行为作成，而直接引起物权的发生、变更或消灭。
　　[C]  处分行为，指特定权利直接发生得丧变更的行为。
　　处分行为的效果，使一方丧失或减少权利，而由他方取得某种权利-特定权利与特定人之间的归属。导致物权或债权另外有归属。
　　包括：物权行为和准物权行为。
　　〖2〗物权变更的双重要件：物权行为与登记或交付
　　登记或交付为物权行为的生效要件，非成立要件。
　　理由：
　　[A]  法律的规定；（担保法第41A）
　　[B]  登记为公法上的行为 .
　　2、物权行为在法律行为体系中的地位
　　（二）物权行为的无因性
　　1、问题的提出
　　2、物权行为的无因性及当事人之间的权利义务关系
　　（1）物权行为无因性的前提-物权行为的有效成立
　　（2）有因主义与无因主义
　　〖1〗有因主义：物权行为的效力为其原因行为（债权行为）所决定，即债权行为的不成立、不生效力、被撤消或无效的，其物权行为随之相同命运。
　　〖2〗无因主义：物权行为的效力不为其原因行为（债权行为）所决定，债权行为的不成立、不生效力、被撤消或无效的，物权行为不受影响，仍然发生物权变动的效果
　　（3）无因性对相对人及第三人利益的影响
　　无因性对相对人利益的影响
　　无因性对第三人利益的影响
　　3、物权行为无因性的相对化
　　（1）物权行为理论独立性及无因性的评价
　　〖1〗利处
　　①法律关系明确，易于判断
　　②有助交易安全
　　③物权行为的必要性：抵押权的设定等行为发生之际，即以为权利的实现，无所谓履行问题，与债权行为完全不同；从负担行为（债权行为）与处分行为（含物权行为）看物权行为存在的必要性
　　④民法的高度技术性、体系性，及非法律人平行评价；
　　⑤大陆法系立法例的普遍性
　　〖2〗弊端
　　①  过分技术性，难于理解
　　-物权行为理论凌辱现实生活：一个买卖关系，有一债权二物权的契约关系；
　　②  物上请求权人沦为债权请求权人，对出卖人的保护失衡；
　　-承认独立性及无因性，则买卖合同未成立、无效或撤消，卖方沦为债权人。
　　③  善意取得制度足以保护交易安全，以此保护交易安全，似乎多余。
　　（2）对物权行为无因性的相对化
　　〖1〗共同瑕疵。如，欺诈、胁迫
　　〖2〗债权行为为暴利行为，对物权行为产生效力影响
　　〖3〗意思表示内容错误之关于人的资格或物的性质的错误。
　　〖4〗条件关联。将当事人的意思解释为使物权行为的效力系于债权行为存在。债权行为有效存在，物权行为才能有效存在，如，买卖合同。
　　四、物权变动的公示与公信
　　（一）不动产物权变动的公示与公信
　　（1）公示
　　〖1〗公示的必要性
　　物权的绝对效力    避免第三人遭到法律关系不明确的损害       须有辨认的表征       公示方法
　　〖2〗登记，不动产物权公示方法。不动产物权变动的生效（或对抗）要件。
　　（2）公信
　　登记外观的绝对的和真正的公信力。
　　（二）登记制度
　　1、登记的意义（制度价值）
　　（1）令不动产物权的变动可不交付占有标的物为要件
　　（2）根据登记的先后确定权利的顺序及效力
　　2、登记的性质-国家权力的作用，为公法上的行为。因此：
　　（1）登记为物权变动的生效（或对抗）要件，而不是成立要件，登记不是私法上法律行为的构成部分；
　　（2）物权行为不成立、无效、或被撤消时，登记的效力不受到影响，只能依法请求涂消。
　　3、登记的种类（本登记与预告登记）
　　4、登记的效力
　　信赖第三人的绝对效力（深房字第0059524号案）
　　（二）动产物权变动的公示与公信
　　1、公示方法：
　　（1）原则：交付
　　（2）例外：动产抵押，则须登记。
　　2、采交付的理由：
　　（1）实际管领与法律权利的关系
　　（2）权利须占有的一般观念，反之，占有推定权利的存在
　　（3）采取交付与登记的成本分析
　　“收集与记录信息的成本”与“降低损失风险的收益”比较
　　3、交付的种类
　　（1）现实交付
　　（2）观念交付-不伴随现实的表征，简便，但不能充分现实物权的归属，公示力弱。
　　①  简易交付，受让人占有动产，于让与合意时，即生效力的规定。
　　②  指示交付（返还请求权的让与），让与人可以对第三人之动产返还请求权让与受让人，以代交付。
　　③ 占有改定，让与动产物权而让与人仍继续占有动产的，让与人与受让人之间得订立合同，使受让人因此取得间接占有，以代交付。

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