法艺花园

标题: 完善我国退伙形式立法的构想 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-5 07:34
标题: 完善我国退伙形式立法的构想
马强
退伙，是指已经取得台伙人身份的合伙人脱离合伙组织使其合伙人资格归于消灭的法律事实。近年来，诉至法院的退伙纠纷案件剧增，究其原因，是由于我国民法通则仅规定了协议退伙形式。导致其它形式的退伙纠纷的处理无法可依，既影响了案件的公正审理，又损害了合伙人的利益。因此，完善退伙形式的立法已是当务之急。我认为，我国法律在规定协议退伙的同时，还应当规定声明退伙、法定退伙，而且对协议退伙的规定还应当完善，从而使我国退伙形式的法律形成一个规范体系。
一、协议退伙
协议退伙是退伙人与全体台伙人就退伙达成协议，从而使自己的合伙人资格归于消灭。
协，议退伙分为两种情形：
（一)合伙人在合伙合同中约定，当某种事件发生时，合伙人可以脱离合伙组织使其合伙人资格消灭：在这种情形下，只要合伙合同约定的事件发生，合伙人就可以退伙，无须取得其它合伙人的同意。能够导致台伙入退伙的事件，包括不可抗力和合伙人在台伙合同中约定的事件，一旦合伙人约定的事件发生，而且合伙人在合伙合同中对退伙财产的清算、返还及债务的承担有明确的约定。这种情形的退伙协议便对当事人具有约束力，发生退伙效力。
（二)合伙合同阳行过程中，经退伙人申请，全体合伙人与退伙人就退伙的时间、财产分配和债务的承担达成协议：从而使退伙人退伙。这种情形的退伙必须符合下列条件：
1、退伙巾请必须是巡伙人的真实意思表示。
退伙不仅消灭退伙人的台伙人资格，而且会产生财产清算、债务清偿的法律后果，这些后果直接影响到合伙事业的经营以及合伙成员的损益，因此，法律要求退伙人中请退伙必须慎重，退伙人表示于外部的退伙意思，必须与他内心的真实想法完全一致，退伙协议须在平等、自愿的基础上基于双方当事人真实的内心意思达成。如果部分合伙人采取欺诈、胁迫或乘人之危的方式迫使合伙人"退伙"，这种退伙协议将不能发生退伙的法律效力。
2、其它合伙人必须一致同意。
台伙是全体合伙人的共同事业。台伙财产是合伙人共有财产：是合伙存在的前提条件，台伙财产的减少，将导致台伙人收益的减少和风险责任的加大，而退伙的最直接后果就是返还出资财产进而导致合伙财产的减少，从而影响合伙的存续和其它合伙人利益。因此，为了保护其它台伙人的利益。退伙人退伙必须取得其它全体合伙人的同意。退伙人仅向部分合伙人提出退伙申请并达成退伙协议。不发生退伙的法律效力，即便是其他合伙人中仅有一入不同意退伙入退伙，退伙协议也不能生效，这种情况下，合伙唯有解散，另行成立合伙。
3、退伙协议须对财产的分配、合伙债务的承担作出合理的约定，并且退伙协议不得违反法律的强制性规定。
退伙人无论基于什么原因退伙，都不得借退伙逃避自己应承担的经济责任，其他合伙人也不能乘退伙人退伙之机使其承担不应承担的债务。如果协议关于债务清偿、责任承担的规定显失公平，可以依照民法的公平原则撤销。
协议退伙是当事人意思自治原则的体现，我国法律允许当事人的意思具有优先于法律的任意性规定发生效力的作用。因此，对于退伙的约定法律一般不加以限制。但是。如同合同自治原则须受到法律的限制一样，协议退伙也不得违反法律的强制性规定，其中最重要的强制性规定就是退伙协，议不能改变退伙人对合伙债务承担无限连带清偿责任的规定。由于合伙不象法人具有一定的财产作为债务清偿的担保，为了保护合伙债权人的利益，使债权清偿有充分的保障，我国法律规定合伙人对台伙债务必须承担无限连带责任，每一个合伙人都是合队债务的担保人，都负有清偿全部合伙债务的义务。退伙人退伙，只是自退伙协议生效时丧失合伙人资格。对他参加台伙期间合伙所生之债，仍须负无限连带之债。
二、声明退伙
声明退伙是根据退伙人单方的意思表示终止其与其他合伙人之间的合伙关系，使自己的合伙人资格归于消灭。声明退伙的条件是：
(一)台伙人声明退伙，必须提前通知其他全体合伙人。
声明退伙是退伙人行使合同终止权，无须取得其他合伙人的同意。但是，台伙人间存在着的共同财产关系必然导致合伙利益上的共同利害关系，退伙势必给这种共同利害关系造成极大的影响：因此，退伙人退伙应当提前通知其他全体合伙人，使他们思想上有所准备。-旦合伙人退伙，他们就能有计划地重新安排经营和生产，以免造成不应有的损失。
退伙必然引起台伙财产的清算和债务清偿，这些均需花费一定的时间和人力，这就需要退伙人提前提出退伙，至于提前通知的时间，国外立法规定为两个月，由于我国更多存在的是长期合伙。对其而言，退伙人提前两个月通知退伙，其他合伙人完全有足够的时间采取补救措施和进行财产清算：因此，我国法律可以把退伙人提前通知退伙的时间规定为两个月。
由于退伙对每一个合伙人都会造成影响，因此，合伙人退伙，须对全体其他合伙人明示或默示表示方能生效，若其行为不足以使其他合伙人得知其有退伙的意思，不发生退伙的法律效力，退伙人对于合伙债务，当然仍须负责。
(二)退伙人须在适当的时期提出退伙。
退伙人声明退伙，虽然是其行使合同终止权，但其权利的任意行使，可能会影响合伙经营，给其他合伙人造成损失，为此，我国法律应对退伙人行使声明退伙权予以必要的限制，即退伙人须在适当的时期声明伙。所谓适当时期，是指退伙人退伙不会给台伙经营和其他合伙人的利益造成损失的时期。例如：对于从事商事买卖的合伙，在商品销售的旺季。退伙人不得声明退伙。㈠如果在对台伙经诗不利的时期退伙，退伙声明无效。退伙人因声明退伙给其他合伙人造成损失的，应负赔偿责任。
(三)合伙定有存续期间的，没有正当理由，退伙人不得声明退伙。
合伙是一种合同关系，合伙合同一经成立，对合伙人具有约束力。合伙订有存续期间，存续期间就成为合伙合同的条款，成为合伙人履行合伙义务的期间，在存续期间内，合伙人必须全面履行义务，合伙人没有正当理由而在合伙期间届满前声明退伙，构成违约，须承担违约责任。
合伙订有存续期间的，合伙人不得声明退伙，法律作出这样的规定，并不禁止合伙人在有正当理由时仍然可以声明退伙，正当理由，须依客观标准而定，包括：(1)不可归责于合伙人自身的重大事由，如不可抗力，出资物(特定物)的灭失，(2)其他合伙人因故意或重大过失违反其合伙合同上对于合伙人的重要义务或者这种义务已成为履行不能，这二种情况下，合伙人无须提前两个月通知其他合伙人即可声明退伙，声明到达其他全体合伙人，立即生效。
三、法定退伙
法定退伙是指法定退伙事由的出现而导致的合伙人资格的消灭。在我国，能引起法定退伙发生的法定事由应当包括下列三种；
(一)合伙人死亡。
民法通则第9条规定；"公民的民事权利能力从出生时起到死亡时止。"合伙人死亡后，当然再也没有法律上的人格，他作为合伙人的身份也随之消失，也失去了作为合伙人不可缺少的民事行为能力，无法实现合伙协议中为自己设立的权利义并。同时，合伙是人的集合体是基于合伙人之间的相互信任而建立的，合伙人死亡，合伙成立的基础不复存在，必然发生退伙。
值得注意的是，合伙人死亡，其在合伙中的债权债务由其继承人继承，当无异议。但是继承人能否当然取得合伙人的资格，各国规定不同。我认为，合伙基于合伙人之间的相互信任而成立。合伙人的资格是一种身份关系，属于人身权的一种，人身权不能象财产权一样由继承人继承(人身权中的财产权利除外)。合伙人死亡，人身权消失。合伙人当然因死亡而退伙。但是，法律并不排除死亡合伙人的继承人可以依照合伙合同的约定或全体合伙人的同意而取得合伙人的资格。由于合伙事业多是长期经营的事业，具有投资周期长，见效缓慢的特点，如果合伙人死亡，其合伙财产即由其继承人继承并以合伙财产中析出，必将不利于台伙的发展与稳定。因此，为了维护其他合伙人的利益，为了避免或减少因某一合伙人死亡而给合伙带来的不必要损失，死亡合伙人的继承人依合同约定或全体合伙人同意取得合伙人资格的，法律应予允许。但应看到，继承人合伙人资格的取得，并不是继承取得，而是加入取得，实际上是死亡合伙人退伙，其继承人由于继承了死亡合伙人在合伙中的权利义务，基于合伙合同的约定或全体合伙人的同意而成为新的合伙人，即在合伙财产不变的条件下，合伙人变更。为避免发生不必要的误解，我国法律可这样规定；合伙人死亡，依合伙协议约定或全体合伙人的同意。可以由其继承人继承其权利义务，在继承发生之日起即取得该合伙的合伙人资格。
(二)合伙人丧失民事行为能力。
合伙的重要特征就是共同出资，共同经营，而且合伙人对合伙事务还须行使业务执行权、监督权，对合伙债务还须承担无限连带责任。所有这些，都以合伙人具有完全的民事行为能力为前提，如果合伙人在合伙关系存续期间被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力人，他将无法实现他原先在合伙协议中为自己设立的权利义务，当然也就不能继续保留合伙人的资格。因此，合伙人丧失民事行为能力，必然引起退伙的法律后果。
   (三)台伙人被开除。
开除，是将合伙人由合伙关系排除，终止全体其他合伙人与该合伙人的合伙关系。开除合
  伙人，须符合下列条件：
1、须有正当理由。
所谓正当理由，是指足以给合伙造成损失的重大客观事实。如出资义务之懈怠，劳务出资不能，台伙人相互问不信任，妨害合伙经营或采取欺诈手段损害合伙人的利益等。一旦这类事件发生，降给台伙造成无法弥补的损失。这时，为了维护其他合伙人的利益，可将合伙人开除出合伙。
2、须全体合伙人同意。
将某一台伙人开除出伙，是合伙人作为一个整体的强制性决定，是其他合伙人一致要求与被开除者解除合伙合同关系，因此，开除出合伙须由本人以外的全体合伙人一致同意，否则，不发生退伙的效力。
3、须通知被开除的合伙人。
由于开除对于被开除人具有重大影响，所以，开除须通知被开除人后，才发生退伙效力。否则，被开除人有权以违约为由要求赔偿损失。
                                                                                                                              注释:
         王利明等：《民法新沦》(上)，中国政法大学出版社，1996年版，第327页。
史尚宽:《债法各论》（台湾）第689页。
刘友鉴：《民法债编通分则实用》（台湾），第692页。
史尚宽：《债法各论》（台湾）第689页。
郑立主编：《企业法通论》，中国人民大学出版社，1993年版，第315页。
史尚宽：《债法各论》（台湾），第690页。
王利明等：《民法新论》(上)，中国政法大学出版社，1986年版，第329页，
梁慧星：《民法》四川人民出版社，1986年，第90页。
王利明：《人格权法新沦》，吉林人民出版社，1991年版，第200页，第207页。

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)