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标题: 两岸公司设立制度之比较研究 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-5 07:34
标题: 两岸公司设立制度之比较研究
魏强

每一个国家或地区的公司制度，都因为其自身的政治、经济、社会、文化及其制度惯性的不同而各具特色。而公司设立制度作为公司制度的重要组成部分，自然也各有千秋。古语说：“他山之石，可以攻玉。”我们在对法律制度的研究过程中，同样需要“海纳百川”，取人之长，补己所短。这种研究的过程往往也就是比较和鉴别的过程，因为只有知道双方的差别所在，我们才能有的放矢地进行引进和学习，进而成功地铸造出适合本土实际情况的法律制度。毋庸讳言，台湾法律制度在很多方面都有值得我们借鉴的地方。又由于两岸有着共同的传承和历史，以及共同的血统和种族。所以，我们通过对两岸法律制度的比较和研究，来提高我国的立法和司法水平，就不失为一条捷径。
公司的设立（incorporation），是指公司的设立者（创办者）为取得合法的公司运营资格，依照法定程序，实施相关行为的过程。不管公司的种类如何，公司的设立都是自订立章程起，至设立登记止，为了满足法律规定的各种要件，以取得独立人格所进行的一连串的行为。我们的研究，也主要是针对法律对这一系列行为所做规范的合理性。其中，主要涉及公司设立的立法主义、设立者的人数和资格限制、股东出资缴纳的原则、公司设立的法律责任等方面。本文，也将谨从以上几个方面来对两岸公司设立制度进行比较研究。

一、公司设立的立法主义
有关公司设立的立法主义，主要以下几种：
1、自由设立主义，意指公司的设立不受法律限制，欲设立公司的人们聚集在一起，只要形成社团的实体，公司即告成立；
2、特许主义，指公司只有君主或者国家的特别立法才能设立；
3、许可主义，即公司先具备法律规定的设立条件，再经国家行政机关批准才可以设立；
4、准则主义，即以成文法规规定公司设立的一般性要件，只要具备这些要件，当然就可以取得法人人格，可以直接由公司登记机关注册为公司，而不必经过国家行政机关的批准。
我国《公司法》第8条第1款对公司设立规定为：“设立有限公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司。”该条款表明，我国公司采用准则设立的原则。但在第8条第2款、第27条第2款进一步规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续”，且第77条又规定“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”，同时，对采用募集设立的公司，还必须经国务院证券管理机关的再次批准。这意味着，我国一部分有限责任公司和全部股份有限公司的设立，采用了许可主义。
而台湾《公司法》中公司的设立原则，采用的是准则主义。唯有针对特许业务（如矿业、重工业、轮船业、旅行业），才需要政府的许可。
比较起来，两岸《公司法》对公司设立采取了不同的立法主义，大陆采取的是以许可主义为主的立法主义，而台湾《公司法》采取的是准则主义。我国公司立法采取的许可主义，虽对防止公司滥设，维护交易安全起到了一定的积极作用。但随着市场经济的深入开展，越来越显示出公司设立者意思自治难以实现、经济发展受到抑制的弊端。而且特许主义和许可主义导致国家或行政机关选择少数集团并赋予特权的结果，与近代自由主义宪法下的平等原则、职业选择的自由是相矛盾的（71）。所以，在许可主义下，如果政府不恰当地限制合法主体进入市场，必然会造成市场主体在进入市场之前遭受着不平等待遇。另外，由于许可主义行政审批的色彩很浓，会使人产生国家担保许可企业的信用的错觉，很多场合下可能会使股东与债权人成为设立欺诈的牺牲品。尤其是，在公司法的任意法特性日益得到重视的背景下，人们不再认为公司法规范都是强制性的，其中部分规范应当是授权性的，当事人可以自由的选择适用，在这种认识下，行政部门进行过多的行政干预更显得不适时宜。
在准则主义下，主管机关对公司设立的干预仅限于审查是否具备了法定的设立条件，当设立条件合于准则时，主管机关则必须进行登记。这种原则对减少政府的行政干预，提高市场主体参与经济生活的积极性和充分利用社会闲散资金进行投资的作用是显而易见的。在现代市场理念中，政府不易于直接对市场的具体经济活动进行干预，其职能应转变为制定市场运作规则，创造或引导市场未来，并对市场进行宏观调控。而且，一般而言，政府对市场活动的影响也往往体现在事后监督，而不再是事先审查。
同时，我们还应借鉴台湾《公司法》的经验，针对特殊的、关系到国计民生的、极个别行业的公司采取许可设立的原则，以维护社会整体利益，并有效的实现政府的宏观调控职能。

二、股东的人数和资格
公司的设立应当具备人的要件，这也就是公司设立时所应满足的股东的人数和资格的要求。对于有限责任公司和股份有限公司股东资格和人数，我国大陆《公司法》第20条、第75条和台湾《公司法》第98条、128条分别做出了明确规定。比较可以看出，两者在规定上主要有以下的区别：
首先，对于公司股东的人数。我国有限责任公司的股东人数，为两个以上五十人以下，惟有国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。台湾地区《公司法》中，有限公司的股东人数在五人以上二十人以下。两者在具体人数上有着不同的规定，但两者对最低人数都做了限制性规定。
在此需要强调的一点是，两者都对最低人数作了限制，这一做法是不妥当的。从理论上讲，公司是人类社会在长期的社会实践中发明的一种生产组织形式，是人类促进社会发展的一种工具和手段，对其具体形式进行取舍的根本依据就是社会经济的需要。我们必须看到社会财富占有形式的多样性必然带来投资形式需求上的多样化。《公司法》作为经济主体基本法，理应为各种投资需求提供充分而便利的法定公司形式，为社会资源的充分利用提供足够的途径。另外，现代公司法的发展趋势，是不再坚持规定有限责任公司的最低股东人数，而是规定有限责任公司的最高股东人数和股份有限公司的最低股东人数。现在世界上许多国家和地区对“一人公司”的态度都有所改变，从1926年列支敦士登允许设立一人公司至今，已有23个国家的公司法允许设立一人公司。例如，日本商法典原第165条规定：“设立股份公司应有七人以上的发起人”，而且发起人必须书面认股。到1990年，日本商法典把上述第165条改为：“设立股份公司，应由发起人制作章程。”这一改动，意味着一人公司在日本的合法化，日本商法典也从此确立了一人公司的创设制度。再如：《德国有限责任公司法》第1条规定：“有限责任公司可以由一人或数人依照本法的规定为任何法律许可的目的而设立。”进入20世纪以来，利用公司形式筹集资本已不是投资者选择公司形式最根本的原因，恰恰是股东的有限责任成为绝大多数投资者选择最佳投资方式的着眼点，甚至一人投资者也希图享受有限责任带来的无限益处。
反对一人公司的一个主要理由，就是这种公司形式不利于第三人利益的保护。稍加分析，可以看出这种理由是站不住脚的。因为股东仅在出资额范围内承担有限责任，相反，公司则需用自己的全部财产对自身债务行承担“无限责任”，所以，股东人数的多寡并不影响债权人的利益。同时，假如在公司的股东中，一个拥有99.9%的股权，另一个仅拥有0.1%的股权，这种股权结构下很难说小股东会发挥实际的作用。而且在我国公司法对转投资的规定中，并没有明确禁止通过转投资最后形成一人公司的情况，这些事实，都造成实质意义上的一人公司在社会经济生活中广泛存在。因为公司完全是一种法律的创造物，公司法也只不过是把公司作为实现经济目标的合法工具从法律上加以确认。所以当一人公司普遍存在于经济生活中时，我们也就没有理由在法律上仍然予以回避。
其次，对于公司股东的资格。我国公司法中，仅规定国有独资公司的设立人为国家授权投资的机构或者国家授权的部门；股份有限公司的发起人，须有过半数在中国境内有住所。而在台湾地区的公司法中，对设立人的资格则有了更为明确合理的规定，它对作为设立人的自然人和法人的能力与种类都做出限制，包括：须有行为能力；须半数以上在台湾有住所；法人为发起人者，只以公司为限等等。因为公司的设立有赖于设立人的行为，所以自然人和法人的能力、资格，不仅事关公司的设立，而且对未来公司的责任承担产生重要影响。据此，我国公司法应当借鉴台湾地区公司法，规定无行为能力和限制行为能力人不得为公司的发起人，法人为公司设立人的，应以类似台湾法中所说的“公司”，即营利性法人为限。

三、股东出资缴纳的原则
资本乃公司设立的物的要件。公司的设立必须先有资本，否则很难实现其营利的目的。同时，资本又是公司运营的基金和承担责任的内在基础，它由各股东缴纳构成。股东出资缴纳采用的原则有三种：其一，法定资本制，即公司设立时，其资本总额应在公司章程中确定，并由股东全部认足。其二，授权资本制，即公司设立时，资本总额记载于公司章程，股东首次缴付资本总额的一部分，其余部分在公司成立后分次逐步补足。其三，折衷授权资本制，即公司设立时，资本总额载于公司章程，首批股份发行，仍采用法定资本制，由公司章程认可董事会，于公司成立后在规定的年限内，发行新股以补足公司资本总额。
针对股东出资缴纳问题，我国《公司法》第25条规定，对有限责任公司的设立，“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户。”针对于股份有限公司的设立，第82条和第83条分别规定：“以发起设立方式设立股份有限责任公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款”； “以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集”。由此可见，我国对公司设立中，采用的法定资本制，要求公司设立时，公司资本由股东一次全部缴足，不得分期缴纳。
我国台湾地区《公司法》中，对有限公司第100条规定：“公司资本总额，应由各股东全部缴足，不得分期缴款或向外招募，有限公司的最低资本总额，应由主管机关根据性质的不同，斟酌情形以命令加以规定”；对股份有限公司第131条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款”；针对募集设立第132条规定“发起人不认足第一次发行之股份时，应募足之”。从以上规定可以看出，台湾公司法采用的折衷授权资本制。
对我国《公司法》的第25条和台湾地区《公司法》的第100条规定比较得出，两者均认为有限责任公司资本总额，应由各股东全部缴足。盖因有限责任公司具有资合性质，注重资本的充实，故各股东必须缴纳全部资本总额，而不得分期缴款。在此需要注意的一点是，尽管两者均认为股东应全部缴足，但台湾公司法还是采用较大陆灵活的做法，把最低资本的确定权交给了主管机关，而不同于大陆公司法对公司的最低资本在《公司法》做出了统一规定。
另外，对于股份有限公司的设立，两岸公司法在股东出资缴纳的原则上更是显示出法定资本制和折衷授权资本制的不同。法定资本制是在社会本位主义思潮指导下形成的，它虽然有利于公司资本一步到位，防止滥设公司，防止设立欺诈行为，并且加强债权人利益的保护。但是让发起人公司设立时募足公司全部资本，无疑加大了公司设立的难度，尤其使需要巨额资本的大公司成立相当困难。巨额的设立资本不仅成为设立公司的一个障碍，也会造成大量的闲置资本。另外，在法定资本制下，每次增减资本均需召集股东会修改章程，这不仅增加了集资成本，也使董事、经理难以利用商业机会及时做出有利于公司的决策，与商品经济对企业决策高效、快捷的要求格格不入。特别提出的是，大陆个人的拥有的储蓄数额巨大，但投资增长率却保持在较低水平。在这种经济形势下，对设立公司所需资本进行更为灵活的规定以降低公司设立的门槛，将对促进投资增长大有裨益。
考虑我国的股东出资缴纳的原则，在否定法定资本制的同时，也必须在授权资本制和折衷授权资本制之中加以选择。有限责任作为公司制度的一项基本原则已经确立，公司资本构成是公司信用的唯一基础。这时，在授权资本制中，怎样实现资本真实原则与有效的保护善意第三人利益成为了必须考虑的难题。在采用授权资本制的英美法系的国家，法官可以通过判例创设法律，以弥补成文法的缺陷，在英、美在司法实践中形成的“揭穿公司面纱的原则”和“资本充实原则”等，都是股东有限责任的有益补充和完善。而在大陆又不具有英美法系的司法制度和法律文化，完全采用授权资本制是根本不可行的。折衷授权资本制则有机结合了法定资本制与授权资本制的优点，它既能有效避免滥设公司，克服善意第三人面临过大的风险，又使公司易于迅速成立，公司资金的筹集趋于方便，而且公司亦无需冷藏超过其营业所需的巨额资金。如在台湾地区公司法规定，股东在股份分次发行时，发起设立的发起人应认足第一次应发行股份（第一次应发行股份，不得少于股份总额的四分之一），在募集设立时，发起人不认足第一次发行股份时，应加以募足。这种汲取了法定资本制和授权资本制两者优点的折衷授权资本制，具有较强的生命力，代表着股份有限公司资本制度发展的趋势。
四、公司章程
公司章程是规定公司内部组织及活动等根本原则的自治法，换言之，章程是公司根据法律赋予的自治立法权所制定的公司内部的自治法。章程对于公司及其成员具有规范性功能，对于社会一般人具有公示性功能，对于政府具有（管理监督上）准据性功能，所以说，制定章程是公司设立的必要条件和必经程序之一。因公司章程作为规定公司的组织及行为的基本规则的重要文件，是体现公司成员意思自治的主要表现形式，所以越来越多的学者对公司章程加以重视。有学者把公司章程分为实质意义上的章程和形式意义上的章程，“实质意义上的章程，是依发起人的法律行为而成立，具有对成文法的补充性、变更性效力，并依此对公司的团体法性质的法律关系进行规律的规范的总称；形式意义上的章程，是指记载其规范的书面文件。”（P75）
公司章程的内容的规定，又分为绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。章程中的绝对记载事项属于强制性条款，如不记载，章程无效；相对记载事项，如不记载，则仅该事项本身不发生效力，对章程的效力没有妨碍；对于不违反公序良俗和强制性法规的任意记载事项，属于选择性事项，记载则发生效力，否则无效。
在我国公司法中只对公司章程的绝对记载事项做出规定(第22条、29条)，而在台湾公司法中除了规定绝对记载事项之外，还规定了相对记载事项。如，台湾《公司法》第130条规定：“下列各款事项，非经载明于章程者，不生效力：1、分公司的设立；2、分次发行股份者，定于公司设立时的发行数额；3、解散事由；4、特别股的种类及其权利义务；5、发起人所得受的特别利益及受益者姓名；6、公司债可转换股份的数额。前项发起人所得的特别利益，无定期或无确数者，股东会可以修改或撤销；但不得侵犯发起人的既得利益。”因相对记载事项的规定有利于公司运作的规范化，所以除台湾之外的日本、韩国等国家和地区也作了相应规定。如日本商法典第168条就是针对相对记载事项所做的规定。
在发达国家，公司法中可能也没有针对公司章程的具体内容做出规定。但他们的公司法，是与规范的市场机制、成熟的公司运作模式和深入人心的道德约束相结合，共同发挥作用。相对而言，他们的公司法只是起到“微不足道”的作用。可是，在类似中国的发展中国家，面临共同的问题就是司法不规范、法官素质较低，而且缺少上述的无形制约，所以我们不可能寄希望于在实体法上的真空，让程序或法官发挥作用来加以弥补。我们的法官或其他执法者，既没有权力，也没能力担当起这一职能。所以，这就要求我们的章程应当尽可能的做到明确规范、有章可循、易于执行。尤其是对于一些事关公司和股东重大利益的事项，如关联交易、内部人控制等，更应制定出可操作的、没有异议的具体规则。
针对具体两岸公司法的公司章程具体内容，也有很大的不同。我国公司法的公司章程的绝对记载事项较台湾地区公司法规定更为详细，如我国公司法的公司章程绝对记载事项中规定了：公司住所、设立方式、注册资本等台湾公司法中没有的内容。另外，两者的规定方式也并不完全相同，如台湾公司法把“解散事由”定为章程的相对记载事项，而大陆公司法把其规定为绝对记载事项。

五、关于股份有限公司设立的法律责任
股份有限公司的设立，因设立程序复杂，所涉及的关系较多，很容易违法，甚至会有以欺诈为目的而设立公司的情况，从而可能危及到股份认购人和公司债权人的利益。尤其是准则主义设立原则有易引起设立不真实的弊端，在认可这种原则的前提下，对设立中所涉及的法律责任进行研究更为必要。
在股份有限公司的设立的过程中，发起人的行为直接决定了未来公司中所涉及的权利义务关系，甚至会影响到交易安全和社会经济秩序的稳定。所以，各国公司法都对发起人规定了严格的法律责任，两岸的法律制度也不例外。我国《公司法》对发起人的法律责任的做了如下规定：1、设立公司过程中发起人应负的法律责任。在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害时，应当对公司承担赔偿责任；发起人虚假出资的，或在公司成立后抽逃出资的，责令其改正，处以虚假出资金额或抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、公司不能成立时发起人应负的法律责任。公司不能成立时，发起人对因设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。
在我国台湾地区《公司法》中，发起人的法律责任，包括：股款连带认缴责任；公司不成立时对筹备费用负连带清偿责任；对公司登记前的债务负连带责任；负连带损害赔偿责任。由此看出，两者有以下不同：
首先，我国台湾地区《公司法》比我国《公司法》更为强调发起人的资本充实责任，明文规定发起人的股款连带认缴责任，如台湾地区《公司法》第148条规定：“未认足第一次发行股份，及已认而未缴股款的，应由发起人连带认缴；其已认而经撤回者亦同。”
其次，两者在规定发起人责任时所依据的原则不同。我国《公司法》规定，在公司设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害时，应对公司负赔偿责任。很明显，我国《公司法》关于发起人责任问题采用了过失责任主义。而我国台湾地区《公司法》规定，当⑴发起人所应得报酬或特别利益及公司所负担设立费用有冒滥，致公司受损害时；⑵用以抵作股款的财产，如估价过高，致公司受到损害时；⑶发起人负连带认缴第一次发行股份的义务，致公司受到损害时等三种情形，公司可以向发起人请求损害赔偿。在此，不问发起人对公司所受损害的发生有无过失，均应负赔偿责任，所以台湾地区公司法采取的是无过失责任主义。
第三，我国《公司法》没有对发起人的权利做出规定，而在我国台湾地区《公司法》公司章程的相对记载事项中，则规定发起人享有收取报酬及特别利益的权利。实际上，发起人在承担责任的同时，按照权利责任的对等原则，也应对发起人的权利做出规定。
另外，我国《公司法》，在对股份有限公司设立规定时，没有对董事会和监事会成员的责任做出规定。而董事和监事在公司设立进行一定阶段后，已经产生，并成为公司成立与否的重要因素。因为，按法律规定，以发起设立公司的，在发起人交付全部出资后，选举董事和监事；以募集方式设立公司的，由创立大会选举董事和监事。因此，在公司设立阶段，董事和监事自应承担一定的责任。而在我国台湾地区《公司法》则已有了相应的规定，其规定公司与董事、监事间的关系，除本法另有规定外，依照民法关于委任的规定处理。根据我国台湾地区民法的有关规定，这实际上，在公司设立过程中赋予了董事和监事一定的法律责任。例如，董事和监事在募股设立时，有调查公司设立经过并向创立大会提出报告的义务。如果疏忽此义务或进行虚伪报告，应对公司所受的损害负赔偿责任。因该行为而致使第三人受损害的，对于第三人应于公司负连带赔偿责任。
为了确保公司设立时能够资本充实，防止资本虚空的出现，并尽可能减少设立欺诈的出现。立法上对设立责任的规定，存在加重的趋势，并且针对设立责任各类情况的规定也愈发详细。所以，两岸立法过程中，都应该加强对设立责任人，以及设立责任本身的研究和规范。
综上所述，海峡两岸公司法的设立制度确有不同，但随着两岸交往的增多和了解的加深，双方一定会在“存异”的基础上携手并进，不断推进两岸公司法领域的研究，并最终形成双赢局面，从而为双方法治的共同发展注入新的活力。
                                                                                                                              注释:
         郑玉波著：《公司法》（增订六版），三民书局印行。也有学者认为，“台湾公司设立原则是严格准则设立主义，即严格规定设立程序，并加重设立人的责任。”见柯芳枝著：《公司法论》（增订新版），第16页，三民书局印行。
台湾《公司法》第17条第1款规定：“公司业务，依法律或基于法律授权所定之命令，须经政府许可者，于领得许可证件后，方得申请公司登记。”
所谓一人公司，是指由一名股东（自然人或法人）持有公司的全部出资或所有股份的有限责任公司或股份有限公司。
亦有学者对法定最低资本额能保护债权人利益提出质疑，学者认为：“确定最低资本额有几个缺陷。首先，确定一个适当的资本水平并非易事。公司类别、公司规模多种多样，一刀切的办法似乎不合理。但为各类别各规模的公司制定不同的标准，如此复杂的规定的操作执行费用太高，也不可行；第二，规定公司的启动资本是没有用的。因为公司可产生与股本不成比例的债务，不管启动资金规定得多高，非自愿债权人仍可能受到损害。”见何美欢著：《公众公司及其股权证券》，第67页，北京大学出版社。另见：Robert W.Hamilton, ”The Law of corporations”, page 57, west group.
根据“1999—2000年中国经济形式与展望”的白皮书，中国2000年民间投资仍然难以启动，投资增长将继续依靠政府投资支持。
台湾《民法》第544条第1款规定：“委任人因处理委任事务有过失，或因逾越权限的行为造成损害，对委任人应付赔偿责任。”
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                                                                                                                  出处:无出处

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