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标题: 人类基因的法律地位探析 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-5 07:32
标题: 人类基因的法律地位探析
张云  中国计量学院

人类基因组图公布于世后，在医学、法学、生命伦理等方面对全人类带来了深远的影响，铺天盖地的有关基因医学、法律及伦理问题的研究也随之而来。但就基因的法律问题研究而言，也许是囿于翻阅范围，纵观国内外的著述，笔者发现对人类基因的法律地位及性质的探析尚还没有大规模的展开，即使偶有提及，也只是一带而过,大多数仅局限于对基因隐私权、专利权及相关问题的研究。笔者认为，人类基因在法律地位上究竟属于人格、财产或信息，谁对基因拥有权利及拥有什么样的权利，这是我们研究基因法律问题的基本前提条件。弄清了人类基因本身的法律地位和性质，有助于我们理解权利人对人类基因所拥有权利的性质、范围和类型，从而有助于我们进一步深层次分析涉及人类基因的相关法律问题。下面，笔者就在国内大陆鲜有人研究的人类基因的法律地位问题作一初浅探讨，以期抛砖引玉。
现代分子生物学的发展与已取得的成就实际上已向我们证明人的遗传基因与动植物遗传基因没有任何差别，人的生命现象是物质现象的一种。而在近代民法体系中，主体与客体、人与物之间有着严格的区别。物必须是人体之外的物，即客体物必须存在于人身之外。但现代人体克隆、器官移植等不仅对传统物的存在形式提出了挑战，而且提出了如何认定人类基因法律地位的问题，具有遗传基因的生物已很难在传统民法的主客体框架内做出妥当的规范，这也正是我们需要研究人类基因法律地位的出发点所在。
一、人格权与财产权的过渡性格
按大陆法系的传统，财产与人格权是有着很明显的分界线的，而且长期以来一直固守着这样的传统，并成钢铁不变之事实。在权利的分类上区分有财产权与非财产权，其中包含于人身权的人格权归属在与财产权相对的非财产权中,这一点无庸置疑。
人格权之客体，应为无形之利益，即没有外在的实体形态，不是以物、行为等方式表现，而是体现与人格有密切联系的利益。其中，自然人的姓名权、肖像权，主要是非物质利益，但通过权利的行使在经济活动中能够转化为财产利益；法人的商业名称权与商誉权，在工业产权中成为企业的无形资产，也能为企业带来一定的经济效益。同时，在传统民法理论，财产权之客体是以有体物为存在形式的，而不应是一种无形的利益，比如著作权，主要是作为财产权予以保护的，但著作同时是著作权人的精神创作产品，体现作者本人的人格与思想等无形的利益。可以说，当代民法在人格权与财产权上的发展上已突破了大陆法系的原有固定模式，体现的是一种人格权与财产权的交融，这种交融并不仅仅简单是保护知识产权的问题，而应是以知识产权为基础的在广义上的无形财产理论的构建。在此，笔者并不是旨在如何建立一套完善的无形财产理论体系，而是意图通过无形财产理论的这种人格权与财产权之间的过渡性格来进一步思考如何认定人类基因的法律地位，当然从某种程度上讲，人类基因的保护也有被纳入无形财产保护范围的可能性。
其实，关于人格权与财产权之间的过渡性格，我国台湾学者对此已早有论述，其典型的观点就是“资源本位”主义。“资源本位”主义认为，因为人类对于拥有的社会生活资源有无限的贪欲，导致人类社会资源的供给永远不能满足需求，故人类经常处于竞相取得生活资源的状态。为了防患于未然并解决纠纷于已然，必须着眼于社会生活“资源”，并以资源之合理分配为手段来达其目的。民法中的生活资源按资源受保护可分为权利资源、法益资源及自由资源；按资源存在的空间，可分为原始需求资源与社会共存资源；按资源发生的原因，可分为自然资源与制度资源。财产权与人格权分属于原始需求资源、自然资源与社会共存资源和制度资源，但同属于权利资源之列。按其观点，原始需求资源乃一人单独生存所必需之资源，而社会共存之资源乃人类群居所必需之资源，此类资源因群居而衍生，因独居而消逝；另外，自然资源源自自然界，而制度资源源自制度设计，即以自然资源为基础，经设计而发生之资源。探究“资源本位”主义的实质内涵，我们不难看出人格权与财产权之间的过渡性格。这也为我们分析人类基因的法律地位夯实了基础。
二、人类基因不仅仅只是人格权和财产权的简单复合体
我们知道，基因是具有遗传效应的DNA分子片段，它存在于染色体上，并在染色体上呈线形排列。基因不仅可以通过复制把遗传信息传给下一代，还可以使遗传信息得到表达，也就是使遗传信息以一定方式反映到蛋白质的分子结构上，从而使后代表现出与新代相似的性状。由此看来，基因是人体中不可分割的一部分。在本质上，基因是一种化合物，尽管是一种非常复杂又带有遗传信息的化合物，它是由许许多多核苷酸组成，不同的基因有不同的DNA序列，很明显，具体到每个人也是各不相同的，实际上它起到了个人的“生物身份证”的作用。
人类基因在尚未与人体分离之前，不得为法律上之物。法律以人作为权利的主体，若以其构成部分即身体之全部或部分为权利之客体，有悖于承认人格之根本观念。这一点已为现代大陆民法理论所认同，如果简单的以“因为身体是人格权客体的一种，因此(作为身体一部分的)基因，也是人格权客体的一种”的‘类比联想’的道德推论方式来分析的话，基因其实如身体一样亦可以成为人格权的客体。但事实是否就如此简单呢？按照大陆法系传统的观点，人身的一部分，自然的从身体分离之时已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物，而得为权利之客体。也就是说，对与身体分离的其组成部分即为物，可以成为所有权的客体。因此，作为“个人生物身份证”的人类基因附着在血液与头发等上面与身体分离后，是可以作为一种独立非实物形态的物质而存在的，有特定的价值和使用价值，其财产性表现在：①基因能通过转让实现其价值；②基因能给权利人带来经济利益；③基因能像其他财产一样予以抛弃；④每种独特的基因的形成都是人类适应自然、改造自然的过程，它是人类不断完善自我和改善自我的劳动智慧结晶，其中凝聚了人类辛勤的汗水和光辉思想，在此意义上可以说，它是智力劳动与物质劳动的产物。
以上我们初步构建了人类基因的财产权理论，但是我们是否可以深层次的思考，人类基因在与人的身体分离后就仅仅只是作为一种我们平常法律意义上的物而存在吗？它还可以是其他什么权利的客体吗？对此，我们也不便妄下是或否的结论。不防这样分析，与人体分离后的基因，在它分离以前的权利人对其拥有最初所有权，可以肯定的是，必须有对基因拥有所有权的人的明示或暗示才能将基因进行转让或抛弃，但是问题在于权利人最初所有权取得的原因是什么，换言之，基因分离以前的权利人凭什么对分离以后的基因拥有所有权呢？这也正是我们讨论的焦点所在。有可能是对于身体所有权之分离吗？显然有悖于人格之观点；是为无主物先占吗？显然与人身体分离的基因并不是他人所抛弃的物，不可能因先占的事实的行为而取得所有权；难道可能是人格权之变形？就像人格侵害之结果而生非财产性损害赔偿之请求权，故基因权利人不仅对与之身体分离后的基因拥有所有权，而且对侵害已与自己身体分离的基因的人，享有占有返还请求权。从此意义上说，人类基因实际上已经被赋予了一种无形的人格利益，体现的是权利人的精神价值。
台湾也已有学者用著作权的例子来阐释人类基因具有人格和财产的双重属性，同时建议采取著作权之仲介团体制度来设立基因财产权之仲介体制。笔者认为，生物科学技术的蓬勃发展已向我们昭示了人类基因技术的无限生命力，如果我们一味强求用某种传统的权利模式来给新出现的人类基因作一个明确的法律地位的定位显然是不太现实的，既然如此，还不如让它自成一体罢了。实际上，从以上的分析可以看出，人类基因并不属于严格意义上的知识产权（在我国台湾地区称之为智慧财产权），而是属于兼具人格权与财产权双重属性的新型无形财产权利，不应当归属于人格权、财产权或知识产权等任何一种传统的权利，为确保能对这种出现的新型无形财产权利予以切实的保护，笔者认为，当务之急是起草颁布《人类基因资源保护法》，从立法上明确人类基因的财产权与人格权属性，或者将人类基因作为一种新型的无形财产权利纳入吴汉东教授提出的无形财产理论体系之中，尽管吴教授在最初设计此无形财产权利框架结构的时候并没将人类基因纳入其范畴的意图。但财产权客体制度历史告诉我们：财产法应是一个开放的制度体系。它不应仅满足于将现实中的具体财产逻辑地归入固有的传统财产体系之中，同时还应为新型财产寻求法律保护的空间。
同其他无形财产类似，人类基因也具有人格权与财产权相统一的复合性，具有物质附着性等共同特征。但更重要的是，与其他无形财产相比，人类基因具有其他无形财产权无法拥有的固有属性：首先，人类基因具有独特性和多样性。世界上所有的人都是个性化的、独特的个体。就宏观层面讲，这是客观存在的人类遗传差异所带来的结果；就微观层面讲，正是由于各有其特性的基因信息之间差异性的存在，才造就了人们在体型、外貌、性格、智力、意志、能力等各方面的不同。实际上，每种独特的基因的形成都是不易的，不仅仅是人类适应自然的过程，同时也是人类改造自然的过程。可以说，正是人类在适应自然、改造自然上的差异性，造成了个体基因的差异性。所以，每一种基因，即使是在人类现有的科学技术水平上断定为人们“不利”的某些基因都是人类不断向前发展的见证；其次，人类基因具有稳定性与不可变更性。为了避免因生物的多变性而带来混乱，自然界客观上就要求生物遗传保持其相对稳定性，因而个体基因一般是终生不变的，况且，囿于现有技术条件，个体基因信息得到改变的可能性大为减少，而科学技术对社会影响的不可预知性，也不得不让我们对人类基因改变后的引发的现实性作更深层次的思考；第三，人类基因还具有认识评价的相对性。其实，人类基因作为一种自然资源，本身并没有好坏与优劣之分，更不应以此作为评价个体的标准。但人类往往以其认识和实践水平的局限性而穷尽对基因的了解或对其做出好坏或优劣的评价，甚而因为基因歧视进一步带来人类在就业及保险等方面的负面影响。第四，人类基因还具有潜在的价值性。随着人类对基因的深入研究，人类基因在对人类遗传性疾病的诊断、治疗、预防及器官移植等方面将会发挥越来越重要的作用，而且对基因进行后续研究所获得的技术成果还可为研究者带来巨大的经济利益。可以说，谁在将来占有更多的基因信息资源，谁就在科学研究、商业开发方面抢得了先机。
三、基因本身并非基因隐私权或基因信息权的客体。
人类基因除了兼具人格权和财产权的属性外，它又能还是什么呢？众多学者提出将基因作为一种隐私权加以保护，也有学者提出将基因作为一种信息权予以保护，实际上，不管基因隐私权或基因信息权，两者保护的权利标的均不应当是基因本身，而应是人类基因组成特色之资讯，其实质归根结底无非都是一种资讯保障，两者并没有本质上的区别，在起草《人类基因资源保护法》时，只需要设其一即可，并有必要在设立基因隐私权的基础上再设立一个什么基因信息权，或是在设立基因信息权的基础上再设立基因隐私权。基因隐私权与基因信息权只是一个问题的两个不同层面。由此推论，对于人类基因本身而言，并不存在什么基因隐私或信息权的保护问题，通常所称的基因隐私权或信息权保护的仅仅只是基因信息或基因资料这一特定客体，故笔者不赞成基因拥有者对基因本身拥有隐私权或信息权，因为从形式或实质含义比较，基因都不能等同于基因信息或基因资料。
四、集人格和财产属性于一身的人类基因难道能被授予专利吗？
人类基因能否给予专利保护，如今在知识产权领域是颇有争论的，归纳起来主要有“肯定说”、“否定说”、“综合说” 三种观点。其实，经过仔细分析不难看出，在是否应给予基因专利保护问题上，上述几种观点针对的并不是同一个对象：有的指的是对人体基因本身的专利问题；有的则指的是对分离某种基因的技术方法的专利问题，笔者认为，对基因和对基因技术授予专利完全是不可同日而语的两个问题，对此我们不可混淆。生命科学界一些人士认为，由于技术的原因，某种分离或克隆某一基因的方法被授予专利，这一基因也就间接地成为专利，但这不等于说可以把某人的基因作为专利。这里有保护人的尊严的问题。生物学领域的第一个世界性文件《人类基因组与人权的世界宣言》就反复强调了保护人的尊严、尊重人权和人的基本自由的内容。
基因作为一种有限的资源，因其具有高昂的商业价值，一些发达国家和跨国公司争相在发展中国家寻找有价值的疾病家系病人，以期得到和克隆相关疾病的基因，并竞相申请专利，进而开发基因药物占领包括发达国家和发展中国家在内的医药市场，从中获取高额利润。许多科学界人士因此担心，在商业利益的驱动下，人类基因组研究成果很可能被过多地沾染上铜臭味，甚至被滥用，因此呼吁对基因专利的申请进行限制，以在商业和公众利益间获得平衡。有的学者甚至担心发达国家会利用基因技术把发展中国家沦为基因殖民地，因此呼吁要警惕“基因殖民主义”。 2001年9月，法国巴黎的居里研究所对欧洲专利局授予美国生物技术公司“巨数遗传公司”（Myriad Genetics）的一项BRCA1基因专利就提出了挑战。法国居里研究所认为美国的这个专利缺乏创新，而且有不适宜的解释。显然这是一个限制专利申请的良好开端。　
另外，基因专利的泛滥已经严重到可能会使许多医院或实验室停止做这些基因的检测或研究，因为大部分的实验室付不起这些专利高昂的专利使用费(license fee)。除此之外，由于找出一个有价值的基因是相当耗时费力的，因此，有许多研究室只考虑做那些一次能得到很多专利的研究，比较没有价值的就乏人问津。因此，在这样的系统之下，临床医学人员不但无法做检验，也不能为这些检验方法再做改进。如此可能会造成医疗费用昂贵、检验方法品质不一，不仅影响了病人的权益，更大大的影响了疾病研究的发展进程。基因专利的风潮甚至还会越演越烈，因为在人类基因组解码之后，约有30,000个基因可供研究，如果重要的基因都被申请专利，那么以后检验所需的费用将会相当惊人。因为如果某一个疾病检验涉及10到20个基因，而一个基因又可能包含数个突变点，而这些突变点可能又属于不同公司的专利，那么最后的结果就是没有研究室能做检验。笔者认为，在未来的基因时代，相关研究机构包括媒体都应尽可能准确地使用与法律有关的基因词汇，以免误导大众。严格地讲，“基因的知识产权”或“专利基因”等诸如此类的词汇都是不合乎基因的法律特性的，这不仅会助长恶意对基因申请专利之风，重要的是混淆了基因的一系列社会法律关系问题，不利于我们对基因法律地位的全面把握。接下来笔者来谈谈人类基因的有关社会法律关系,亦即对人类基因的法律地位进行综合检讨。
五、人类基因的社会法律关系----对人类基因法律地位的综合检讨
基因从被发现到被提取研究，实际上会与社会上不同身份、地位的人发生不同的法律关系，甚至与我们整个全人类都会有着密不可分的联系，弄清基因的社会法律关系，对我们深入、全面的认识基因法律地位不无裨益。
1.基因与基因的拥有者的法律关系：基因是从血液中提取的，血液是人体不可分割的一部分，每个人对自己的基因都享有天赋的权利，包括物质权利(财产权)和精神权利(未与身体分离之前属人格权，对于与身体分离的则属于人格权之变形)，任何人不可剥夺。当某个人将自己的基因奉献给社会时，他有权知道它的去向和用途。当某个人将自己的基因卖给某一组织时，基因的所有权并没有转移，转移的只是使用权，这也就意味着，任何人不得随意买卖该基因，否则将构成对基因的拥有者的民事权利的侵害。虽然当务之急是在有关立法中规定人类基因的财产权与人格权的双重属性，但我们也并不排除将其纳入广义无形财产理论保护的范畴的可能性。
   2.基因与该基因的发现者的法律关系：某一基因的发现者应该拥有发现权(而不是发明)，就像牛顿对牛顿定律拥有发现权，理所当然的，发现者应对其发现拥有署名权(非专利权)。
3.基因分离技术与发明者的法律关系：基因分离技术的发明者对该技术拥有专利权，但不能对发现的基因拥有专利。也就是说，发现人可以对发现某种基因的过程申请专利，但对发现的结果不能申请专利，因为结果本身早已存在。在上面已谈到过，对基因本身与分离基因的技术申请是不能相提并论的，我们应注意加以区分。
4.基因与研究机构的关系：基因研究机构在使用每个人的基因用于医疗、商业上的或其他目的时，首先应告知基因拥有者并应征得其同意方可使用，因为这关系到基因拥有者的个人隐私及信息保障问题，在此，必须重申，我们承认基因拥有者享有基因隐私权或基因信息权，但并不表示我们承认人类基因就可以当然的成为基因隐私权或基因信息权的客体，人类基因与基因信息有异。
5.基因与社会的法律关系：这主要是讲人类基因组与整个社会的关系是共享关系。人类只有一个基因组，它是由许多国家的科学家共同测试完成的，因此，人类基因像深海海床、南极大陆、月球等一样，乃是作为特定的财富资源为全人类共同拥有，禁止任何国家、企业或私人将这些资源据为已有，换言之，我们在认识人类基因的法律地位时一定要将考虑上述“人类财富共同原则”所体现的基本内涵。如果说某教科书中列入了“人类基因组的框架图”，而参与绘制这个图的任何一个科学家都无权指控出版教科书的出版社侵权，因为这一发现属于全人类。因而从这一层面也说明了将人类基因申请专利的不可行性，是违反“人类共同财富原则”的。但是，正如“基因与基因组都具有国家资源与个人数据的双重属性”，“国家在整体上对基因资源具有所有权并不妨碍公民对自身的基因拥有隐私权” 一样，作为人类共同财富的基因资源与个人拥有者对自身基因人格权益和财产权益的合法处分之间也并不存在矛盾之处。　
我们不可能由于人类基因技术发展所带来的诸如基因歧视等负面影响因噎废食而停止对人类基因的进一步研究与探索。通过对人类基因法律地位的透析，人类基因本来神秘的面纱已被一层层地剥落下来，我们应利用现有技术合理地控制基因的滥用，力争将基因的负面影响减少至最低点。当然，最主要的还是政府应加强有关基因方面的立法，完善对我国人类基因甚至整个社会包括其他动物基因的法律保护。
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         参考书目：
譬如肖卫华：《人类基因组研究及医学应用的若干法律问题》，载《衡阳医学院学报》，2000年第1期，60-62页；崔国斌：《基因技术的专利保护与利益分享》；孙皓琛：《基因研究中主要法律问题之探讨》，载《中国政法大学研究生院学报.研究生法学》2002年第10期,转引自刘大洪：《基因技术与隐私权的保护》，载《中国法学》2002年第6期
在我国台湾地区，类似研究也是凤毛麟角，仅见颜厥安先生一篇著作《财产、人格，还是资讯？论人类基因的法律地位》,载《台大法学论丛》第三十一卷第一期，第21-22页、第27页。作者在这篇文章里从非本质主义与建构主义的角度对人类基因的法律地位作了较为详细的论述。
吴汉东：《财产权客体制度论--以无形财产权客体为主要研究对象》，载《法商研究》2000年第4期。
参考曾世雄著：《民法总则之现在与未来》（台）1993年，2001年由中国政法大学出版社在大陆出版。
贺林主编：《解码生命－－人类基因组计划和后基因组计划》，中国科学出版社2000年版，第367页。
颜厥安：《财产、人格，还是资讯？论人类基因的法律地位》，载《台大法学论丛》第三十一卷第一期，第21-22页、第27页。
同，吴汉东教授在该文中提出了建立一个以包容一切基于非物质形态(包括知识经验形态、经营标记形态、商业资信形态)所产生的权利，大于知识产权范围的无形财产权体系，但仅包括创造性成果权、经营性标记权和经营性资信权等三大类权利。
参见马俊驹等：《财产权制度的历史评析和现实思考》，《中国社会科学》1999年第1期。
参见代薇毕业论文：《论基因隐私权》，2003年6月7日查阅于华中师范大学老图书馆资料收藏室。
譬如刘大洪：《基因技术与隐私权的保护，载《中国法学》2002年第6期》；龚琳：《基因隐私权的法律保护》，载《探索与争鸣》，2001年第4期，第34页；王素娟：《由人类基因组图谱公布引发的对隐私权问题的思考》，载《法学》，2001年第2期，第30页。
譬如刘志明：《基因信息权是一种独立的权利》，载《探索与争鸣》2001年版，第33页。
颜厥安：《财产、人格，还是资讯？论人类基因的法律地位》，载《台大法学论丛》第三十一卷第一期，第23页。
刘华：《基因伦理与法律规范》，载《探索与争鸣》，2001年第4期，第33页。实际上，此文涉及的基因能否授予专利的三种观点所讨论的对象并非同一，它们混淆了基因和基因技术的区别，以致得出了不同的结论。
王玉峰：《关于基因问题的哲学思考》，载《社会科学》2001年第8期，第42页。
相关资料引自基因潮网站:www.genetide.com，2002年2月19日, 访问于2003年3月18日。
颜厥安：《财产、人格，还是资讯？论人类基因的法律地位》，载《台大法学论丛》第三十一卷第一期，第29页。
刘大洪：《基因技术与隐私权的保护》，载《中国法学》2002年第6期，第76-77页。                                                                                                                   出处:无出处

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