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教育服务贸易相关法律问题浅探
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2014-4-5 07:32
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教育服务贸易相关法律问题浅探
万可佳
2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织（WTO）的成员。我国的教育领域加强了对WTO规则的学习和研究，积极制定了有关法律法规，如《中华人民共和国民办教育促进法》（2002年）、《中华人民共和国中外合作办学条例》（2003年）等，来努力服务于这个大局。从国际教育领域来看，各国关注的一个热点问题是教育服务贸易问题。本文就教育服务贸易的相关法律问题，谈些粗浅意见。
一、教育服务贸易概说
简言之，教育服务贸易是将教育资源这种无形商品视同有形商品进行跨国交换。根据WTO服务贸易总协定，“教育服务”也被纳入服务贸易范畴。目前在144个WTO成员国中，有40多个国家(地区)在开放教育市场协议上签了字。据“服务贸易总协定”第13条规定：除了由各国政府资助的教学活动(如义务教育、军事院校)以外，凡收取学费、带有商业性质的教学活动均属教育贸易服务范畴。它覆盖基础教育、高等教育、成人教育和技术培训，所有WTO成员国均有权参与教育服务竞争。
根据WTO“服务贸易总协定”的有关条例，“服务贸易”主要有如下四种提供方式：（1）跨境交付（Cross-border supply）是指从一成员境内向任何其他成员提供服务。在教育方面主要是提供远程教育课程与教育培训服务。（2）境外消费（Consumption abroad）是指在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务。在教育方面主要指一方国家公民到另一国去留学进修和接受外国留学生等。（3）商业存在（Commercial presence）是指一成员的服务者在任何其他成员境内通过商业存在提供服务。对教育来说，主要指一方国家的教育机构到另一国去开设学校和其他教育机构，从事教育培训等活动。（4）自然人流动（Presence of natural persons）是指一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过自然人存在提供服务。对教育而言，主要指一国公民到另一国从事专业教学培训工作。 鉴于“教育服务”局限于述四种活动方式，它与航空、交通、金融等服务领域里的性质不同，不涉及关税与贸易壁垒问题，而是旨在改革各国限制性的教育法律与法规。
近年来，WTO成员国虽然承认开放教育市场的重要性，世界银行也为此发表了“促进世界教育市场投资”的报告，呼吁世行会员国为推动世界教育市场自由化多作贡献。但是，因教育关系到国家主权、社会道德和民族文化继承等重大问题，各国政府在开放各自教育市场时，态度一般都十分慎重，与开放金融、民航等服务类相比，步伐相对缓慢，开放程度较低。目前，除墨西哥、瑞典、新西兰、莱索托及东南亚国家的教育市场开放程度较高以外，西欧、加拿大、日本、美国等西方国家仅开放了有限的教育市场，主要局限于成人教育与技术培训等领域。欧洲共同体明确表示，它更愿成为世界教育服务出口国，而不是进口国。据统计，到2000年，全世界共有5000多万名教师，10亿多学生和成千上万个教育机构，公共教育经费逾1万亿美元；1995年世界高等教育服务贸易额超过了270多亿美元，2001年估计是800多亿美元。随着科学技术不断发展及经济全球化步伐的加快，西方国家凭借教育与科技优势，日夜窥视着发展中国家的教育市场。①
教育服务贸易市场开发与否，怎样开放，主要通过各国政府与世贸组织谈判承诺。我国加入WTO对教育服务的承诺是部分承诺，有条件、有步骤地开放服务贸易领域和进行管理、审批是我们的方针。谈判承诺分水平承诺和具体承诺。水平承诺主要是指某成员在承诺的各个服务贸易领域中的统一承诺，说明允许外资进入方式，是独资还是合资，是股权式合资还是契约式合资，租用土地最长多少年，外方代表处多少人，是否营利性质，外方雇员境内居留期限等等。具体承诺是一个领域在什么样的范围内怎么开放，也叫部门承诺、承诺方式三种：一是没有限制，有点像门开了，外人愿意怎么进来就怎么进来，这是最宽的开放形式；二是不作承诺，门是关上的，何时开，怎么开，由成员自行决定，可以随时关门，但也可以门户大开，成员拥有最大的开放自主权；三是在一定范围内有预设条件的承诺或者限制。②
市场准入与国民待遇，也是教育服务市场开放的前提。市场准入是指在服务贸易的四种提供方式下，缔约方开放市场给予其他缔约方不低于按照减让表中同意并明确规定的条款、条件或限制所提供的优惠待遇，不采取任何其他限制措施防碍市场进入。国民待遇是指在已承诺的部门、已承诺的条件和资格下，缔约一方给予缔约另一方不低于本国同类服务或服务提供者所得到的优惠待遇。服务贸易减让表是指一个国家用以表明它将履行服务贸易总协定的市场准入和国民待遇义务以及它希望免除这些义务的文件。它所做出的承诺和限制被按照所定义的四种提供方式填入该表中。当一个政府做出一项承诺时，它就从法律意义上规定了减让表中标明的市场准入和国民待遇水平，并将不再出台可能会限制市场准入和国民待遇的新措施。③我国对教育服务贸易市场的开发，作了部分承诺。从法律上讲，主要是限制经营主体和经营范围。
二、 教育服务贸易的经营主体和范围
教育服务贸易的经营主体，是指可以从事教育服务贸易活动的人。包括自然人和法人。按照我国《教育法》、《中外合作办学条例》、《民办教育促进法》等现定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。对跨境交付贸易，我国未作承诺，外国教育机构不得通过广播、电视、函授、计算机网络等远程教育手段向我国学生提供教育服务。
我国对境外消费方式下的市场准入和国民待遇没有限制，继续坚持“支持留学、鼓励回国、来去自由”的方针，同时，积极吸引其他WTO成员公民来华留学。尽管中国公民到其他成员国留学付费，成为近年来非贸易外汇流出的渠道之一，对国内教育形成一定影响，但是，我国减让表对境外消费的“无限制”承诺，明确表示了国家对本国公民出国留学的政策和积极扩大招收海外留学生的一贯立场，并通过相应的措施保证履行承诺。
在教育服务的商业存在方面，国家鼓励引进外国优质教育资源的中外合作办学，鼓励高教育、职业教育领域开展中外合作办学，鼓励中国高等教育机构与外国知名的高等教育机构合作办学。中外合作办学者可以合作举办各级各类教育机构。但是，不得举办实施义务教育和实施军事、警察、政治等特殊性质教育的机构。中外合作办学机构应当具备《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国职业教育法》、《中华人民共和国高等教育法》等法律和有关行政法规规定的基本条件，并具有法人资格。但是，外国教育机构同中国实施学历教育的高等学校设立的实施高等教育的中外合作办学机构，可以不具有法人资格。 设立中外合作办学机构，参照国家举办的同级同类教育机构的设置标准执行。④
不允许外国机构单独在华设立学校及其他教育机构；在市场准入上允许中外合作办学，并允许外方获多数拥有权，但没有承诺给予中外合作办学以国民待遇，这意味着我国留有较宽的政策空间，可以根据实际情况给中外合作办学某项国民待遇（甚至超国民待遇）。
在自然人流动方面，要求外国个人教育服务提供者入境提供教育服务，必须受中国学校和其他教育机构邀请或雇佣；对其资格要求是：外国个人教育服务提供者必须具有学士及以上学位，具有相应的专业职称或证书，具有2年专业工作经验。除水平承诺对自然人流动的规定外，我国在自然人流动的市场准入方面的承诺只有一条，如果外国专家、学者、培训教师来华讲学任教，提供教育服务，必须经过中国的学校和其他教育机构邀请和雇佣，才可以到我国境内来。如外籍教师仅持旅游签证来华任教，不具备专业教师资格的来华留学生利用假期到中小学校讲授外语等，是不符合我国承诺的准入条件的，我国可自主决定是否禁止上述行为。
我国对教育服务的部门承诺，明确了教育服务贸易主体的经营范围，主要包括以下几个方面的内容：
（一）义务教育和特殊教育服务（如军事、警察、政治和党校教育等）不包括在教育服务中；
（二）对跨境交付方式下的市场准入和国民待遇均未作承诺。如果作出承诺，外国教育机构就可以通过广播、电视、计算机网络等远程教育手段来向中国学生提供教育服务。有可能造成的危害是对教学内容和教学管理难以控制，既无法保证教学质量，又不能对违背我国意识形态、国家安全和民族传统的内容进行甄别、筛选和有效剔除。目前，对这种提供方式未作承诺；
（三）对境外消费方式下的市场准入和国民待遇没有限制，即不采取任何限制我国公民出境留学或者接受培训的措施；我国对出国留学一贯采取“支持留学、鼓励回国、来去自由”的方针，这次减让表再次重申了我国的一贯立场；同时也不限制外国学生来华留学；
（四）允许中外合作办学，允许外方获得多数所有权，但没有承诺给予外方国民待遇(Joint school will be established, with foreign majority ownership permitted.)；
（五）不允许外国机构单独在华设立学校及其它教育机构；
（六）在自然人流动的国民待遇上，有以下资历要求：外籍教师来华任教要具有学士或者学士以上学位，具有相应的资格证书或者专业职称、从事教育教学工作2年以上；
（七）对中外合作办学实行政府定价。
除了教育服务的部门承诺外，《服务贸易总协定》还要求我国入世后，遵守最惠国待遇、服务贸易政策、法规、措施的透明度和在服务贸易自由化中的紧急保障措施等原则以及争端解决机制。
三、 我国教育法制原则与教育服务贸易规则的接轨
由于WTO的特殊性质，在与教育服务贸易相关的我国国内专门性法律法规的上位，除了我国《宪法》和现行教育法律外，还存在着WTO基本规则和我国承诺减让表。WTO的基本规则从法律渊源上看，是以国际公约形式出现的。根据我国加入WTO议定书，我们必须要把这些规则、协议首先转化为国内法才能实施，并不能直接将减让表的内容适用于国内，这与我国传统上对待国际公约的方法是不同的。 我国政府已经承诺“中央及地方政府应以统一、公正和合理的方式，适用和实施有关货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权以及外汇管制的所有法律、法规和其他措施。” 对教育服务贸易而言，WTO减让表不直接适用有关行为，我们要根据本国国情制定相应的对策措施。如果我国对WTO规则的理解、或在制定与执行与教育服务贸易相关的国内法规的过程中，与外方产生歧义，最终裁定权并非在我们单方面，外方会与我方协商解决，如协商不成外方还可向WTO提请争端解决。因此，我们在坚持国家教育权和教育主权原则。
（一）国家教育权（state’s educational right）是指国家在教育活动中的权力，⑤一般包括四个方面：
1、立法权。国家权力机关通过制定教育法，规定教育目的、教育活动的基本原则、教育方针、国家的基本教育制度，基本教育教学语言文字，统一教育质量标准，以及协调教育内外关系的基本原则等。
2、行政权。国家行政机关实施国家教育法律法规，全面组织、管理和发展教育事业，具体包括：制定由国家立法机关授权的教育法规和教育政策；制定全国教育事业发展规划，统筹协调各级各类教育事业的发展；对人才需求、学校发展、专业设置、招生分配、师资培训等进行预测、规划和指导；组织教育体制改革；对有关部门和各级各类学校进行指导、检查和监督；提出财政预算内教育经费预算方案的建议，等等。
3、司法权。国家司法机关处理各种教育纠纷，保证法律规定的教育权利和义务的实现。在中国，国家司法机关依法审判有关的教育行政诉讼案件、教育民事案件和刑事案件，以维护教育秩序，保护学校合法权益，保护学校合法权益，保护受教育者、教育者享有的各种权利。
4、监督权。即国家对教育活动的监督权力，包括行政监督、立法监督、司法监督、社会监督。监督的对象不仅包括办学主体学校，也包括拥有教育行政权的国家教育行政机关。国家教育监督权的划分和监督权力的确立由该国法律法规规定。我国《宪法》有关教育的条款以及根据《宪法》制定的全部现行教育法律法规，均是国家教育权的法律体现。
（二）教育主权(educational sovereignty)是指一国固有的处理其国内教育事务和在国际上保持教育独立自主的最高权力。是一国处理教育方面国际事务的最高原则，同时不违背国际法的基本原则（即相互尊重主权和主权平等的原则）。⑥在对外体现我国教育主权时，我国《教育法》第67条规定：“教育对外交流与合作坚持独立自主、平等互利、相互尊重的原则，不得违反中国法律，不得损害国家主权、安全和社会公共利益。”教育主权包括以下三个方面内容：
1、中国政府自主决定教育对外交流与合作的有关法律和政策，决定加入或不加入国际性的教育组织和机构，决定是否缔结或签署有关教育的国际性条约、公约等，包括WTO关于教育服务贸易的协定。
2、无论何种形式和途径的教育对外交流与合作，包括国务院教育行政部门及有关行政部门、学校及其他教育机构、其他社会组织、公民，都要在中国法律所规定的范围内进行，都要遵循中国宪法和法律所确定的基本原则。任何形式的教育对外交流与合作都不能损害国家主权、不能构成对国家安全的威胁，损害社会公共利益。
3、外国组织和个人在华进行任何形式的教育交流和合作活动，必须遵循中国法律，接受中国教育行政部门的管理和监督；外国组织和个人按照中国法律在中国境内从事教育交流和合作的合法权益，中国政府予以保护。中国境外个人符合中国有关规定并办理有关手续后，可以进入中国学校及其他中国教育机构学习、研究、进行学术交流或者任教，以及进行中外合作办学活动。外国组织和个人不得以在中国进行教育交流和合作办学的名义，从事中国法律所禁止的活动。未经批准，外国组织和个人不得在华擅自招收学生，不得在中国擅自举办任何形式教育考试。外国宗教组织和代表宗教组织的个人，不得在华进行任何教育活动。
四、 教育服务贸易市场开放与法制完善
教育服务贸易法律法规，作为国家外贸法律的组成部分，是为国家经济社会发展服务的。贸易法律法规要根据国民经济发展的需要，本国经济实力和本国产品的竞争力以及本国的资源、市场和产业机构来决定采取贸易保护政策还是自由贸易政策。通常那些经济发达、经济实力雄厚、产品具有竞争力的国家，往往提倡自由贸易政策或者倡导贸易自由化。而那些经济势力较弱、经济发展水平较低、产品缺乏竞争力的国家，往往采取贸易保护政策。各国对教育服务贸易政策的制定，也同样因经济基础和教育实力的强弱，区分为提倡教育服务贸易保护主义和提倡教育服务贸易自由化。尤其是教育服务贸易因涉及到维护国家的教育主权、保护民族文化传统乃至保护民族语言等意识形态问题，而更具敏感性、特殊性，有时贸易保护主义的色彩更浓厚。通常教育发展水平高、教育实力强、希望通过教育服务来赚取更多收益的国家，主张教育服务贸易自由化，而教育发展水平较低、教育实力较弱的国家或者某些发达国家，出于自身利益的考虑，往往通过制定较严格的规章采取教育服务贸易保护主义的政策。
我国有关教育服务贸易的国内立法与司法方面经验不足，现行法律法规需要进行一定的调整。WTO-GATS框架下的教育服务贸易，在我国执行过程中要同时受国内法和国际法双重规则的约束，而且国际规则均以英文文本为准，国内不同机构可能由于中英文本术语概念差异而形成理解的差异，因此在教育服务领域出现本可避免的争议的可能性增大。特别是服务贸易协定无过渡期，如果不能尽快形成较为规范的、相应的国内法律法规，可能造成执行协议的困难。与WTO要求相比，我国现有法律法规，需要调整的主要有三个方面：一是明显与WTO规则不一致的，甚至地方性法规和部门规章与我国已经承诺的条款相互冲突的，要及时进行清理；二是有些行政规章政出多门，彼此之间不协调；三是受传统行政管理观念影响，规章与政策多以内部文件运作，透明度差，公众不知情。 WTO要求各成员方必须公布服务贸易的行政法规、规章和政策措施，使政策具有可预见性，其他成员能了解该成员方的法律环境。
由于WTO教育服务贸易的基本规则主要是由发达国家制定的，他们一直以“抵制贸易保护主义”为借口，努力要解决WTO成员方在市场准入、国民待遇和政府监管等方面减少乃至消除所谓“障碍”，对此，我们始终坚持发展中国家的权利与义务相互平衡的原则，对已经承诺的，应逐渐履行义务和消除障碍；对没有承诺的，坚持自身权利的底线，并不笼统地认同发达国家单方提出的“障碍”。 实际上，各省级人大或政府制定与国家法规配套的法规、实施办法和地方性政策，弹性也不可能留得太大，否则，由地方性法规政策过紧而引发的中外合作办学争议，按照WTO规则就可能直接上升为国际间争端仲裁；但是，地方性法规政策过松，又会导致国家性法规效力的下降。因此，在国家减让表已经承诺的各项教育服务的市场准入尺度上，应统一以国务院专门法规为准。
此外，关于公益性教育与营利性教育的性质，也需在立法上进一步廓清。教育在主体上看应是社会公益事业，其本质是提高国民素质和培养职业技能。所谓“教育市场”主要是发达国家为介入发展中国家的教育而提出的概念。WTO中的服务贸易定义，多少也与此相关。往往是发达国家要求发展中国家开放教育市场，而极少谈及本国的教育市场。当然，发展中国家也需要发达国家对本国教育注入一定的资金和其它教育资源，但必须付出相应的代价，包括让出部分教育市场和教师就业岗位等。这就可能冲击原来正常的教育秩序，特别是国内某些人或集团在自身利益的驱动下，也可能出现关于教育市场的炒作。
教育作为一种“商业存在”的认定，实际上为营利性教育在中国的运行提供了国际法意义的依据。由于我国现行的教育法律主要是规范社会公益性教育行为的，如果对进入WTO后以商业存在形式出现的营利性办学行为，缺乏必要的法规和监管，则营利性运作的中外合作学校，既可享有公益性教育机构在税收、土地征用等方面的优惠待遇，获得办学收益（一般是学费高于成本），又能够在扣除继续建设等费用后，抽取回报以及依法将其所得汇出境。因此，我们必须在法规和政策上比照国际惯例，对于非营利性和营利性教育机构给予合理区分，进行分类指导。否则就可能造成国家公共资源的流失，不仅对公办的社会公益性学校造成不良影响，而且对同等条件下的非营利民办学校或者中外合作学校形成不公平竞争的环境。因此，在制定和修订教育法律法规时，我们要做到透明、公开、公正、客观、合理。要经得起WTO规则的司法审查，不要留破绽。要切实保降教育服务贸易经营主体的合法权益，尽量提供较为宽松的良好合作的制度环境。但新的法规一定要把握“依法办学，加强监管”的准则。其核心是坚持国家法律在规范教育服务贸易市场中应有地位，遵守WTO规则，恪守承诺。
综上所述，入世对促进我国教育服务贸易发展，既是机遇又是挑战。我们既要充分利用发达国家的教育资源发展本教育，又要将我国教育推向世界，更要尽快加紧完善教育法制，规范教育市场。
注释:
① 岑建君：《加入WTO，教育事业需主动应对》，教育部网。
② 张力：《我国加入世贸组织以后教育面对的机遇与挑战》，《思想理论教育导刊》，2002年，第11期。
③ 周满生：《国际教育服务贸易的新趋向及若干对策思考》，教育发展中心内刊《研究动态》，2002年，第9期。
④ 见《中华人民共和国中外合作办学条例》第3条、第6条、第11条。
⑤ 国家教委政策法规司编：《中华人民共和国教育法规实用要览》，广东教育出版社，1996年版。
⑥ 顾明远主编：《教育大辞典》，上海教育出版社，1998年版，第515、516、798-799页。 出处:无出处
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