在我国加入ＷＴＯ的报告中第310条郑重承诺:三年内对没有固定场所的销售制定法律,开放直销市场。从上世纪90年代初雅芳第一个登上中国大陆开始，直销业在我国已走过10多个年头。随着直销业的发展，和我国政府承诺最后期限的临近，直销立法已迫在眉睫。
直销公司由于它们是无商店零售[*]，所以其主要销售方式是广大直销商挨门挨户访问销售，即到消费者家门口敲门销售，到消费者办公室敲门销售，或在其它地方兜售。如美国雅芳直销公司有150万直销商进行游说访问销售，足迹遍布全国，谈到“雅芳小姐”（雅芳公司直销商的泛称），美国消费者都知道。近年来，挨门挨户访问销售额一直占美国直销总额的70％左右。在我国直销公司也大多采用面对面的销售模式，一般直销公司往往不做电视广告、报刊广告、广播广告等等，因为直销公司往往是以广大直销商的游说兜售作为自己的广告手段，这些直销商会四处游说，宣传公司的产品，由专业人员向消费者讲解并进行销售。在中国老百姓又称这些专业人员为“推销员”，我国目前尚未对这些推销人员的资格有专门立法。这些推销员并未经过特殊的资格培训，如职业道德，法律法规等，而大多是些销售手段的培训，如怎样提高销售，怎样让顾客动心，克服自己的心里障碍等。再加上我国市场体制尚不完善，消费者的理性消费和保护意识不强。因此，在我国有些不良推销员为了扩大他的销售业绩，夸张宣传、哄骗、引诱消费者购买他的产品。消费者稍不警惕，一时冲动购买了他的产品，过几天头脑冷静后，发觉不想要了，或者发觉产品和直销商讲的不一样。在这种情况下，消费者该怎样保护自己的权益？
按照目前我国的立法来看，《消费者权益保护法》只对经营者的欺诈行为有双倍返还的规定，而《产品质量法》也只是对产品存在质量问题时赔偿的规定，《合同法》中只规定了违约责任，并且拒绝无理由单方解除合同的行为。所以我国目前的立法体系中，并未存在在上述情况下，对消费者的保护问题。虽然我国立法没有明确规定，但是在现实中，有些商家的促销手段中，明确有“出售的商品，在一周之内，消费者发现自己对此商品并不满意，并且不影响第二次销售的情况下可以无条件的退货”。这种促销手段实际上就是一种对消费者权益的保护。这类似于世界上存在直销立法的国家中的一种制度，被称为冷静期。
世界上存在直销的国家基本上都有冷静法规。概括世界各国的冷静法规内容，其基本意思是：消费者自购物之日起一段时间内可以自由退货，即消费者享有单方退货权，而不受任何补偿罚款。
一、冷静期在我国存在的必要性
冷静法起源于美国，美国冷静法的重要内容是：在3天之内，消费者可以退货，而不受任何补偿性罚款。美国50个州几乎都制定了各自的冷静法规。同时，美国联邦贸易委员会也制定了全国性的冷静法规。联邦贸易委员会的法规定：除了固定商店地点之外，发生在任何地方的25美元以上的交易中，消费者有权退货并收取全额退款。退货时间限定是，消费者必须在购货之日起3日之内通知销售者。美国50个州的大多数，其冷静法规与联邦贸易委员会法规相似。如果州法规不全面则以联邦贸易委员会法规为准。
冷静期作为一种外来的法律制度，我国是否可以将其“法律移植”，他是否可以在我国的市场体制下良好的发展，是否可以与我国的法制体系兼容，还有我国的直销业立法是否真的需要这种制度的保障，这些都是我们需要思考的。因此，最适合于人类本性的法律，就是最适合于各民族具体情况的法律。
（一）社会本位和公平的立法价值取向
冷静期制度主要是在除斥期间内赋予消费者单方退货权。从冷静法规立法的开始之初，冷静法规的直接目的是保护消费者利益。可以说它间接的防止了高压销售，所谓高压销售就是，直销商强迫、哄骗、引诱、缠扰消费者购物。
在17、18世纪，法学家们追求的是一种使自由而平等和人道主义生活的理念。而19世纪末以来，自由、平等的秩序受到了社会矛盾的巨大冲击，如庞德认为秩序的标志就是在人的“合作本能”与“利己本能”之间建立并保持的均衡状态。而要维持这种状态则必须以“社会化的法律”取代过分强调个人权利、自由的法律。“社会本位”的理念强调“个人与社会的和谐”，并把他们作为法治社会应有的内容。 并且希望此种理念的建立和维护，来调整各种相互的利益冲突，以达到社会的实质公平。
消费者权益保护法产生于19世纪末，从立法的结构，内容，程序等方面，都体现保护弱者的现代立法趋势，也体现了经济立法的社会化本位。因为在现代社会，消费者问题已不仅仅是消费者个人的问题，而是一种社会问题。在现代社会，消费者问题普遍存在。经营者不仅采取产品质量、功能差以及假冒伪劣等传统手法侵犯消费者权益，还往往采取更为隐蔽、巧妙、高级的手段，实质上这也损害了消费者的利益。对这些手段必须以制度化予以打击，保护消费者权益。
直销商通过高压销售，从消费者处获得利润，如果不加以禁止，这实际上是对花言巧语,哄骗引诱销售的一种鼓励，让销售者不是以质取胜，而是只注重产品的外表和形式，加大推销员的培训，不注重产品本身的品质提升。其实是一种对市场秩序的扭曲，让“劣币驱逐良币”的“逆向选择”。在人类事务中，与人类理性一致的，才称其为公平。如果允许直销商的这种高压销售，实际上这是一种不公平。在直销商与消费者之间存在着大量的信息不对称。消费者很难在短时间内，对产品作出良好的判断。因此，冷静期制度是对消费者权益的保护，更是现代立法中公平的价值取向。
（二）冷静期的法理学基础
在直销商与消费者的直销关系中，推销员向消费者推销商品的过程实质上是一个缔约的过程，即双方订立合同的过程。其过程是由推销员向消费者发出要约，消费者如果感到满意则对要约进行承诺，即双方意思表示一致，合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。从合同的性质上来看，此种合同属于买卖合同的范畴。当直销商存在高压销售的情况时，冷静期制度赋予直销关系中的消费者在一定的除斥期间内的单方退货权。也就是说在合同有效成立以后，赋予消费者单方解除权。
合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。此外，解除与撤销不同，通常并不是对设立法律关系之时发生的瑕疵作出的反应，而是对履行法律关系过程中发生的瑕疵所作的反应。直销冷静期制度中的解除权，显然是单方解除权，并不需要直销商与消费者达成解除的合意，并且由于解除的条件是由法律直接加以规定，所以属于法定的解除权。这种解除权的法律效果是使合同自始消灭，即恢复到合同订立之初的状态。因此，直销冷静期制度中的消费者退货权，是法定的单方解除权。
（三）冷静期的经济学基础
社会是由不同的物质利益实体组成的。消费者与直销商也是不同的物质利益实体，两者紧密相连，但又利益相对，相互制约。作为直销商，其价值目标就是以最小的产出来获取最大的受益，为此而采取各种手段（包括违法的）推销自己的商品，希望从消费者那里赚取更多的利润，甚至不惜损害消费者的利益，以致获得更大的生产者剩余。而消费者则希望以最小的价格获得更多物美价廉的商品，以期达到更大的效用。
在市场中，两者实际上是一种经济学上的博弈过程。而冷静期制度实质上是人们多次重复博弈中产生的，其本身就是博弈均衡的结果。我们可以美国冷静期制度的确立为例，来观察双方的博弈过程，最终达到利益的均衡。
美国联邦贸易委员会法规是在1979年正式发布的。但早在60年代，冷静法就在各州被提交议案。当时美国直销协会和一些直销公司强烈反对它。直销公司认为，该法自然可以保护遭受直销商高压销售的消费者退货，但该法也鼓励其它消费者随便退货。直销公司还认为，冷静法是歧视直销商业，把直销商业放在商店商业地位之下。随着时间的发展，直销公司对冷静法的态度终于有了180度的大转弯。直销公司都一致支持联邦贸易委员会冷静法，并支持各州的冷静法。直销公司认为，该法有助于把直销行业中的一些不道德的高压直销商驱除出去，有助于增加直销公司在消费者心中的信誉。大部分人都认为，冷静法虽然不是完全杜绝了高压销售，但它成功地减少了高压销售，消费者对直销公司的抱怨急剧下降了。
博弈论是研究在利益相互影响的局势中，理性的局中人为了最大化自己的利益如何选择各自的策略以及这种策略的均衡问题。从美国的案例来看，经过直销商与消费者利益均衡的基础是合作博弈，即以冷静期制度为前提。因为合作博弈存在的基础：首先，就是联盟中的整体收益大于每个成员单独经营时收益之和。其次，对联盟内部而言，应存在着具有帕雷托改进的分配规则，即每个成员都能获得比不加入联盟是要多一些的收益。对消费者而言，冷静期制度可以帮助他们获得大量的产品真实信息；对生产者而言，冷静期制度可以帮助他们消除逆向选择，高压销售等问题，间接消除市场中一些不良企业的不当竞争。所以，消费者与直销商都在冷静期制度中都获得了比在制度以外更大的收益。因此，这项冷静期制度是有着存在的基础的。
(四)冷静期制度是对消费者和直销商双方的保护
冷静期制度是对消费者和直销商双方的保护，在我国有着现实的意义。而并不是单纯保护哪一方的权利，双方的权利同等重要。保护消费者，首先，是为了保护消费者弱势群体的地位。其次，是要倡导和建立一种理性的消费，和公平有序的市场秩序。因为，在市场上消费者与直销商之间存在着信息的不对称，竞争性的价格信号就不能有效的配置资源。设计这种制度，使之产生一种激励机制让拥有私人信息的直销商出于自身利益的考虑，能够主动的吐露“真情”，从而实现有效率的交换。这种信息可以避免“道德风险”，使消费者获得有用的信息，使直销商更加关注商品的质量，从而增加真个社会的福利水平。
冷静期制度也体现着对直销商的保护，在我国直销业发展的过程中，由于我国市场化程度不高，直销业立法的滞后，不良直销企业的非法运作，尤其是媒体对直销问题的一刀切（没有区分直销与非法传销），直接导致了人们对直销商的歧视，导致我国目前，直销商在人们心中的信誉度空前的低下。所以，这时候有必要重树直销商的形象。这时，以质取胜的直销企业，并不会抵制冷静期制度，反而会欢迎，因为这种制度必然加大不良直销商的运营成本，从而将这些不良企业，驱逐出市场。使真正的直销商在市场中进行良性的竞争，
（五）冷静期制度是市场秩序的选择
目前，我国直销企业与大量老鼠会企业共存。老鼠会也就是我们平常所说的非法传销。在许多非法传销活动中，传销已经转变为“拉人头”的欺诈活动。他们没有可供销售的商品，即便有也只是行骗的“道具”，销售和购买的都不是商品的使用价值。这些非法传销组织并不是靠对商品的销售来增加利润，整个传销网络完全是依靠下线人员缴纳的金钱维系运作，靠拉人头，发展下线，来获取利润。老鼠会对市场的危害是巨大的，它扰乱了经济秩序，破坏了市场的稳定。加之他与直销企业中的多层次直销企业极其相似，导致了真正的直销企业，无法良好的运行。
而冷静期制度可以作为老鼠会与直销企业区分的一个重要手段。冷静期制度是赋予消费者一定期限内的退货权。这项制度同样适用于直销公司于直销人员之间。这样一来，直销公司就不能以入会费限制直销人员，直销人员可以随时退回公司的产品，从而推出该公司的直销业务，使非法传销公司不能进一步发展下线人员，阻隔了“连锁链”的进一步发展。
二、冷静期的立法构想
通过不同角度的论述，笔者认为冷静期制度在我国是有存在的必要性的。但是中国的理论研究和应用必须针对我国的具体情况，决不可不考虑前提就照搬已有结论，就将其当作指挥棒。这也就是我国许多学者所提出的法学本土化问题。因此，必须根据我国的实际情况，构建适合我国自身的直销冷静期制度。
（一）直销冷静期定义
直销冷静期是指法律规定消费者在一定的除斥期间内享有对直销商的单方退货权，即解除合同，使双方恢复到合同订立之初的状态。
（二）冷静期制度的除斥期间
冷静期的除斥期间是指法律规定消费者单方退货权的存续期间，该期限届满权利归于消灭。
1．欧洲国家的冷静法普通规定冷静期制度的除斥期间是7天，象奥地利、法国、德国、英国、意大利、比利时、荷兰、葡萄牙、西班牙、瑞士都是7天。只有个别国家如匈牙利，规定8天。美国是3天，马来西亚是10天，韩国（单层次）直销是10天，多层次传销是20天。笔者认为，由于目前我国信息的传递速度地区差异较大，因此，在时间上不易过短。而且，适合向韩国立法中那样进行分类，对单层次直销和多层次直销分别规定。这样的优点是，在多层次直销中消费者，更容易受到如高压销售和老鼠会的欺诈，因此时间上应当宽于单层次直销。
2．我国的除斥期间要有一定的约束，否则商品的流转是不稳定的，而且效率低下，过分保护消费者也是对直销商的不公平。例如德国规定：消费者自签订合同之日起7天内可以退货。但法规加上两个条件，一是如果消费者邀请了直销商访问销售，则不实行冷静法7日退货；二是如果销售商品价格在80马克以下，也不实行冷静法7日退货。笔者认为可以从两方面进行限制，首先，区分直销商的销售是否经过消费者的邀请，如果有就没有必要适用冷静期制度。因为，消费者的行为已经经过了仔细考虑。其次，看产品价格的高低，如果价格太低，也没有必要适用。因为，对小价值的商品的纠缠势必是低效率的，其并不能增加消费者的福利（时间也是一种资源的消耗），更不用说社会的福利。
3．除斥期间的起算点。如，马来西亚冷静法规定它的起算点是：“自签订直销合同之日起第二天开始”马来西亚法还规定，直销商与消费者签合同时，还要附带交给消费者一个退货单，称为“冷静期终止前取消合同权力通知书”。此单专门用于退货。退货单的内容、规格等项目都由国家统一规定。该法还规定，在10日冷静期结束之前，不许直销商供货，消费者也不付款。这样，如果在签合同之后10日内消费者反悔了，就可以把“冷静期终止前取消合同权力通知书”挂号邮寄给直销商，通知单上注明退货二字，表示退货。规定退货通知单自消费者寄出之时起72小时内自然生效，也就是说退货通知自寄出之时72小时之后，被认为已达到直销商手中。通知到达直销商手中后，购货合同随即失效。
韩国冷静期规定它的起算点。一是（单层次）直销退货 “（1）自合同签订之日起（2）如果送货日期晚于合同签订日期的话，自送货日期之日起10天之内。”二是多层次传销退货：“（1）自合同签订之日起20天之内。（2）如果送货日期晚于合同签订日期的话，自送货日期之日起20天之内。”从韩国法规中可以发现，韩国与马来西亚有所不同，即韩国冷静期是自送货之日起开始计算，如果签订购物合同上约定合同签订之日即送货，那么自签订合同之日起计算冷静期。如果签订的购物合同单上约定过几天送货，那么就自过几天的送货那天起计算冷静期。
笔者认为以韩国的“订约之日＋送货之日”的立法较为妥当。因为，冷静期内消费者是可以允许其拿到商品的，那么韩国的“订约之日＋送货之日”的立法比马来西亚的单纯“订约之日”立法保护的更为全面。
（三）冷静期的内容
1．冷静期的内容是赋予消费者单方的退货权，即合同解除权。其中，由退货权产生的费用问题的规定。如韩国规定：销售者应当承担全部退货过程中的费用，不能向消费者索取任何补偿。也就是说，如果消费者退货时付出了邮寄费，这个邮寄费应由销售者承担。如果消费者把产品丢了，损坏了，消费了或大部分价值消费掉了，则不能退货。笔者认为这种规定较为合理，因为，首先，退货权是消费者单方法定解除权，因此产生的费用理应由义务人直销商承担。其次，产品大部分损坏退货权消失，因为，消费者行使解除权后，合同无法恢复到订立之初的状态，因为商品已经灭失，因此解除权也就失去了行使的基础。
2．韩国对阻碍退货的处罚也很严格，法律规定：如果直销商或传销商妨碍消费者退货，根据韩国《直销法》第45条，他将“被判五年以下徒刑，或1亿韩元以下罚款。”笔者认为对冷静期制度的刑罚手段保护是必要的，这样是为了加大对老鼠会的打击力度，保障社会经济，生活的稳定。
综上所述，笔者认为，制定我国的冷静期制度，可以借鉴外国的成熟经验，不但可以在《直销法》中加以规定，而且因为冷静期制度主要是保护消费者的利益，所以一些国家的冷静期制度是在《消费者权益保护法》中设立，如欧洲的法国、奥地利等国。使该项制度不但可以在直销业中加以规定，还可以在更加广泛的领域中适用，以致更加全面的保护消费者的合法权益。
注释:
[*]在我国目前，并未完全采取此种形式，我国现在是“厂商”+“店铺”的模式。
参考文献：
中国加入世贸议定书附件9“服务贸易具体承诺的批发或零售服务”4E部分
《消费者权益保护法》第四十九条
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同，14页。
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王文举 《博弈论的应用与我国经济学的发展》首都经济贸易大学出版社 2003年5月版，58页
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