三、中国证券法域外适用的补足与证券冲突规范的立法前瞻
目前，我国证券市场国际化进展很快。由于证券市场国际化，证券发行与交易行为跨越国界 ，若发生纠纷冲突，适用哪个国家或地区的法律是当事人首先要考虑的问题。我国若要调整 我国境内外证券融资的关系，仅能依据国务院和有关主管部门(如中国人民银行、财政部、 中国证监会)颁布的行政法规和部门规章。但这些法规、规章的适用范围狭窄、效力有限。 在处理解决境内发生的有关纠纷时，一旦需要援引我国的法律，则会发现，我国事实上并无 此类实体法。因此，在实践中，我国公司机构在与境外证券承销商签订的承销协议中，往往 加上“不违背中华人民共和国法律的前提下适用外国法律”的条款，这显然是对我们不利的 。假如一些活动及其引起的纠纷发生在境外，而在我国境内导致严重的后果，能否适用我国 的法规予以制裁该违法行为则无明确规定。 我国证券法规的不健全尤其是其 域外适用的不足，不仅有可能使我国境内发行人、承销商的利益以及我国证券市场稳定发展 的法律保障落空，而且对于我国利用境外证券融资吸引外资、消除外国投资者对我国证券业 的疑虑以及我国证券市场的规范化、国际化都是非常不利的。此外，从国际范围来看，各国 抵制他国证券法域外适用的措施有两个，一是制定抵触法，阻挡外国证券法的域外效力；二 是以牙还牙，主张本国证券法的域外效力。外国证券法域外效力对我国证券市场国际化也构 成了较大威胁。因此，我们应借鉴美、英等国的成功经验，确立我国证券法的域外效力。这 样，一方面可遏制外国证券法域外效力越伸越长的触角，另一方面也可以充分保障境内发行 人、承销商的权益和我国证券市场国际化的顺利进展。至于具体的补足措施，笔者认为可从 以下两个方面着手。
1、尽快修订《证券法》，在这部全国性的单行法中载入有关我国证券法域外适用的准据法 条款，即明确规定下列事项属我国证券法的规制范围：(1)境外机构法人、自然人投资我国 证券在境内发生的证券交易行为。(2)境外证券经营机构和投资顾问公司在境内从事营业， 申领营业执照。(3)境外投资者、承销商及其它机构法人直接或间接地使用我国的邮政或 交通、通讯工具。(4)从境外把不符合要求的发行说明书寄到境内。(5)境外证券在境内 发行及上市交易。(6)在境内受法律禁止的行为，其影响在境外，但此行为与境内有事实 上的客观联系。(7)境内自然人在任何其他国家违反我国证券法的行为。(8)外国证券发 行人及承购人违反境内反欺诈规定的行为。
2、在《证券法》中确立有条件域外适用的原则。这里应特别强调的是，主张我国证券法 的域外适用效力，并不意味着可以毫无限制地域外适用我国的证券法规，而是主张有条件域 外 适用原则。在我国《证券法》中需予确立的此原则包括以下内容：(1)、发生在我国境外的 证券发行与交易行为必须对我国造成直接影响。所谓对我国产生直接影响，是指该行为是直 接针对我国实施并且对我国造成了危害性后果。唯其如此，我国证券法规才可适用于该行为 。(2)、我国证券法域外适用的实质内容不得与行为发生地国的法律相抵触。这表现在两个 方面：其一、我国证券法要求履行的行为，应该是行为地国法所不禁止的；其二、我国证券 法律所禁止的行为，也应该是行为地国家证券法不支持、不鼓励或至少不强制履行的行为。 (3)、通过双边或多边途径协调与他国利益冲突。前已论及通过合作特别是双边合作，是当 前国际上解决各国内国证券法域外法律适用冲突的普遍做法，也是国际商会国内法域外适用 委员会极力推荐的有效途径。因此，在主张我国证券法域外效力的同时，应加强与有关国家 的合作，以避免损害别国的主权，发生法律适用冲突，从而影响我国证券法域外有效实施。
当前，我国不仅在证券法的域外适用上很不完善，而且在有关证券的冲突规范上更是几近空 白。新近出台的《证券法》对此避而不谈，行政法规中仅有的几个冲突规范也不尽科学、合 理。如《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条第二款规定有关 争议必须适用中华人民共和国法律。该规定不仅因自身的封闭性而存在缺陷，而且未能解决 其它典型的涉外证券法律适用冲突问题。即使新近由中国国际私法研究会推出的民间范本— —《中华人民共和国国际私法(示范法)》(第三稿)，对证券法律适用问题的规制也不尽如意。首先， 该示范法在物权部分第83条规定了“商业证券”的法律适用，但这里“商业证券”是否包 括 资本证券(股票、债券)不甚明确，并且该条进而指出“适用证券上指定应适用的法律”，而 纵观各国关于证券法律适用问题尚未有适用“证券上指定法律”之用语，这不仅因股票、债 券等证券通常不设定准据法，且不便于含糊其辞地把众多方面的法律冲突问题简单地指定一 种法律。(2)、除第83条涉及“证券”外，该示范法还有债权部分第101条规定了交易所业务 合同的法律适用。也就是说，除此之外，证券的法律效力、发生、转让、持券人与转让人、 第三人之间的关系等的法律适用问题在该示范法中均未解决。
基于此，我国当前应加快立法步伐，尽快推出比较科学、合理的证券冲突规范。具体操作上 我们则可从以下两方面着手：(1)在立法体例上，根据我国对证券定性的习惯及冲突规范的 规制传统，未来的国际私法典中如不设“公司”为专章，则宜集中列于债权部分。当然，因 我国国际私法系统化的立法还非近期所能实现，所以，现实的做法是仿效已颁行的《海商法 》、《票据法》，对已出台的《证券法》进行修订，在其中增设一些关于涉外证券法律适用 的冲突规范。(2)、在立法内容上，应借鉴世界各国的成功经验，对涉外证券法律适用的主 要方面予以详列出来：a、证券转让的条件、效力、持有人与转让人之间及其与第三人之间 的关系，适用证券所在地法。b、证券的法律效力，证券权利义务的产生、转移、消灭和生 效，适用发行人属人法。c、证券的发行、证券信息披露的范围与方式，适用行为地法。d、 国际证券有关协议(如认购协议、包销协议等)，适用当事人合意选择的法律，但所选择的法 律要与该协议有真实联系。e、证券交易所业务合同，适用交易所所在地法。 注释:
韩德培主编：《国际私法 新论》，武汉大学出版社，1997年9月第1版，第123页。
美国法院运用国籍原则域外适用其证券法的一个典型案例是Travis v. A nthes案。See P.A.Loomis , Jr.R.W.Grant,The U.S. Securities and Exchange Commission, Financial Institutio ns Outside the U.S. and Extraterritorial Application of the U.S. Securities Laws, 1 Journal of Comparative Corporation Law and Securities Regulation 14(1978)。
See Loss and Selinman,Fundamentals of Securities Regulatioon ,(3rd ed),Little Brown and Co.,1995,P1272.
美国法院运用客观领土原则域外适用其证券法的案例还有：Ber sch v. Drexel firestone, Inc, 519F.2d 974(2d Cir. 1975); Des Brisay v. Goldfield Corp., 549F.2d 138(9th Cir.1977);Alfadda v. Fenn, 935F. 2d 475, 478(2d Cir.1991 );Kaufman v. Campeau Corp., 744 F.Supp.808,809(S.D.Ohio 1990) and McG, Inc. v. G reat Western Energy, 896 F.2d 170, 173-74(5th Cir,1990)。See Gunnar Schster, Ext raterritoriality of Secunties Laws: An Economic Analysis of Jurisdictional Confl icts, 26 Laws and Policy in International Business 188(1994).
参见沃尔特·沃纳著、吴金留译：《美国证券法的域外适用》，载 《世界法学》，1988年第4期。然而，联邦上诉法院在运用“行为准则”时可大致分成两 个阵 营：第二上诉法院和哥伦比亚特区上诉法院采用较为严格的办法，只有认定被告行为不仅仅 是“准备性质”，而且对美国投资者构成直接损害；第二上诉法院且强调对特定投资者产生 某些直接影响。相反，联邦第三、第八和第九上诉法院采用的行为准则较为宽松：只要被告 行为与整个欺诈活动相关，不管这种行为的“准备性质”(preparatory)与“重要性”(sign ificant)界线模糊，且只需要对美国国内证券市场产生“一般”的负作用，美国法院即可以 “行为”准则行使域外司法管辖权。
美国法院运用主观领土原则域外适用其证券法的案例还有：Psimenos v. E.F.H utton & Co., Inc., 722 F. 2d 1041 (2d Cir. 1983); Grunenthal GmbH v. Hotz, 712 F . 2d 421 (9th Cir. 1983); AVC Nederland B.V. v. Atrium Investment Partmnership, 740 F. 2d 148(2d Cir. 1984). See Gunnar Schuster, Extraterritoriality of Securit ies Laws: An Economic Analysis of Jurisdictional Conflicts, 26 Law and Policy in International Business 184(1994).
See William S.Dodge, Extraterritorial ity and Conflict-of-Law Theory,Harvard International Law Joumal,Vol.39,1998,No.2 .
近年来，美国在单方面限制其证券法域外适用方面还采 取了以下 一些措施：(1)在《证券交易法》中增列第15a-b条。1986年美国SEC即开始对其一贯实行的 证券法的域外适用进行限制，1989年增列的《证券交易法》第15a-b条便是这一趋势的重要 表现。15a-b条的目的是保护中小投资者利益，使美国投资者无须到国外或在国外设办事处 即可享受外国证券商的服务，减少投资外国证券的法律障碍。根据15a-b条，非在美国注册 的外国证券商 可以进行下列活动：①为任何美国投资者进行非拉客式的交易；②为美国主要机构投资 者 (资产100万美元以上)提供研究报告及为该报告所涉及的证券投资者提供非拉客式的交易； ③寻求与美国的机构投资者进行任何条件的交易。(2)制订《证券法》S条例。1990年美国通 过的《证券法》S条例，为美国限制其证券法域外适用的又一个例子。根据该条例，在美国 以外公开募集股份无须按美国证券法注册，但是，如果此种国外募集只是作为在美国销售股 份的一个中间环节者除外。(3)豁免适用《证券交易法》中的反欺诈条款。在1993年一德国 公司的证券发行案中，该德国发行人在美国公开发行证券的同时在德国进行证券交易活动， 美国SEC豁免了该德国公司及其证券的做市商在德国的证券交易活动适用《证券法》第10b-6 条、10b-7条、10b-8条关于禁止操纵市场的规定。按照美国的惯例与法律，德国公司的交易 活动违反了美国《证券法》的上述规定，但是，SEC认为，外国发行人的行为对美国投资者 无实际损害之虞，因而限制美国法的域外效力，从而使外国人在美国的证券发行计划免于搁 浅。美国对德国发行人的上述灵活措施已扩大适用于其它国家。(4)发表修订《1940年投资 公司顾问法》的详细报告。近来美国限制其证券法域外适用的又一个重要表现就是SEC投资 管理部在1992年发表了一项有关修订《1940年投资公司顾问法》的详细报告(《Protecting Investors: A Half Century of Investment Company Regulation (Div. of Investment M gmt., SEC, May 1992)》，简称“IM Report”)。该报告建议采取两项措施来限制美国对域 外证券事务的管辖权：①大大减少外国投资顾问公司利用办子公司以规避母公司注册的必要 性；②限制《投资公司顾问法》对非美国业务的管辖权，除非该业务对美国有“重大影响” 。(5)其它方面的措施。美国SEC为了便利外国证券在美国发行和交易，采取了一系列便利措 施。如1994年4月SEC公布了一系列有关简化外国发行人财务资料及调整要求的措施。See Be vis Longstreth， A Look at the SEC,s Adaption to Global Market Pressures, Columb ia Journal of Transnational Law, Vol.33, No.2, 1995,P324-328.
美国联邦第九上诉法院首先 在Timberl ane Lumber Co. v. Bank of America(厅伯伦木材公司诉美洲银行)一案中推出合理原则。 颇具权威性的美国法律研究院1987年出版的《美国对外关系法第三版》也提出了域外司法管辖 的合理性原则。按照此原则，即使一国有行使司法管辖权的基础，如果行使这种权利具有“ 不合理性”，那么该国仍不应行使它。具体而言，法院必须考虑几大因素，包括该行为发生在该 国领土上的程度以及对该国领土造成的效应，该管理行为的性质及其对该管理国的重要性， 别国管理该行为的尺度以及与别国在管理上可能造成的冲突等等。《美国对外关系法第三版 》对在证券法领域里行使域外管辖权的合理原则作了较为详尽的描述性规定。应该说，美国 采取合理原则的态度，比以前是前进了一步。但是，美国并没有放弃效果原则，这就不能从 根本上消除由此造成的管辖冲突。而且，由美国法院来平衡它和相关国家的利益，能否公正，是 令人怀疑的。实际上，在美国近年来的某些司法案例中，美国法院或者对外国国家利益漠不 关 心，或者完全忽视它们。如在1981年的“证券交易委员会诉意大利的瑞士银行案”(SEC v. Banca Della Svissera Italiana)中，法院就命令该瑞士银行公开其委托人，这一决定是经 仔细平衡政府利益及考虑其它因素作出的，但事实上，法院关于政府利益分析等于指出美国 的证券法是重要的，瑞士的银行秘密法对它的履行造成困难，除表明未经银行委托人许可公 开其身份会使银行受到刑事追诉外，瑞士政府不应反对美国政府的命令。See Haidd G. Mai er, Interest Balancing and Extraterritorial Jurisdiction, 35 the American Journa l of Comparative Law 590-591(1983).
See Roy Goode, Security in Cross-Border Transactions,Texas International Law Joumal,Vol.33,1998.No.1,p47-52.
例如，在英国没有永久住所的 外国证券商，只需在安大略注册为“国际证券商”，即可以同老练的投资者(sophisticated investors)及长期客户(established customers)进行交易而无须在英国注册。此外，随着 欧盟单一执照制的实行，在一成员国注册的公司将可在所有欧盟成员国从事业务而无须再行 注册。在美国，商品期货交易委员会豁免外国的期货交易商在该委员会登记，只要表明其已 在相当于美国商品期货交易委员会的类似机构注册。
本节所引国际私法法规，除有特别注明外，均引自韩德培、李 双元主编：《国际私法教学参考资料选编》(上)，武汉大学出版社，1991年版。
参见李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的 理论构建》，武汉大学出版社，1998年版,第529页。
何适：《国际私法释义》，台湾三民书局，1986年版，第266-267页。
该示范法是由中国国际私法研 究 会 主持起草的，共有5章160个条文。