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标题: 在自由和管制中寻求平衡 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-5 07:30
标题: 在自由和管制中寻求平衡
丁广宇中国人民大学法学院

前言
20世纪后期以来，各国掀起了公司法改革的浪潮，这一现象并非孤立和偶然。随着区域经济日益整合以及全球经济一体化的加速，公司已不仅仅只是现代经济发展的重要动力，其繁荣和壮大也同时体现着一国的国际竞争力。而调控公司的公司法自然是公司成功发展的决定性因素，这也正是各国争相修订公司法的原因。不过，各国对公司法的改革并不简单的体现在规则的变化上，法律不仅仅是规则，它有其自己的灵魂和清晰的立法目的，更体现着一国在经济全球化背景下如何适应现代经济发展的政策。为了在经济全球化的竞争中吸引更多资本和资源，这些国家的公司法变革过程无一不贯穿着公司法理念的角逐和选择。
事实上公司法的理念作为公司法的基石，贯穿于公司法立法的几乎所有方面，包括资本维持、回购公司股票、董事的义务等等。作为调整经济发展最活跃因素——公司——的法律体系，公司法的理念从很大程度上决定了公司法的现实作用。正因为此，在一个全球化竞争的环境下，公司法承载了一些比规则本身更重要的使命。
一般而言，公司法的理念可以分为两大类。一类是以最低程度的监管和最大程度的自由化而闻名的美国特拉华州公司法为代表的公司法理念。这一类公司法的理念认为公司法的主要功能是促进商业行为，尽可能地为企业家提供能够发挥其聪明才智的最为宽松的环境。支持这种理论的法学家Romano更清楚地指出，公司法应当是一种能够吸引客户，包括企业家和投资者的产品。在这种公司法理念指导下制定的特拉华州公司法吸引了几乎美国大多数的公司进入特拉华州注册，其相应的结果是金融人才、法律人才等等专业化人士都因此而被吸引至特拉华州。据资料显示，特拉华州的财政收入中来自于公司注册的占到了80%。而采取相反理论的欧洲大陆采纳较为普遍的监管法理念，从对于有限责任的担忧出发，认为必须对公司进行监管。该理念承认从社会的整体利益而言应该鼓励公司注册，但是更多的应当关注防止有限责任滥用的损害。值得注意的是，随着欧洲一体化的加强，各国正在努力在公司法指令允许的范围内放松监管，出现了逐低（race to the bottom），即向最低点竞争的公司立法趋势，其目的正是为吸引投资和公司注册。
由以上可见，考察其他国家改革公司法的动因和指导政策，无疑可以为我国公司法的完善提供某种指导。本文旨在考察英国公司法改革的动因以及指导政策，并给出和分析英国公司法改革在董事义务和库存股方面的三个主要建议，以说明在英国公司法改革政策指导下，英国公司法的发展方向和可能带来的影响，以供读者思考。
一、英国公司法的改革动因
英国公司法肇端于《1844年合股公司法》和《1855年有限责任法》，自诞生后就因为对有限责任制度的创设和肯定以及其自身的弹性极大的鼓励了本国投资、促进了经济的腾飞，并随着英国的扩张而得到许多国家的效仿。
之后的英国公司法一直由贸易部任命的法律改革委员会进行主动地检讨和提交修改建议，并通过判例不断获得发展和补充，但是这样的缝缝补补使得英国公司法渐渐变得臃肿不堪。此种情况在1972年英国加入《罗马条约》之后变得更为恶劣。70年代，英国为执行欧洲公司法指令，不得不不断的对其公司法进行修订，这更加剧了公司法条文的复杂化和混乱（到目前为止已经执行了九个指引）。在这种情况下，1985年英国公司立法进行了重新整合，并将破产法和证券规则剥离出了公司法，进行了一次大的简化。但是这一次简化只是公司立法的简单整合，并没有对公司法的基本理念进行修订。
很多学者尖锐地指出，英国公司法的发展陷入了一个怪圈：“这个国家的议会看上去只关心进一步增加公司法的形式化，增加检查、平衡、投票、同意等制约性环节，而漠视这些规则所带来的不必要的负担和成本。” 2公司法作为经济成功发展的基础，过分复杂并且充满不确定性必然会给公司带来不必要的负担，从而妨碍公司的有效运作。3
此外，随着经济全球化的发展，贸易和投资的限制被逐步消除，资本和各种资源已可以自由选择流向那些能使其得到充分自由利用的市场。如果公司法的规定过于严格、条款繁多、缺乏灵活性、甚至难以理解的话，就不会吸引国际资本在本国设立企业。投资者完全有自由选择在其他地方设立企业。这将给英国经济造成巨大的损失。
　　而英国政府也承认，在过去一个世纪的发展中，英国公司法事实上已经越来越支离破碎、逐渐脱离商业发展的需要，并丧失了它应有的商业价值和优越性。尤其是对比那些曾经效仿英国而现在正在锐意改革的国家，英国法律已经明显滞后而不符合时代的要求。事实上，从1975年加拿大的《商业公司法》开始，即便是英联邦国家也出现了一种沿着美国公司法的自由风格对法律进行彻底的重新评估和简化的趋势。所以，英国公司法面临着前所未有的挑战。对公司法进行全面的改革以使其跟上时代的步伐并为更多国家效仿，已经成为政府迫在眉睫的目标。
在众多不断的严厉批评下，41998年3月英国贸工部开始启动对现有公司法律构造的检讨，并决定修订已经生效达150年之久的冗陈的现行公司法规则以提高本国公司的国际竞争力、创造一个具备吸引力的投资环境。5随后，英国贸工部设立了公司法检讨指导小组。指导小组耗时三年，经过广泛的征求意见最终于2001年6月公布了《公司法检讨：最终报告》。《最终报告》就公司法的主要部分作了全面检讨，并提出了众多的修改建议。多数的学者认为《公司法检讨》很好的平衡了对商业活动的管制和激励，符合现代实践的发展，圆满的完成了预期目标。而政府也于2002年7月16日做出了题为“公司法现代化”的白皮书以回应公司法检讨的报告。该白皮书支持公司法检讨的建议，认为采纳这些建议可以实现公司法的现代化和去管制的目标，并通过透明化重建公众对市场和公司的信心。
二、英国公司法改革的目标和指导原则
（一）、公司法改革的目标
　　1998年开始的公司法改革旨在全面、彻底和广泛的对公司法作出检讨，进而为新的公司法立法提供适应经济发展的框架。新的公司法立法除了要适应市场全球化需要的竞争力和灵活性以外，还要考虑来自其它英联邦国家立法和司法的影响。正如政府的征询文件中指出的那样，公司法的结构已经不仅是落伍了，而且给商业，特别是小规模公司带来了诸多问题和增加了很多运营成本。这归根于如下原因：晦涩的语言使非专业人士难以理解；过多的细节描述和强制性规范条款削弱了公司管治的灵活性；规范不同类型公司的结构非常复杂等等。
公司法检讨试图革新公司法使其适用新的21世纪，并且再次成为其他国家效仿的典范。为此改革后的新公司法应当能够增强英国公司的竞争力，同时能够吸引外来的投资和公司注册。为实现这个宏观目标，指导小组也就一些具体的目标达成了共识。包括：新的公司法应当能够改善公司的竞争力，能够简单有效的平衡公司利益群，平衡成本效益和公平管制，提高公司法整体的协调、透明和可预测性。6这些目标用一个形象的说法就是确保商业领导阶层所选择的有效实体和企业能够在一个受约束和有责化的环境中繁荣发展，从而能够在公司丑闻不断的今天重建公众对市场和公司的信息，使经济能够不断繁荣发展。
（二）、公司法改革的指导原则
为实现上述目的，在进行改革的过程中，公司法检讨指导小组确立了一些重要的指导原则。其中，首要的原则就是“公司法应当是鼓励和促进经济活动的法”。这一原则的基础是自由经济理论。自由经济原理坚信有效的经济活动是由自由经济选择所带来的。因此，公司法应当尽量为经济活动的参与者提供最大化的自由，这将会提高和加强英国公司在国际市场的竞争力。这事实上用另一种表述方式表明了英国公司法向去管制的自由化立法模式的转变。
尽管为经济活动的参与者提供自由是公司法检讨遵循的主要原则，但指导小组坚信由于两个不可忽视的原因，即公共利益和市场失灵的危害，对公司的监管也是必需的。不过指导小组指出管制必须被限定在最小的范围内。因此公司法检讨必须全面审查公司法以删除不必要的冗余的要求，从而使公司法达到最大简约化。指导小组进一步指出“简而言之，我们是努力做到平衡化的管制，而不是去简单的取消管制，尽管最后的结果是简约化和管制的取消。”在公司法检讨的建议中，尽可能的取消刑事处罚，代以私法手段或者依靠市场的力量，是一个可以说明这种改变的很好例子。
透明性是指导小组确立的另外一个补充性原则。该原则旨在使新的公司法能够为有效的自由经济选择提供所必需的透明化信息，并确保这种自由被审慎和负责任的使用。7从而达到真正强化公众对市场和公司的信心，增强市场信用并强化股东对公司事务参与的目的。
此外为使英国公司法再次成为立法的典范，新的公司法必须要有适度的弹性以适应社会生活的快速革新。随着知识经济的发展，公司财产结构不断发生着变化，过去所不能被财务报表所反映的公司和其各种组成因素之间的关系，比如商誉、技术秘密等在公司的运作中也起着越来越关键性的作用，甚至关乎公司的成败。这些变化应当不仅仅被反映在公司的运作规则中，而且应当成为经营责任的基础。因此新的公司法当中有关经营决策和责任的规定必须反映上述的这些变化。8
最后作为有效率的法律，它必须能够统一、协调、易于掌握而且具有可操作性。这要求公司法的结构语言必须简约清晰，并且必须具备各种形式的强制履行机制和处罚。为此，公司法检讨小组倾向于采取立法化阐述各种问题，同时提供一种弹性的、负责的和主要依赖市场的公司法制框架，来制定和实行法律。9
三、英国公司法改革的成就和对三个主要建议的分析
（一）、公司法改革的成就
在上述原则的指导下，本着优先考虑小公司的方针，公司法指导小组历时三年于最终报告中提出了自己详尽的建议。总的来看，这些建议所取得的成就主要表现在两个方面。
首先指导小组所提出的改革建议将有利于股东参与和长期投资文化的形成。新的公司法将引入“开明股东价值”的概念，确保董事从长期和短期上都考虑到股东的利益以及更广泛的相关因素，包括职员、环境、供货商以及客户。新的公司法也将通过立法明文陈述的方式明确规定董事的责任，从而促使公司董事谨慎经营，并使股东能够及时维权。而判例法上的衍生诉讼也将通过立法的方式予以规定，从而使其规则更加明确并增加了公司法的可诉性，有利于股东对公司事务的参与。公司法检讨小组的其他包括了对财务报告、股东会和表决程序、以及投票代理权的众多修改建议也都将有利于增强股东的参与性，提高公司治理的标准。
其次，公司法的改革建议将改善公司法的调控方式并有利于满足小公司的发展需要。在公司法改革的指导方针中，优先考虑小公司是一项基本原则，在这一点上，指导小组尤其关注对财务报告和决议程序的修改。为此，指导小组建议：为私人公司规定单独的缺省章程；简化决策程序；保留普通法上一致同意的表决规则并使其法典化；使书面表决得以更容易的电子通讯方式做出；将年度股东例会作为选择并入条款而非选择排除条款进行规定；而同时适用于公众公司和私人公司的公司秘书也将不再适用于私人公司。这些都显然将有利于未来小公司的设立和运作。
（二）、公司法改革的三个主要建议及其分析
公司法改革的核心政策之一是构建开放和富有弹性的公司治理体系。这种公司治理体系应当能够为以公司的方式组织商业活动提供最大可能的自由。为实现这个目的，就董事的义务而言，由于过去的规则建立在判例的基础上，而且过于复杂化，指导小组也注意到董事们自己本身也渴望有一个清晰明确的规则来阐释他们的义务，因此指导小组建议对董事的义务立法化。这是一个努力使公司法易于掌握和操作，并促使董事自由而又谨慎经营，提高公司声誉从而增强公众对公司信心的例子。为此，下文将会分析有关董事义务的两个建议，即董事在制定公司目标时的义务和当公司濒临资不抵债时的特殊义务。同资本维持相关的库存股份的建议也将在下文中被分析。最终报告详尽的总结了英国学界此前对资本维持所进行的讨论，并于2001年九月份草拟了单独的条例对库存股的问题进行规定。10而对库存股采取新政策的一个动因之一就是要充分利用欧洲指令所赋予的最低限。
董事在制定公司目标时的义务
关于董事责任的性质，历来是有争议的。在Percival诉Wright一案中，有人认为，董事是公司和股东的受信托人，公司和全体股东才是真正的受益人，因此，董事对股东负有责任。这个法则在Coleman诉Myers中得到了支持。但近年来最令人感兴趣的争议是董事是否应该为员工、债权人和顾客，甚至更广范围的利益相关者负责。
指导小组在最终报告中建议在第二章第二条中明确规定董事制定公司目标时遵循的义务。最终报告建议公司董事在任何情况下必须：a. 根据诚信原则按照自己的判断，以最可能的为了全体股东的利益而促进公司成功经营的方式行事（违反第1和第5条的方式排除在外）；并且b. 为了决定什么能够最大可能的促进公司的成功经营，董事必须按照诚信将在当时情况下他能认识到的重要因素加以考虑。注释：（1）在这一段中，“重要因素”指：（a）谨慎的具有相同能力的人所会考虑的该行为的（包括短期和长期的）可能结果；以及（b）谨慎的具有相同能力的人所会考虑的在本注释（2）中所列的相关其他因素。（2）这些因素是：（a）公司加强其商业关系的需要，包括同他的职员、供货方和顾客之间的关系；（b）公司经营对社区和环境的影响；（c）为了实现高标准商业活动，公司对商誉的维持；（d）取得公平对待股东的结果。
董事为公司利益行事的含义是否等同于为股东的利益行事，还是应当同时考虑其他利益相关者的利益一直是公司法理论上争论的焦点。11虽然报告在结论上不太情愿使用多元化的方式，但是它最终还是通过“重要因素”的表述在董事的义务方面引入了利益相关者理论。12
要求董事关注利益相关者会促进董事理解或者至少注意到“良好实践”的意义，况且社会良好的认知是现代商业成功运营的一个重要环节，这就需要公司不断地加强其和利益相关者之间的关系。如果公司不能有效的处理好同利益相关者的关系，那么从长远来看，不仅关系到一个公司本身，更会损害整个经济的竞争力，而这正是公司法检讨所力图克服的不利后果。13
不过，这样的折衷规定仍然带来一个问题，即如何在重要因素和股东利益之间进行平衡。换句话说，当股东利益和利益相关者的利益冲突时，究竟应当优先考虑谁的利益是必须予以考虑的。采用折衷的方式依然会使董事在决断时无所适从，不可避免带来立法的模糊化，不能达到公司法简化的目的。
2、公司资不抵债时董事的特殊义务
债权人和股东的利益历来是公司法中不容忽视的两个冲突利益。一般而言，只要公司有良好的资产，债权人的利益就能够得到保障。况且在公司正常的运营过程中，股东的利益也是不断地寻求公司财产的保值和增值，这在结果上同债权人的利益有着不言而喻的协调性。然而当公司濒临破产时，由于公司净资产的式微，继续发生债务对股东不再有什么更大的损失，公司经营情况越糟，情况越是如此。在这种情况下，董事往往不再避免制定风险过高的战略，因为尽管未必会得到成功，但公司失去的只有锁链。14为此，指导小组认为理论上，在公司破产状况出现之前我们应当附加董事一种额外的义务，使其考虑到债权人的风险问题。公司破产的可能性越高，董事就越应该更多地考虑债权人而非股东的利益，直到在不能避免破产时，按照1986年破产法的214条，董事应当在债权人的利益和股东利益冲突时，优先考虑债权人的利益。
不过，要求董事在公司濒临破产时考虑债权人的利益，实践中有一定的技术问题。为此，RJR Nabisco的总裁Glodstone先生不无忧虑地指出“这是否意味着在公司位于破产边缘时，董事的信托义务转向了公司整体和债权人呢？如果你不幸处于那边缘时，你是决定转变自己的义务还是寻求平衡呢？何况，作为董事你又如何能够判断自己是否处于那个边缘呢？再者，这个边缘到底有多大的弹性呢，由谁决定呢？” 15简而言之，最根本的问题在于如何判断公司是否真正的濒于破产。
还有一些反对的意见认为，赋予董事这样的特殊义务会促使董事在决策时不得不寻求昂贵的专业化建议以避免个人责任。甚至可能在本来能够避免破产时阻碍董事果断地采取措施，而事实上每个公司在日常经营的过程中会一次又一次不断的置身于濒于破产的边缘。
3、关于库存股的建议
根据现行1985年的公司法案，公司只有在法定的特殊情况下才可以回购自己的股份，并且应当注销回购的股份。也就是说，回购股份并保存于库存以待沽售的行为是被禁止的。在这一点上，《欧洲公司法第二号指令》却采取了截然不同的态度，根据该指令，只要（1）取得并保存于库存的股份不超过总股本的10%16；（2）回购的股份将暂时失去表决权；17 （3）如果回购股份在帐目上被作为资产反映，则公司需保留一笔相等数额的不可分配储备作为负债。18
允许回购再销售股份可以通过减少成本给公司发展带来一定的利益。首先，它可以使公司有较大的弹性来根据利率变化调整自己的股本，从而能更有效地管理债务资本和权益资本之间的平衡。其次，库存股使公司可以分批小量地在市场上以市价再出售，相对于增发新股或配股等融资手段，这种融资方式可以避免庞大的新股承销费用。19 不过，倘允许库存股的存在，必然将涉及市场操纵和债权人的保护问题。因此，就必须规定更多的披露义务，才能够确保股份的公平市场价格和保护公司相对人。但这样一来可能又会增加法律的复杂性。
在综合考虑各种意见的基础上，指导小组认为有必要充分利用库存股的优势，为此于2001年9月草拟了关于库存股的条例。但从中又对库存股做了一些限制，总结来看有七点：
公司能够被允许持有的库存股最多不能超过总股本的10%；
任何同库存股相关的权利，包括投票权都暂时失效；
1985年公司法案第4章适用于股东的披露规定同样适用于库存股；
优先购买权的适用同新股一样受到1985年法案第95条的限制；
库存股的再销售有公告的义务；
为防止市场操纵，在价格敏感期，公司不得出售库存股；20
子公司不得持有母公司的股份，以避免母公司通过子公司持有自己的股份从而确保资本维持制度。21
通过这些限制，指导小组相信对库存股的规定可以在有利于公司运作的同时不会损害公司相对人的利益，从而实现管制和自由的完美结合。
结语
英国公司法改革从世界经济全球化的角度，以将公司法作为经济竞争力的基石的态度，对现行公司法体制进行全面检讨的努力和成就是值得我们学习的。尽管有些改革建议未必成熟，但随着新公司法架构的形成，英国的公司必然会不同程度的获得更多的自由，具备更清晰的治理结构，形成更谨慎经营的公司文化，来适应未来更激烈的市场竞争。可以预见，简洁自由的公司法改革将会使英国成为对海外公司更具吸引力的投资地点，从而对英国经济起到长远的促进作用。
而目前我国也正在修订自己的公司法，学者们在博采各国先进立法例的基础上提出了自己的建议稿。建议稿在强调实然性的基础上，总结了中国公司法的实践问题，提高了公司法的可操作性和可诉性，并在一定程度上尊重了公司的自治。但是有些地方也存在着不足。究竟在去管制和增强市场信用之间如何权衡，希望英国公司法的改革能够给我们一些启发。
出处:无出处

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