标题: 资产证券化会计问题的法律视角 [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-4-5 07:29 标题: 资产证券化会计问题的法律视角 刘燕 北京大学 教授
资产证券化，或者资产支持证券，作为当今国际资本市场中发展最快、最具活力的金融产品，给现有的会计与法律制度都提出了新的课题。有趣的是，会计界似乎将传统会计处理方法在资产证券化的确认与计量面前暴露的问题，一古脑归结于法律形式主义的影响。余坚先生的《证券化带来的会计确认问题探讨》（载《四川会计》1998年第11期，以下简称“余文”）一文清晰地展示了会计界的这种思维方式。的确，同会计界顺应资产证券化发展而不断修订、更新有关的会计准则的积极态势相比，法律界，特别是司法界显得非常消极或者保守，目前尚未见任何一个国家专门为资产证券化提供新的法律制度框架。然而，将会计确认问题完全归结为法律“形式重于实质”的影响，未免有些简单化，也是对法律的一种误解。正如余文所言，资产证券化最大的特点，同时也是其倍受人们关注和青睐之处，在于其特具一格的思维方式和精巧紧密的结构安排。这种立体化的交易不仅对会计确认，而且对法律确认也提出了新的挑战。本文试图对与资产证券化的会计确认有关的法律问题进行解释，展示法律重视交易“实质”的一面，并简要分析其对会计确认的影响。这似乎够不上与余文商榷的程度，姑且称为对余文的一个迟到的补注吧。
一、资产证券化的法律问题：与会计问题的共通性
资产证券化的实质是发起人的融资行为，其复杂的结构设计无非是为了对证券持有人提供妥当的保障，以便获得后者的资金融入。因此，资产证券化与传统的担保融资之间并没有截然的分界, 对提供融资便利的债权人的保护是资产证券化过程中的核心法律问题。然而，ABS持有人并非是唯一为发起人提供资金便利之人，一个发起人往往还存在其他债权人，他们与ABS持有人的利益在一定意义上是对立的。对于ABS持有人来说，资产证券化下SPV的独立性以及其拥有的具有稳定现金收入流的资产，是对债权的良好保障，意味着自己的债权风险已经与发起人整体资产风险隔离开来。但是，对于发起人原有的债权人，特别是无担保权的债权人，由于资产证券化的结果是发起人的一部分资产被独立出来为特定债权人的清偿保障，从而削弱了其债权赖以实现的财产基础。特别地，资产证券化的滥用可能成为发起人逃避债务的有效手段，实践中不乏欺诈性转移的例子。因此，当发起人陷入财务困难或者濒临破产时，发起人的一般债权人可能主张资产证券化交易下资产转让的无效性，以及SPV的非独立人格。
从这个意义上看，资产证券化对法律、特别是破产法提出的问题主要有两个：第一，如何认定资产证券化下资产转让的效力？发起人对SPV的资产转让是“真实出售”还是 “担保物的转移”？第二，如何看待SPV的独立性？当发起人资不抵债时，是否可以将SPV持有的资产纳入破产财产？
这两个问题实际上与资产证券化对会计提出的挑战具有共通性。资产转让是否应作为“销售”进行会计确认，SPV是否应当与发起人的财务报表进行合并，在会计上同样是有争议的问题。
然而，与会计界迅速颁布了相关会计准则以澄清其立场的积极态势不同, 对于上面提到的两个问题，资产证券化实务最发达的美国司法界尚无一致意见。这在一定程度上影响了资产证券化交易法律效力的确定性，同时也不可避免地对交易的会计确认方式发生影响。这一点在有关资产转让的定性问题上最为明显。
二 “销售”的法律标准：形式与实质之争
转让特定的资产是资产证券化中一个不可或缺的环节。从法律奉行的形式主义传统看，一个合同如果其字面条款表明双方具有销售的意图，则法律上应当承认其销售的效力，除非双方具有规避法律的意图。这是合同法上一项最基本的原则，即当事人意思自治原则。然而，在证券化交易中，尽管SPV是一个独立的法律人格，发起人对SPV的资产转让合同标注着“销售”字眼，但是由于SPV明确的目的性，发起人与SPV之间千丝万缕的联系，特别是发起人在资产转让合同中对SPV或受让人通常提供的追索权，担保或者其他财政支持，其合同是否能够被法律承认为“销售合同”，在实践中并没有一个确定的答案。
美国统一商法典确认了对应收帐款等债权的两种处置方式：出售或者设置担保。但是，它把区分一项债权转移究竟构成出售还是担保物转移的任务留给了法院。法官们对相关交易进行实质审查，这种司法审查的功能并不被当事人使用的言辞所左右。实践中，有些州的法院奉行实质重于形式原则，对证券化交易中的追索权条款非常重视，它往往导致法官在破产程序或者相关的程序中否定资产转让的“销售”属性，而将其确定为“担保融资”。这一司法活动称为“重新定性”（recharacterization）。例如，在1979年的梅杰家具公司诉城堡信贷公司一案中，主审法官认为城堡信贷公司虽然“购买”了梅杰公司的应收帐款，但是，梅杰公司仍然承担着应收帐款不能收回的全部风险，其向城堡公司保证每一笔应收帐款均能得到偿还，并设立了一个储备金帐户，用于补偿因为客户违约而给城堡公司造成的一切损失。因此，这项交易是担保融资，应收帐款的转让不构成“真实的出售”。
在资产证券化的实践中，追索权具有多种表现形式，其中包括余文所提到的 “超额服务费合约”的安排的例子，即资产受让人（SPV）支付的超额服务费被强制性累积起来，用以弥补可能出现的信用风险。并非所有的追索权条款或者安排都会导致“销售”被重新定性为“担保物转移”。如果一项追索权类似于一般销售合同中卖方对“商品质量”的保证，就不会改变“销售”的法律属性，不会引起 “重新定性”的法律后果。
除了追索权外，资产证券化中还有其他一些旨在减少SPV风险的安排，如发起人保留的赎回权、给予SPV的较大折扣的转让价、发起人或者关联公司对证券化资产上收入流的管理和控制等等，这些因素的存在都使得证券化下的“转让”具有不同于传统“销售”的色彩，也给法院判断一项资产转让的法律属性时带来困难。实践中，不同法院对当事人的意图、合同文本、各种非传统销售协议条款的意义赋予了不同的重要性，各判例之间存在着相当程度的矛盾或者模棱两可之处。
当然，并非所有的美国法院都采纳实质重于形式的观点，实践中不乏与前述梅杰家具公司案相反的案例，如美国1986年新泽西州的科恩诉军人道德援助基金案。 在该案中，法官认为交易的性质应依据当事人在合同文本中明确表述的意思来判断。从国际层面看，英联邦国家基本上都奉行“形式重于实质”原则，基本上完全接受当事人合同的字面含义，而拉丁美洲的一些受法国法影响的国家则持“实质重于形式”的观点。美国似乎界于二者之间，实质通常被认为比形式更重要。但是如果这类名为销售实为担保的交易遵循了法律上的“公示”程序，就不会对ABS持有人的利益产生实质性的不利影响。
三、SPV是否应当与发起人合并：实质合并原则的运用
首先应指出的是，在有关合并的问题上，法律与会计的视角截然不同，的确具有重“形式”而轻“实质”的特征。法律上承认公司独立人格的存在，公司的法人所有权是公司人格的财产基础，股权所代表的控股关系只是公司法人内部结构中的权益配置，不影响公司本身独立人格之存在。会计上依赖控制说而确定财务报表的合并范围，显然更准确而全面地传递了集团公司整体形象的信息。
但是，两项法律原则使法律的形式主义倾向得到一定的修正。一是公司法的 “揭开公司面纱” （piercing the corporate veil）原则，二是破产法中的实质合并（substantiveconsolidation）原则。所谓“揭开公司面纱”是指当公司的法人人格被滥用，导致公司债权人利益受到侵害时，可以否定公司的独立人格以及股东的有限责任（出资额），要求公司的股东或者董事直接对公司的债权人承担责任。破产法中的 “实质合并”是一些国家的破产法赋予法官的一种衡平权力，根据该项授权，负责处理破产案件的法官可以将有关联的不同法律实体的财产与责任合并到一起，对这些关联实体上的债权人进行统一的清偿。这两项原则都是公司独立人格的例外，其应用需要满足法律附设的条件，如存在欺诈、逃避债务等因素。“揭开公司面纱” 的运用尤其受到严格的限制，以免危及公司法下有限责任制度的基石。因此，法官在行使其权力时需要审慎考虑相关案情的具体细节。
资产证券化交易中的合并问题主要出现在发起人破产的情形下。当发起人破产时，法院可能依据“实质合并”将SPV列入发起人破产财产的范围。ABS持有人作为SPV的债权人就转化为整个破产财产的债权人，与发起人的其他债权人同等受偿。这样就挫败了资产证券化交易的目的。虽然SPV一般被设计成与发起人相分离的机构，拥有独立的帐户、独立董事或者独立的日常经营决策，但是，如果存在以下一些情况，法院就可能实施“实质合并”的权力，例如，债权人自始将发起人与关联公司作为一个整体看待，依赖于公司集团的整体实力而与公司进行交易；或者，合并有助于发起人重整计划的进行，这通常是在SPV持有发起人的核心资产的情况下，缺乏该资产就无法实施发起人的重整计划，则法院就可能倾向于实质合并。
关于哪些因素的存在会导致实质合并的结果，立法与司法实践都没有开出一个清单。一个基本的思路是“确保公平地对待所有的债权人”，但是在不同的个案中，不同债权人利益均衡的结果可能导致对SPV独立性的不同结论。破产程序的不可预见性，以及当前混乱的司法实践不可避免地对资产证券化产生消极的影响。学者们代表性的意见认为，由于资产支持证券的持有人的全部收入依赖于SPV所持有的资产代表的现金流，如果SPV不能与发起人的破产程序割裂开来，资产证券化就失去了意义。
四、对资产证券化中会计与法律相关性的几点思考
第一，资产证券化的精巧结构是由一系列的合同或者法律行为来实现的，它使得证券化本身体现为一个复杂的法律关系组合。 特别是，证券化交易的当事人可以通过巧妙的设计而规避开法律对特定交易设定的要件，这不仅会计上确认并计量证券化交易带来了很大的困难，也给司法上认定相关行为的性质带来障碍。会计界与法律界对这种挑战的应答都是“实质性”分析。会计上提出的“风险-收益”标准（risk andreturn approach）、“金融合成法”(FinancialComponent Approach）、按照控制而非持股标准对存在“剩余权益”的 SPV进行合并等等，都体现了会计界尽可能准确、全面地揭示、描述这种立体化交易的尝试。而司法实践中对资产转让的“重新定性”以及破产中的“实质合并”，也反映了法律界力图修正传统形式主义定义的缺陷所作出的努力。不过二者在方式上有所区别：会计界通过制订相关的会计准则，比较迅速地为证券化交易的描述方式确立了一个共同的规则，而法律界似乎尚无意为证券化交易建立专门的法律框架，仅仅满足于司法实践对相关交易效力的最终审查。不幸的是，迄今为止，司法实践中存在的诸多混乱与矛盾之处，未能为证券化交易提供一个坚固的法律框架。
第二，目前我们还很难判断会计界与法律界以“实质重于形式”的思路回应资产证券化的挑战，对证券化交易究竟产生何种实际影响。笔者潜意识里有一个感觉，会计界与法律界的规则制订者对资产证券化实践的积极应对，未必受到证券化交易当事人的欢迎。证券化交易的当事人通过复杂而精巧的结构设计，试图达到表外融资的目的。而会计上的“实质重于形式”的处理，不论是将资产销售作为担保融资确认，还是对SPV进行合并，都在一定程度上挫败了证券化的这个主要目的。从某种意义上说，会计准则从“风险-收益”标准到“金融合成法” 的演变，似乎反映了会计准则的制定者面对证券化实践者的不满而作出的一种妥协，因为金融合成法隐含着将转让资产视为销售进行表外处理的倾向，因此在该方法下，“销售”被确认为担保交易的概率将显著降低，客观上有助于减少会计实质主义对证券化实务可能产生的不利影响。
当然，与资产证券化有关的司法实践所受到的批评就更多了，这些批评几乎也都是针对司法上的实质审查对证券化交易的消极影响。鉴于本文主旨不在于讨论资产证券化的法律问题，恕此处不再展开。
第三，就会计与法律的关系而言，二者之间存在着密切的联系：会计上对交易的确认和计量，在一定程度上为法律上对一个交易的定性分析和价值判断提供了技术支持；另一方面，法律作为会计的一个重要环境要素，也是一个客观的事实。会计确认的确需要摆脱法律形式主义的消极影响，但是，会计反映的被动性使得其不可能完全超脱法律框架的规定性，除非对一个交易的经济与会计上的解释已经达到一致认可的地步。融资租赁或许是这方面的一个例子，因此，对名为租赁、实为购买的融资租赁交易，会计上直接确认资产与负债，而不管双方当事人的合同如何标注其交易的名目。但是，在金融创新过程中，相当部分新型交易事项尚没有得到应有的经济和会计上的解释，因此，对相关事项的会计处理恐怕还不能完全摆脱法律属性的影响。
金融合成法对“控制权”的界定就是一个例子。在金融合成法下，“控制权” 转让的第一个前提条件就是破产隔离：“转让的金融资产已与转让人隔离，即转让资产已在转让人的控制范围之外，在发生破产或其它被接管的情况下，转让人也不能追击已出让的资产”（SFAS No.125 第23-24条）。因此，会计上对控制权是否已经转移的判断与破产法直接相关。这一条款再清晰不过地展现了会计与法律之间难以割舍的联系。的确，尽管对一项交易的会计确认不可能等到进行交易的主体寿终正寝时才进行，但是，对其最终结果的预见不可避免地影响到会计确认的意义。如果一转让最终在破产程序中被否定，那么无论会计上作出了怎样相反的确认，这样的会计信息对当事人来说都没有太大的意义。当然，现行破产法实践中存在的混乱状态，不可避免地影响到金融合成法的具体适用。也正是在这个意义上，我们恐怕需要对金融合成法的应用前景有一个客观的期望。
第四，强调会计与法律的这种关联并不意味着笔者主张会计确认必须机械地、简单地建立在某一个法律概念之上。事实上，由于会计与法律各自的目的与功能不同，即使二者关注同一个问题，但彼此意趣可能相去甚远。合并问题就是一例。会计上可能倾向于尽可能“合并”，以反映会计主体的综合实力；而法律基于法人独立人格的基本原则，将合并视为一个例外。二者之间几乎没有直接的关联。因此，在SPV是否与发起人合并的问题上，会计上将证券化交易中当事人财务报表进行合并的做法，并没有对法官们在破产程序中决定是否进行“实质合并”产生影响；同时，“实质合并”的法律标准也无法应用于是否进行报表合并的会计决策。
在资产证券化交易中，更不可能存在会计与法律之间的简单对应的关系。证券化交易的特点就在于其立体化的结构安排与复杂的法律关系组合，各种风险与报酬被有效地分解开来，以各种相互独立的金融衍生工具作为载体，借助于多种形式的合同或者协议，分散给不同的持有方。因此，我们很难判断哪一个法律关系构成证券化交易中的主导性合约，更不可能仅仅依赖该合约特征来对整个交易作出“销售”或者“担保”的简单处理，而必须对交易进行综合性的反映。“金融合成法”取代“风险－收益”标准正是这综合反映思路的体现。金融合成法将转让与转让所附条件分别处理，对“控制”、“风险”、“收益”进行相对独立的反映，对证券化交易实质的揭示显然较以往的会计处理方法更加准确、全面。
五 结语
资产证券化本身就是利用传统会计方法提供的表外融资空间，在法律的“当事人意思自治”原则下发展起来的，同时，它又对会计描述与法律确认都提出了新的挑战。现行的会计准则与法律制度应对资产证券化，或者更确切地说，应对金融创新的挑战的过程远未完结。很难预见这一生动的市场实践与会计准则、法律规范之间的互动会如何发展，但是这样一个概括性的结语也许还是可以成立的：缺乏法律保障的资产证券化是不可能进行的，而完全游离于法律框架之外的会计确认恐怕也是难以立足的。了解资产证券化的法律视角，对于准确理解与适用资产证券化的会计准则不无益处。 注释:
Major's Furniture Mart v. Castle Credit Corp., 602 F.2d 528, 542(3d Cir. 1979).
Cohen v. Army Moral Support Fund (In re Bevill,Bresler & Schulman Asset Management Corp.), 67 B.R. 557 (Bankr. D. N.J.1986) 。
Philip R. Wood, TitleFinance, Derivative, Scuritizations, Set-off and Netting, London: Sweet & Maxwell, 1995, pp19-21。
如发起人按照信托法或公司法设立SPV，发起人与SPV之间转让特定资产的协议，发起人与SPV之间关于收取特定资产上的现金流并据以向证券持有人支付的服务协议。当SPV在特定资本市场中发行资产支持证券（以下简称ABS）时，信用评估机构与SPV之间的信用评估协议，投资银行与SPV之间的证券承销协议，SPV与受托人之间就ABS的本息支付达成的协议等等。上述行为受到相关地区的信托法、合同法、公司法、证券法的管辖。
【参考资料】
1、Jeffrey E. Bjork，Seeking Predictability inBankruptcy: an Alternative to Judicial Recharacterization in StructuredFinancing, 14 Bankr. Dev. J. 119, 1997 .
2、Shenker & Colletta, AssetsSecuritization: Evolution, Current Issues and New Frontiers, 68 Tex.L. Rev. 1369 , 1999.
3、美国第１２５号财务会计准则（SFAS No 125）：《转让和经营金融资产及金融负债的停止确认的会计处理》（Accounting for Transfer and Servicing of Financial Assets andExtinguishment of Liability）.