法艺花园

标题: 美国银行关联交易监管演变的历史考察及其启示 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-5 07:29
标题: 美国银行关联交易监管演变的历史考察及其启示
余保福  西南财经大学
   对银行业关联交易进行监管事关国家的金融安全。国际金融发展实践已经表明，过度关联交易是导致银行业金融机构倒闭乃至发生金融危机的一个重要原因  。在我国也已经发生了部分银行业金融机构（尤其是城市商业银行和信用社）通过关联交易进行利益输送，造成风险感染和风险外溢，产生较大信用风险甚至导致个别金融机构的倒闭的情形。银行业关联交易引发的风险和造成的巨大损失引起了世界许多国家和国际组织的重视，并纷纷采取措施对关联交易予以监管。美国是世界上对银行业和其他行业关联限制较严的国家之一，对银行关联交易监管有其独到之处,并积累了长期的监管实践经验。借鉴美国银行业关联交易立法和监管经验，加强我国银行业关联交易监管无疑具有很强的理论意义和现实针对性。

一、美国商业银行关联交易监管法规沿革

1、1933年的《格拉斯----斯蒂格尔法》(Glass-Steagall Act)
美国立法对银行和其他行业关联限制始于对上世纪30年代的经济危机的反思。1929年发生的股市大崩溃，以及1932、1933年的银行大危机，使得美国有近万家银行倒闭，经济危机沉重打击了美国经济，使政府的金融监管思想发生了根本性转变:从主张自由竞争和政府不干预转向限制银行业的经营范围，保障金融体系的安全性和稳健性。在这种背景下，对美国银行业发展影响深远的《格拉斯——斯蒂格尔法》紧急出台。该法案在银行业和证券业之间设置了一道“防火墙”，禁止商业银行从事投资银行业务，切断了商业银行和投资银行之间的关联关系。同时，修正了1913年的《联邦储备法》(the Federal Reserve Act)，通过修正后的23A款对商业银行关联交易(covered transactions)进行了明确的界定和限制。
23A款的主要内容包括:（1）联邦储备银行与单个关联方之间的交易额不得超过银行资本的10%；（2）联邦储备银行与其所有关联方之间的关联交易总额不得超过银行资本的20%；（3）不允许银行购买关联方的低质量资产(包括被监管机构定为次级、可疑和损失类资产；本息逾期30天以上未支付的资产；由于债务人财务恶化而被做展期等处理的资产)；（4）联邦储备银行所从事的关联交易不得损害银行的安全与稳健(safe and sounding)；（5）在为关联方提供贷款、担保、承兑、信用证等信用支持时，必须要求关联方提供相应的抵押或担保，而且抵押或担保的价值必须足额。
23A同时对联邦储备银行的关联方(affiliate)以及关联交易的类型做出了相应的界定。但是，在1933年的23A条款中，上述规定只适用于联邦储备体系的成员银行，银行控股公司(bank holding company, BHC)的关联交易并不受23A条款的限制。

2、1956年的《银行控股公司法案》(The Bank Holding Company Act)
1953年，美国达拉斯的一家公司通过购买获得了芝加哥两家小银行略微超过50%的股份，从而成为这两家银行的控股母公司，然后将母公司大量可疑资产以账面价值出售给两家银行，实际上这些资产的市场价值不到账面价值的20%。该公司通过内部的关联交易将母公司的亏损直接转嫁给了控股银行，导致这两家银行在几周之后就被关闭，所造成的损失大部分由存款保险机构来承担。此案例的发生，使美国监管当局开始重视银行控股公司内部银行和非银行成员之间的关联交易问题，将银行控股公司纳入联邦储备体系的监管范围。1956年通过了《银行控股公司法案》，明确地将“防火墙”制度引入到非联邦储备体系成员银行和银行控股公司内部成员之间，并且实施了比23A条款更为严格的监管，完全禁止银行向控股母公司或者其他关联方提供贷款、投资或者购买他们的资产，而不再仅仅是比例限制。

3、1966年对《银行控股公司法案》和23A条款的修正
严格的“防火墙”制度究竟是利大于弊还是弊大于利，一直在被广泛讨论，许多银行家、立法人员不断对“防火墙”制度提出质疑，联邦储备委员会也一直未能对该项制度设计，尤其是23A条款和银行控股公司法案中对关联交易的限制或禁止的相关规则给出充分的立法依据。相关的法案和规则随着争论的深入和金融业的发展，不断进行着调整和完善。1966年，联邦储备委员会对银行控股公司法案进行了修正，废除了禁止关联交易的相关规定，同时对联邦储备法的23A条款做出修改，将银行与其控股母公司以及母公司控制的其它非银行附属机构之间的关联交易纳入该条款的适用范围。从而在一定程度上放宽了对银行控股公司的关联交易的监管。

4、1978年的0条例(Regulation Ｏ)
无论1933年的23A条款还是1966年经过修正之后的该条款，对银行关联交易的监管主要集中于银行控股公司，而忽略了银行内部人这一关联群体。于是，在1978年，专门针对银行与“内部人”(insiders)之间关联交易情况的规则——Ｏ条例产生。按照该条例的规定:银行及其控股母公司的高层管理人员、董事会成员、主要股东，以及由这些人员控制的公司或企业都应该视为银行的关联方。
银行向上述关联方提供信用支持时，交易条件(包括利率、担保与抵押等)以及交易程序不得优于银行与非关联方之间的交易。除此之外，银行提供给上述单个关联方的信用总额不得超过$25,000或者银行资本的5%(如果有足额的抵押或担保，该比例可以放宽到10%)，否则必须事前得到银行董事会绝大多数成员的同意，而且，有关内部人在决议时必须回避。银行对所有内部人(包括内部人控制的公司)提供的信用支持总额不得超过银行的自有资本。
但是，该条例又规定，以下几种情形不受上述比例和金额限制:（1）为银行内部人提供的房屋按揭贷款；（2）为银行内部人提供的子女教育贷款；（3）由政府债券、银行存款足额担保或者由政府部门作出担保和保证的贷款。
Ｏ条例还要求银行定期向董事会提交银行内部人资料，以及所有的与内部人交易的记录。银行内部人也要向董事会提交其持有的银行股份情况，以及这些股份是否已经被抵押。

5、1982年5月高恩——圣杰曼存款机构法（Garn-St Germain Depository Institution Act）
该法对第23条款进行了大规模的修订：(1)将限制的关联交易扩大到:购买关联公司的资产(1933年只是限制银行通过回购协议购买关联公司资产)；银行向关联公司提供保证、承兑或签发保证函、信用证；(2)绝对禁止银行从关联机构购买不良资产(low-quality assets)；(3)银行对外的关联交易必须符合安全和稳健的要求；(4)针对70年代与银行关联的房地产投资机构(REITs)投机失败连累银行的情况，将第23条Ａ款使用的范围扩展到“不动产投资机构以及其他由银行或银行关联机构对其经营有控制权或者建议权的公司”；(5)扩大了关联机构向银行借款可提供的担保物种类，并将国家信用担保与贷款的法定比率降为100%。

6、1987年的23B条款
随着美国金融业的发展，一方面银行提供的金融产品和金融服务不断得到创新，另一方面信托投资公司、抵押贷款机构等金融机构与商业银行之间的关系越来越密切，相互影响越来越大。需要对商业银行关联交易的监管规则做出新的调整、补充和完善。1987年，在《联邦储备法》23A条款的基础上，出台了23B条款。在23B条款中，特别强调商业银行所从事的一切的关联交易必须按照“公平合理”(arm’s-length terms)的条件进行。所谓公平合理，是指银行与关联方之间交易的条件不得优于银行与非关联方之间的交易条件。此外，该条款对关联方和关联交易的范围进行了调整。首先，在23A条款中，银行向关联方购买资产属于被限制之列，但是反过来银行将资产卖给关联方的情况则没有提及。按照23B的规定，银行出售证券或资产给关联方以及与关联方签订回购协议同样必须遵循“公平合理”的原则。其次，银行关联方以代理人或经纪人身份为银行提供服务收取报酬的行为也属于关联交易。第三，银行与非关联方进行交易，若该次交易有银行关联方介入，或者银行关联方与交易对象存在利益关系，则该交易也必须遵循“公平合理”的原则。第四，限制银行通过第三方对关联方提供资余支持。第五，除非被特别允许，禁止银行及其分支机构作为受托人购买关联方发行的任何证券和资产。第六，禁止银行在承销期内购买或受托购买关联方负责承销的证券。第七，禁止银行及其分支机构以任何方式明示或暗示为关联方的债务做出担保承诺。
可以看出，第23条A款和第23条B款对银行关联交易的限制实际上是“量”的限制和“质”的限制相结合,A款对关联交易额总量和对每个关联子公司交易额进行“量”的限制，B款则要求关联交易在“质”上必须与非关联机构之间进行的交易条件一致。

7、 1999年的《金融服务现代化法案》( Financial Services Modernization Act)
美国国会于1999年11月通过了《金融服务现代化法案》，解除了金融混业经营的禁令，废除了《格拉斯——斯蒂格尔法》所规定的银行业和证券业分离的“防火墙”，银行可以成立金融控股公司，控制或拥有银行、证券、保险机构，从事具有金融性质的任何业务，但是各子公司在法律和经营上是相对独立的法人。同时该法案在一定程度上继承和保留了有关的防范恶意关联交易的做法，并要求在金融控股公司内部建立风险“防火墙”。《金融服务现代法案》的“防火墙”制度安排包括：一是美联储可以随时要求控股公司及其分支机构向其提供财务状况报告、财务和运营风险的监督和控制程度以及分支机构之间的任何交易记录；二是对经营存款业务子公司与投资银行业务子公司在员工和具体操作上要求严格分离，并且未经客户同意，不得交换客户的秘密信息；三是控股公司直接或间接持有任何一家公司的股份，其所有经营存款业务的分支机构必须具备良好的资本充足率、健全的管理以及满足客户信贷需求的良好记录。

8、2003年的W条例(Regulation W)
自从1933年的23A条款产生时起，联邦储备委员会一直在对有关的商业银行关联交易监管的法案条例进行不断的解释说明、修正和完善。不仅如此，其他部门比如联邦存款保险公司(Federal Deposit Insurance Corporation, FDIC)在各自的法令中对银行关联交易做出了相关的规定。为了使这些法案、条例、规定、解释能够系统化，同时便于银行的执行，减少管理成本，联邦储备委员会于2001年开始讨论颁布一份全面的条例，来规范和统一现存的各种规定和解释条文。历经2年的广泛征求意见和讨论，W条例的最终版本被颁布。该条例充分肯定了23A和23B两个条款积极作用，进一步确立了它们的有效性，并对相关条款和术语作出了规范的重新解释，对银行如何按照这两个条款运作给出了建议。除此之外，针对已经变化的市场环境和金融业情况，作出了相应的修改、补充和完善:
（1）关于衍生金融交易：金融创新的不断发展，涌现大量的衍生金融产品。如何看待银行与关联方之间通过衍生金融工具进行的交易，在W条例中得到体现。W条例要求各银行制定相应的政策和制度来管理因为衍生金融关联交易而增加的风险曝露，并保证这些交易按照“公平合理”的条件完成。至于是否将这些交易视同为银行对关联方的贷款或者银行从关联方购买资产，联邦储备委员会声称将在进一步广泛征求各方意见的基础上再来确定。
（2）关于隔夜拆借：银行与其关联方之间的隔夜拆借必须按照公平的市场条件进行。但是如果没有理由怀疑关联方的还款能力，不需要受到23A条款所确定的比例限制和担保要求的约束。
（3）关于信用卡：在23A条款中，持卡人用信用卡购买发卡行的关联方的产品或服务，应该被视为一笔银行的关联交易。W条例废除了该项规定。
（4）关于共同基金(mutual funds):银行为非关联方提供贷款，如果该笔贷款由银行附属共同基金公司发行的证券作了担保，W条例不再将其视为关联贷款。
（5）关于外资银行：W条例将外资银行在美国的分支机构与该行的关联方之间的交易纳入了监管范围，要求其遵循W条例的相关规定。
（6）关于银行并购：W条例规定23A条款的相关规定适用于银行与关联方的并购活动。如果银行控股母公司将其拥有的某实体的股份转让给银行，那么该实体的所有债务(不仅仅是对银行的负债)都应计入银行的关联交易总额中。
（7）关于有关联方介入的银行对第三方的贷款：在23A条款中，如果银行对第三方(非关联方)提供贷款支持，其中有银行的关联方利益介入，那么该笔贷款应视为关联贷款。W条例对此有所放宽，只要借款人不是将该笔贷款用于购买银行关联方的证券或其它资产，以及介入的关联方没有占有该笔贷款(无论是全部还是部分占有)，那么这笔贷款可以不受23A条款的约束。

二、美国银行业关联交易监管的历史演变的启示
　　
自从1933年的23A条款产生时起开始注意对银行关联交易进行监管，至今已经七十多年的历史，相关法律制度体系和监管已经比较完善。通过考察美国银行业关联交易监管的历史演变、历史背景及其理论基础，可以给我们较多启示：

１、注重对银行业关联交易的立法。
自从1933年的23A条款产生时起，美国联邦储备委员会一直注重对有关的商业银行关联交易的立法，此后先后通过1956年的《银行控股公司法案》、 1966年对《银行控股公司法案》和23A条款的修正、1978年的O条例、1982年5月高恩——圣杰曼存款机构法、1987年的23B条款、1999 年的《金融服务现代化法案》、2003年的W条例等法律法规。银行关联交易涉及银行、客户、债权人、中小股东等诸多主体的不同利益，法律具有一定的利益平衡功能，通过明确的法律规则有利于平衡不同利益主体之间的利益实现利益均衡。而且通过制定的相关法规、政策和办法有利于对商业银行的关联交易行为提供指引和规范,也为监管部门监管提供有力的、明确的依据。此外，非公允银行关联交易可能成为利益输送的工具，使不法主体获得巨大的法外利益，同时可能侵犯储户、债权人和中小股东的合法权益，并可能造成风险传染，甚至导致银行的倒闭。法律相对于其他社会规范，具有严肃性、并以国家强制执行为保障。通过立法来规范银行关联交易，有利于通过法律的威慑力和强制执行力防范可能出现的非公允的关联交易，制裁惩治已经出现的关联交易，保障银行的安全。

２、加强商业银行对关联交易的内部控制。
如上文所述，美国监管机构十分重视商业银行以及银行控股公司对关联交易的内部控制，并重视对内部控制的监管，在监管中一方面会详细检查银行的各项规章制度，检查银行是否制定了关于关联交易的实施规则和相关政策，以及这些规则的是否合法，以确认银行按照联邦储备法的相关原则制定了适当的规则，以保证没有违反23A和23B条款的关联交易情况发生，另一方面检查银行是否严格执行了这些规定。通过完善的内部控制能避免或减少由关联交易带来的许多问题。对监管者来说，良好的内部控制能为其提供许多有价值的信息，使其通过检查内控制度的执行情况即可达到规范关联交易的目的，而不必对银行内纷繁复杂的各种关联交易进行具体控制。所以对内控制度的建立和完善提出要求是监管者实现银行关联交易监管目标的非常有效的途径。监管制度应当使各监管机构能够直接或通过其监管的银行来监督制定并执行关联交易内控制度。

3、对银行关联交易的外部监管至关重要。
商业银行的内部控制对于防范非公允的关联交易具有一定积极意义，但内部控制有时会失效。在商业银行对其非公平关联交易行为的内部监控严重缺失的情况下，由外部机构来加以监管显得尤为必要。在上个世纪的经济大危机之后，美国金融体制的改革与发展恰好经历了一条先分业后混业的历程。但从上述美国监管商业银行关联交易的法规沿革中不难看出，无论是在分业还是混业经营模式下，美国监管当局都没有放松过对商业银行关联交易的监管，并且在不断完善之中。目前，美国对银行关联交易的监管主要是通过监管机构定期对商业银行以及银行控股公司进行检查进行的。

4、对银行业关联交易的监管兼顾效率和公平。
银行业关联交易本身是中性的。一方面，关联交易具有信息共享、降低信息不对称、降低交易成本等优势，另一方面关联交易又存在被内部人滥用的巨大风险。关联交易的中性性质对监管政策的制定和实施带来挑战，一方面要承认适度关联交易的合法性，防止扼杀关联交易的积极效应；另一方面要防范谋取小集团或私人利益的非公平关联交易行为的发生，维护广大储户以及中小股东的利益，维护公平竞争的市场环境，保障金融体系的安全稳定。因此要求在规则制定和监管实践中掌握好尺度。从对银行业关联交易监管的历史演变可以看出，美国一直力求在承认适度关联交易与控制风险之间取得平衡，兼顾公平与效率。因此，在做出关联交易量的限制的基础上，坚决禁止非公平的关联交易。同时，还通过界定关联方以及关联交易的范围来达到监管的目的，而且随着金融发展和环境变化，范围的边界也随之收缩或者适当放松，从而在不同的金融经济环境下取得效率和公平的统一。

5、赋予监管者一定的自由裁量权。
在对银行业关联交易监管方面，美国联邦储备委员会有较为广泛的自由裁量权。如美国法律授予美联储对“关联机构”的认定拥有较大的自由裁量权，美联储有权依法认定任何公司与银行构成《联邦储备法》所称的“关联关系”，只要美联储认定这种关系可能引发危害银行的交易行为。和关联机构的认定一样，美联储对关联交易行为的认定也具有很大的自由裁量权，一是根据实际情况的变化扩宽第23条调整的关联交易范围。比如1999年《金融服务现代化法》通过之后，美联储立即把银行和其金融关联公司之间的金融“衍生交易”( Derivative Transactions)纳入了第23条调整的范围；一是美联储作为银行的主管机关，可以在“符合公众利益且不违背第23条的立法精神”的前提下，批准某个银行的特定关联交易构成第23条规定的例外豁免情形。
监管法律具有一定的概括性、滞后性，同时又需保持自身的相对稳定性。立法者永远不可能事前将千差万别、千变万化的社会现实的每一个细节都加以考虑并设计出具体的处理方案，正所谓“法律游离于现实，而现实远比法律丰富” 。
为使监管法律适用于复杂的具体实践和以后变化的形势，客观上要求法律赋予监管者自由裁量权。根据明确的原则合理地使用自由裁量权会比机械地适用法律条文更为有效地保护公共利益，促进公正。事实上，由于对银行业关联方和关联交易的认定标准本来就具有主观性，其基本原则是将可能利用某种特殊关系实现在无关联者之间不可能发生的交易活动都包括在内，以维护公平交易秩序。因此，它在某种程度上是用法律推定的方法对某种事实状态加以认定，也就不可避免地会带来一种与生俱有的不可穷尽的缺陷。尽可能周密的列举或例举也许能够弥补一定缺陷，但原则的指引和法律解释的应用才能真正相对弱化立法的刚性。此外，关联方和关联交易的表现形式复杂多样，但只要把握了关联方和关联交易认定的基本原则，明确了界定关联方和关联交易的主要目的，在尽可能详尽列举的情况下，规定对其他关联方和关联交易认定的裁量权是必要的。赋予监管者一定的自由裁量权可以使监管者根据实践中得具体情况灵活适用法律，以有效监管实践中的各种潜在的规避行为。

6、对非公允关联交易的处罚不可或缺。
如上文所述，美联储作为银行的行政监管机关，可以对违反《联邦储备法》第23条规定进行关联交易的银行处以三种惩罚：停止和恢复命令、强制相关责任人员去职和罚款。如果银行在美联储作出“停止和恢复命令”和“强制相关责任人员去职”后，银行如果蓄意违反该命令，即构成刑事犯罪，司法机构可依法追究其刑事责任。此外，美联储还可以在每天100万美元的罚款和停业5年之间择其一或者并用进行行政处罚。可见，美国对违反法律规定的关联交易行为规定了严厉的处罚措施。对关联交易的行为人而言，对非法关联交易的严厉处罚有利于威慑、遏制潜在的关联交易违法犯罪行为。

7、关联交易的监管必需根据实践的发展不断完善、发展。
“制度均衡是暂时的，而制度非均衡是常态” [6]。监管和被监管永远是在进行动态的博弈，监管与规避监管一直同时存在，正是因为如此，要求监管者不断根据发展变化的情况不断完善监管。“许多银行业立法或是对金融灾难的回应，或是对法律规避的回应（或是通过弥补漏洞，或是通过特别许可规避行为来实现）” [7]。从美国对商业银行关联交易进行监管的相关法规的沿革来看，美国监管当局一直在根据经济金融环境的变化和银行业的发展，在对相关的法律和监管政策进行着修改和完善。以其对关联方和关联交易的范畴的界定为例，政策制定者会根据变化了的客观情况来扩大或缩小这个范畴。在1933年的23A条款中，上述规定只适用于联邦储备体系的成员银行，银行控股公司(bank holding company, BHC)的内部交易并不受23A条款的限制。1956年通过了《银行控股公司法案》，明确地将“防火墙”制度引入到非联邦储备体系成员银行和银行控股公司内部成员之间，并且实施了比23A条款更为严格的监管，完全禁止银行向控股母公司或者其他关联方提供贷款、投资或者购买他们的资产，而不再仅仅是比例限制。1966年，联邦储备委员会对银行控股公司法案进行了修正，废除了禁止关联交易的相关规定，同时对联邦储备法的23A条款做出修改，将银行与其控股母公司以及母公司控制的其它非银行附属机构之间的关联交易纳入该条款的适用范围，在一定程度上放宽了对银行控股公司的关联交易的监管。当然，对法规的修改也不是经常性随意地进行，要保持其一贯性，否则会造成执行部门无所适从。                                                                                                                               注释:
         余保福:《银行业关联交易：利益冲突及其平衡》，载《开放条件下的中国金融法制建设》（论文集），高晋康、谈李荣主编，西南财经大学出版社，2006年版。　
　　Thomas F ．Huertus, Can Banking and Commerce Mix? The Cato Journal,Vol 7,No 3,Winter 1988.　
　　 StatementbyPaulA. Volcker ,Chairman, Board of Governors of the Federal Reserve System,before the subcommittee on commerce,consumer and monetary Affairs of the Committee on Government Operations, U.S. House ofRepresentatives, June 11,1986.　
　　 HowellE.Jackson, the Expanding Obligations of Financial Holding Companies, 107 Harv. L. Rev. 507,536-537(1994).　
　　Morgan Donald, Rating BanksRisk and Uncertainty in an Opaque Industry,Federal Reserve Bank of New York Staff Report 105,April 2000.　
　　棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，1994年4月版，第126页。　
　　张曙光：《论制度均衡和制度变革》，《经济研究》，1992年，第6期。　
　　莉莎·布鲁姆、杰里·马卡姆著：《银行金融服务业务的管制：案例与资料》，法律出版社，2006年版，第95页。
                                                                                                                  出处:无出处

欢迎光临法艺花园 (https://www.llgarden.com/)