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标题: 提单流转延误而引起的法律问题浅析 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-5 07:29
标题: 提单流转延误而引起的法律问题浅析
李　东    , 郭翠芳  大连海事大学法学院
在国际货物买卖和运输的过程中, 由于提单作为一种可流转的有价证券在国际范围内普遍得到承认, 国际贸易才得以既稳定又灵活地运行。然而在航运发达的今天, 随着航海技术的进步, 提单流转的速度却往往低于运送货物的远洋船舶。有的时候是因为航程太短, 或者是在单证流转过程中, 尤其在银行议付的过程中,一些程序性的事情往往延误了提单流转的速度。也有的时候是因为国际贸易十分灵活, 特别是在一些如石油这样的特殊货物买卖中, 提单往往要易手数次、十数次甚至在极特殊时达到上百次。这样提单的流转就会变得很慢。所以在很多情况下, 货物已运到目的港, 收货人还未取得正本提单。收货人和承运人在这种情况下, 往往都会面临巨大的商业压力。而且有一些不法之徒会利用这个机会制造假提单冒领货物。提单流转的速度缓慢已成为提单的一大弊端。由于这个原因, 尽管承运人对于无单放货的责任巨大, 但无单放货的案件仍然屡屡发生。为了应付这种尴尬局面, 航运实践中也发展出来一些作法, 但应该说都不足以完好地解决问题。本文试图从法律和实践两个角度对这些作法一一作出分析。
一、等待正本提单的到来
对于船东而言, 最安全和稳妥的办法就是不交付货物而等待正本提单的到来。即使在期租的情况下, 承租人也不得以此为理由停租。但是在大多数情况下这种作法都很不现实。承运人可能“等得花儿都解了”仍然不知道正本提单要多久才能到, 大量的滞期费损失和仓储费将来是否能够成功索赔都还是未知之数。而且如果可能的话, 船东应该先将货卸到岸上, 同时保证船东支配货物的权利, 因为这样才会尽到合理速遣的义务。否则船东就要面临索赔滞期费的失败。而对于真正的收货人来说, 等待就意味着损失。除了市场原因以外, 高额的滞期费或仓储费就可能使他在这次货物买卖中不但颗粒无收而且损失惨重。一般收货人都要向船东施加压力以求得可以凭保函和副本提单提取货物。
二、承运人凭保函和副本提单交付货物
在海运实践中有多种保函, 英文表述均不一样, 如letter of guarantee、letter of security、letter of indemnity 等, 但在译为汉语后则一律被称为保函。为了担保无单放货而由提货人、第三人(一般为银行) 或者两者联署开具的保函称为letter of indemnity。由于银行单独出具的保函费用太高, 提货人单独出具的保函信用值不高, 所以较常用的是两者联署(counter signed) 的保函, 即银行在提货人出具的保函上注明银行保证提货人的履行。提货人凭副本提单和保函要求承运人交付货物的现象在航运实践中应该说非常常见。各船东保赔协会尽管一般并不担保船东凭保函而无单放货的责任, 但仍然为船东制作了一些保函的标准格式供船东参考。一般载明了提货人或银行要负责赔偿承运人由于接受保函而无单放货所遭受的一切损失和付出的一切费用, 还包括管辖权和法律适用条款以确保保函的执行。在美国, 银行出具这种保函是被禁止的, 但备用信用证的作用与保函基本一致。
(一) 关于保函的效力和性质
我国司法实践对于保函效力的认定与汉堡规则的规定基本一致, 即保函在善意的承运人和担保人之间有效, 但其效力并不能对抗第三人; 如果当事人并非善意或具有欺诈性, 例如承运人明知提货人不是真正的提单持有人, 或者就货物的权利已发生争议, 则保函无效。关于保函的性质, 一般认为由提货人或银行单独出具的保函则仅能构成一个提货人承诺赔偿承运人损失的普通协议, 不是担保合同, 因为在这两种情况下不存在一个被担保的主债权, 此时保函所承诺赔偿的仅仅是承运人的责任或者说是可能会遭受的损失。承运人凭单放货是法定的义务, 承运人不可能因为违反法律强制性规范而对提货人享有任何债权。只有提货人与银行联署的保函才应该被视为是一种保证合同。（1）
对于前一种保函而言, 双方达成的协议违背了凭提单交付货物的法律强制性规定, 而且还可能损害了第三人的合法利益, 应该被认定为无效合同; 对于后一种保函, 其效力也难以被认可。按照担保法的原则, 保证的成立是以债权的存在为前提。被保证所担保的债权为主权利, 主债权人对于保证人的权利为从权利; 产生被保证债权的合同为主合同, 保证合同为从合同。主合同或主债权的效力直接影响着保证的效力, 这被称为保证合同的从属性。这种保函被人质疑的原因在于它所担保的主合同违背了法律的强制性规定, 而且可能损害了第三人的合法利益。如果说保函属于保证合同的话, 那么它也应该是无效的。
对保函的效力是否需要法律的保障呢? 即使保函的当事人都是以善意行事, 如果对保函的效力加以完全确认的话, 势必也会影响了提单的作用, 人们会对提单所代表的货物究竟处于什么状态产生怀疑, 提单的流转乃至国际贸易将在很大程度上受到限制。而且在如今国际贸易大量使用信用证作为支付方式的情况下, 即使要求提货的人确实将会是真正的提单持有人, 凭保函放货无疑会影响到国际贸易卖方和银行的利益。
完全否认保函的效力也是不现实的, 在航运实践中, 特别是在油轮运输中, 凭保函而无单放货的作法已经十分普遍, 在很多时候确也起到了积极的作用。在1994 年“The Sagona”一案中, 其船长就作证说, 在他14 年的油轮运输生涯中从未在交货时见过一份正本提单。尽管保函从一开始出现就只是一个权宜之计, 但从目前来看并没有一个更好的办法来替代它。所以说目前的问题只能在于如何去规范它。
本文认为, 保函只应该在符合以下要件时才能被视为有效:
1. 承运人必须在接受保函之前与托运人及相关人取得联系以确认提货人确实是有权利取得货物的人;
2. 提货人必须已经就货物支付了对价, 或者在信用证付款时, 取得开证行的允许;
3. 承运人基本上明确提单已经流转到什么地方;
4. 保函的双方当事人必须均以善意行事。
如果以上这些规则能够被确立的话, 那么保函基本上可以在比较安全的范围内发挥它的作用。这样, 有关提单的死板的法律规定也可以得到修正。
(二) 租约中关于保函的规定是否会改变法定的义务
普通法认为, 无论是在程租合同还是在期租合同中, 承运人都必须凭保函交付货物（2）。但是在租约中, 尤其在油轮的租约中(如EXXONVO Y) 经常会订有允许船东凭保函放货的条款。承运人是否有权凭保函放货呢?在普通法下, 这种条款的效力一般是得到承认的。甚至如果租约规定了船东在提单延误的时候必须接受保函而放货, 那么船东将不得不这么做（3）。但是如果在中国, 这样的条款都会以违反法律或协议侵害第三人的利益而被认定为无效。
三、承运人签发不可转让的单证
《海商法》第80 条第1 款规定:“承运人签发提单以外的单证用来证明收到待运货物的, 此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据。”该条第2 款规定:“承运人签发的此类单证不得转让。”在实践中, 这一类的单证主要指大副收据、港站收据(dock receipt) 和海运单（4）。介于这一类单证和可流转的提单之间还有一类较特殊的单证, 即在中国法律地位尚有疑问的记名提单。实践中常用的只有海运单和记名提单。在货物不大可能在运输途中被转卖的情况下, 只签发这一类不可转让的单证(non- negotiable document) 对收货人而言非常安全而且富有效率。因为对于此类单证项下的货物, 收货人只要在收货港证明自己的身份即可提取, 而无须出示正本单据。
然而问题是对于这种不可转让单证, 各国的法律规定很不一致。海运单在我国及国际上并没有明确的法律规定或国际条约,1990 年的《国际海事委员会海运单统一规则》也仅仅是在合同采纳时才适用, 并没有法律效力。对于记名提单各国虽有规定, 但差别极大。主要的差别有两个方面: 一个是记名提单是否可以由记名人再行转让; 一个是收货人是否仍须凭正本提单要求货物交付; 此外还涉及一个理论问题: 记名提单还是不是物权凭证。在中国记名提单的法律地位就很不清楚。
(一) 记名人是否可以转让记名提单
记名提单与其他提单的主要区别在于提单上收货人一栏中明确载明了收货人, 而不象其他提单那样仅仅注明向提单持有人或凭指示交付货物。因为记名提单使承运人对于收货人容易辨认, 所以在所运货物并非用于转售时, 记名提单降低了货物及单证流转过程中的风险。普通法下的记名提单一般不可以流转。我国《海商法》对于记名提单的定义、范围和属性并未作细致规定, 仅在第79条规定了记名提单不得转让。对此规定一般的理解是记名收货人不得将提单再背书转让。也就是说, 由记名提单所证明的海上货物运输合同中, 只有提单载明的记名收货人才有权利提货。但是在中国国内有些学者则认为,《海商法》所规定的记名提单不得转让指的是托运人不得将提单转让给记名人以外的第三人, 而记名人在取得提单以后仍然可以将提单再行背书转让（5）。这种观点与日本、及我国台湾地区的法律规定相同。如台湾地区民事法规第628 条规定,“提单纵为记名式, 仍得以背书转让他人, 但提单上有禁止背书之记载者, 不在此限。”
仅从法理上分析提单流转的性质, 记名提单与其他提单并无不同。提单权利本身, 抛开它的物权效力不谈, 应该说首先是一种基于合同的债权。本文的观点是, 不论提单从托运人流转到第一个提单受让人这个过程的法律性质如何, 也不论提单受让人在凭单提货以前是否承担任何义务, 提单从第一个受让人到第二个、第三个受让人的流转过程应该被视为一种合同的转让。按照民法原理,债权人有权对自己享有的债权进行处分和转让, 债权转让在债务人得到通知后发生效力。而债务人将合同义务部分或全部转让他人的, 应得到债权人的同意。合同的缔约人概括移转合同中的债权和债务予第三方, 民法上称为合同承受, 或者合同转让。从提单的流转过程来看, 首先, 除托运人以外, 提单流转的前后手基于提单的权利和义务完全相同。而且, 与票据流通不同的是, 如果提单出让人的权利有瑕疵的话, 受让人并不因为支付了对价而不受影响。其次, 提单的受让人具单提货的行为应该构成有效的关于合同转让的通知。最后, 承运人签发可流转提单的行为足以构成承运人的一个明确的意思表示, 即承运人允许提单持有人将提单所证明的合同转让给他人。通过上述分析可以看出, 提单后手的受让人通过支付对价而从前手取得提单本身构成一种合同转让。而且值得一提的是, 很多人认为, 提单受让人在凭单提货以前仅享有债权, 并不承担任何义务, 而且有可能即使在凭单提货时也同样不承担任何义务, 所以有时候提单的转让也仅仅构成债权的转让。不能转让的债权除法定或当事人在合同中明确约定排除以外, 多属于与身份关系有关的权利或从权利, 即不适合转让的权利。另外, 提单的物权效力同样也赋予了提单持有人支配其权利的权利。所以, 记名提单的记名收货人在取得提单之后, 按法理而言应该仍可以背书转让其提单权利。
然而, 如果我们对《海商法》的规定分析一下的话, 就会发现上述观点并不成立。《海商法》第79 条规定了三类提单, 除规定了记名提单不可转让以外, 还分别规定了指示提单经过记名背书或者空白背书转让和不记名提单无需背书即可转让。根据体系解释的原则, 这三项转让的内涵应该完全一致, 即指通过支付对价而取得提单的人再将提单转让给他人。所以《海商法》对于记名提单的规定应该被理解为记名提单已经不具有可流转性, 其所证明的合同以由法律的强制性规范所禁止, 其效果与在提单上注明不可转让(non-negotiable) 是一样的。这样规定的好处在于, 在使用记名提单时能够明确谁是真正有权提货的收货人, 减少错误放货的可能性。在英美法国家, 记名提单与海运单一样, 都是不能转让的。但值得一提的是, 美国法下的记名提单与中国法下的记名提单并不完全指向同一事物。美国的《波摩林法》除了第二条在记名提单的定义中规定了记名提单为注明货物交付或指定给具体人的单证以外, 第6 条还规定, 记名提单应由签发提单的承运人在提单上清楚载明“不可流转”的字样。
(二) 在签发记名提单时承运人是否要凭单放货
我国关于凭单放货的理论依据是《海商法》第71 条关于提单的定义, 即“提单, 是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船, 以及承运人保证据以交付货物的凭证。提单中载明的向记名人交付货物, 或者按照指示人的指示交付货物, 或者向提单持有人交付货物的条款, 构成承运人据以交付货物的保证。”而一般理论认为由此条可以推出, 承运人必须在收货人提交正本提单时方可放货, 因为由于提单活跃的流转功能, 承运人必须而且也只能够在收到正本提单时确认谁才真正拥有提单下的权利。另外, 理论上提单是物权凭证, 所以只有提单持有人才能证明其为提单项下货物的权利人。我国司法实践在适用这一条时也将记名提单包括在内。本文认为, 我国司法实践这种作法并不合理。
我们知道, 在对法律作出解释的时候, 首先要根据文义解释原则作出判断, 在根据文义解释得出的结论有欠公允或者含糊不清的时候才可以参考其他法律解释原则。我国《海商法》并没有在哪一条明确规定承运人必须凭正本提单交付货物。按《海商法》第71条的规定作出解释, 可以得出结论认为承运人在签发了指示提单或不记名提单后必须要凭正本提单交付货物; 然而对于记名提单来说, 并不能得出这一结论。因为我国《海商法》关于记名提单不可转让的规定排除了由于提单流转而造成错误放货的可能性, 既然记名提单不能转让, 则记名人就海上货物运输合同而言应该是惟一的收货人。《海商法》第71 条规定:“提单上载明的向记名人交付货物, ??, 构成承运人据以交付货物的保证。”也就是说, 承运人应该根据提单载明的收货人交付货物。如果记名人向承运人证明了自己的身份, 除非托运人依法享有并行使了停运权, 承运人只能也必须将货物交给记名收货人。按照《美国统一商法典》第7- 402条, 如果卖方以记名提单发货, 他只有把自己作为收货人, 才能保留提单项下货物的担保权益, 否则, 除了依据第2- 705 条有权阻止交货的情况外, 他将对交给承运人的货物失去控制。即使卖方仍然保留着所有权, 承运人也有责任和权利, 将货物交给提单所规定的收货人。
(三) 记名提单是否还是物权凭证
“物权凭证”这几个字在中国的争论可谓是见仁见智, 本文不愿就此牵扯过多, 只想谈一谈关于记名提单的权利属性。如果说记名提单可以流转, 那么应该说它在权利属性方面与其他提单并没有什么不同。而一旦记名提单丧失了流转功能, 关于它的属性问题则有很大疑问, 因为提单作为物权凭证的功能与提单的流转功能是密不可分的, 正是由于提单的流转使得有关于货物的各类权利发生了转移, 才使人们认识到了提单作为物权凭证的功能。在英国法下, 记名提单的法律地位本来就不很稳定, 至于记名提单及注明“不可转让”的提单的权利属性仍然没有定论（6）。在美国法下记名提单尽管不能流转, 但记名提单项货物下的权利可以被转让。根据《1916 年联邦提单法》, 即《波摩林法》, 虽然记名提单不可以通过记名人背书转让, 但在一定条件下可以通过提单的交付并附具协议而转让, 所以仍还具有物权凭证的功能。该法第29 条规定&, lt;, /SPAN>:“转让记名提单时拥有的权利: 提单持有人可以通过交付提单并附具一份明示的或默示的协议而转让提单, 将提单的物权或提单所代表的货物的物权转让。记名提单不能脱离而转让, 此种提单的背书不赋予受让人任何额外权利。”也就是说, 记名收货人在受让提单的同时, 也获得了提单项下的物权。权威的《布莱克法律词典》对于“nonnegotiable bill of lading”一词的解释为“document of title in which goods are assigned to a named person”, 即把不可流转提单解释为“向记名人交付货物的物权凭证”, 应该说包括了记名提单。
在我国, 记名提单有其特殊的地方。它不能转让, 然而收货人在提货时仍然必须出具它。这说明此时对记名提单的占有仍然体现了对货物的占有, 只不过不如在提单流转中体现的更清楚罢了。对于银行而言, 占有提单也仍然构成有效的权利质押。总之, 记名提单在记名人手中时仍然是物权凭证。
四、承运人在船上保留一份正本提单
在国外航运实践中还有这样一种作法, 承运人在签发三份正本提单后, 保留一份在船上。当船舶到达目的港后, 承运人大概可以确认谁是真正的收货人, 而当收货人未收到正本提单时就将这份船上的提单交给收货人, 再由他反过来交给承运人或其代理人以满足凭单提货的要求。
如果从大陆法系的观点来看, 这种作法带有明显的规避法律的意味, 很难被认为是有效的法律行为。在普通法下这种作法或合同条款在一定范围内并不被认为无效, 尽管船东仍然要为错误放货承担责任。在1987 年Mobil Shipping & T ran sp. Co. 诉Shell Eastern Petroleum 一案中, 程租租约中规定了船东须凭正本提单交货, 即使正本提单是由船舶携带到达的也行; 还规定承租人在没有取得正本提单的情况下有义务开具保函提货。船舶在开航时保留了三份正本提单中的一份, 但是船长没有签发。在船舶到达目的港后, 承租人由于还没有取得另外两份已签发的正本提单, 就要求船东凭船上所保留的那一份提单来提货。船东以这份提单并未签发为理由拒交货物, 并要求承租人出具保函。双方相持了三个星期之后, 另外两份正本提单才到达卸货港。船东于是起诉承租人要求索赔滞期费。法院最后判船东违约, 因为船长拒绝签发第三张正本提单, 而如果船长签发了这张提单, 就可以凭这张提单而放货, 也就不会引起任何滞期费了（7）。从这个案例中可以看出, 普通法充分肯定了当事人的缔约自由。
但是对于船东来说, 签定这种条款风险很大, 因为另外两份提单的流转意味着关于货物的权利将时时刻刻存在变化的可能, 船上携带的那份提单并不能真正反映货物的归属。而且与接受保函相比, 船东此时更为清楚提货人可能并不是真正的权利人。也就是说, 船东的疏忽更为明显。船东保赔协会一般反对船东的这种作法, 并且认为船东最好在签发提单时在提单上注明这种情况, 但是这种提单一般会被认为是不清洁的而被银行拒绝。
五、使用电子提单
所谓电子提单, 实际是指在一个庞大的电子数据交换系统下,人们在进行货物运输的时候, 原来提单上的内容被转换为电子数据传送到一个系统中心进行登记, 而提单流转的每一步都要传送到登记处。这样国际贸易和运输的各方当事人就可以通过访问这个登记站而明了权利和义务的归属。而老式提单的流转延误问题自然就迎刃而解了。一般认为, 电子提单仍然属于物权凭证, 因为尽管它与老式提单公示的方式不同, 但是它所体现的权利的流转则与老式提单相同。
电子提单的构想虽然美妙, 也可能有美好的前途, 但目前来看也只能停留于构想阶段。要在全世界的范围内设立这样一个机构来调度全世界的海上航运, 其难度是可以想象的。而一旦真的有这么一个机构产生, 毫无疑问一个新的国际贸易中心也将随之产生。而在这方面, 老牌的航运强国仍然走在前列。
提单, 作为人类智慧的结晶, 在国际贸易和海上货物运输中发挥着不可替代的作用。然而从目前来看, 提单已经是利弊互见了。随着科技的进步和人类社会的发展, 提单也将或迟或早地退出历史的舞台。英国的Lolyd 法官在1988 年南安普顿大学海商法研究所的第六届年会上就已经就提单的未来提出了疑问, 他所作的报告题目就是“我们真的需要它吗?”。提单的何去何从, 我们都将拭目以待。
                                                                                                                              注释:
         （1）见“海运保函的法律性质和效力刍议”翁子明《海商法年刊》1991 年154 页
（2）见“The HOUDA [ 1992 ] 2 LLR 551”
（3）见“The DEL F IN I [ 1990 ] 2 LLR 252”
（4）见《海商法问答》司玉琢主编
（5）见《中华人民共和国海商法诠释》傅旭梅主编, 第157 页;《国际海事法学》赵德铭主编, 第224 页
（6） Carriage of Good s by Sea  Er Hakdy  Kvamy 第82 页
（7） The MOBIL COURA GE [ 1987 ] 2 LLR 665

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