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标题: BOT中的政府保证问题探析 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-5 07:29
标题: BOT中的政府保证问题探析
邹国勇  武汉大学  WTO学院教师
  　BOT（Build-Operate-Transfer）,即建设、经营、转让，是20世纪80年代兴起的一种新型跨国投资合作方式，指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。
BOT自产生以来一直受到世界各国的关注，如英法海底隧道、香港东区港九海底隧道、马来西亚南北高速公路、悉尼港湾隧道英国达福特（Darford）桥等一大批耗资巨大的项目，都是以BOT方式集资建设并投入运营的。
采用BOT方式是东道国进行大型基础设施建设的筹资需要，而基础设施建设又是大规模的系统工程，所需的资本大、回收周期长、投资风险大，需要以土地、交通、能源、通讯、人力资源等为基础来实施，它的成功在很大程度上需要东道国政府给予强有力的支持，即项目承办公司能否获取东道国政府在BOT合同中做出的各种保证。那么政府保证到底是一种什么性质的行为，包括哪些具体内容，哪些政府保证行为不可滥用呢，下面就这些问题进行探讨。
一、BOT中政府保证的法律性质
BOT合同就其性质而言，属于国内法上的行政合同。东道国政府与项目承办公司之间存在行政领导与服从的关系，东道国政府对BOT项目的整个实施与运营过程行使指导和监督的权力。但在整个BOT项目的合同期限内，作为合同的双方当事人，东道国政府与项目承办公司之间同时又是一种以公共基础设施为标的合作伙伴关系。项目承办公司承担全部的融资风险以期获取投资回报，东道国政府则以对投资回报的方式、数量和实现手段给予一定程度的保证，在整个项目的运作过程中也承担一系列的义务：承诺给予投资者以税收方面的优惠；在国家宏观调控下允许项目公司自主调整设施的收费标准或者相关产品或服务的销售价格；为项目承办公司提供必要的建设便利条件，如提供建设用地、原材料、水电供应等；保证不在同一地区授予其他投资者相同性质的项目特许权；给予投资者外汇兑换和汇出境外的便利以及放弃主权豁免等。可见，BOT项目中政府保证的法律性质实则为政府获取相当权利所必须履行之义务，是为最终接管项目所必须付出的对价，并不是履行担保的职责，因为行使担保是基于当事各方的信用，而不在于获取某种权利。
二、BOT中政府保证的主要内容
在BOT项目的实施过程中，项目承办公司承担着巨大的商业风险，项目承办公司在经营期限内的合法权益应得到东道国政府的保障。为了使BOT项目得到顺利实施，东道国政府就应在特许权协议中做出具体承诺，保证不采取提前收回项目或其他损害投资者利益的行为。具体地说，政府保证主要包括以下几方面：
首先是政府的履约保证。根据国际法，“平等者之间无管辖权”，国家作为主权者是平等的，一国法院不得对他国国家及其财产行使管辖权。因而，在BOT项目运作时，如果政府违反合同又不放弃主权豁免，将导致项目承办公司因不能对其起诉而难以享有BOT合同项下的权利，所以项目公司通常在签订BOT合同时要求东道国政府保证以平等的民事主体身份履行契约，不对项目采取征收或国有化措施。我们认为，政府的履约保证对于BOT方式的正常运行是非常重要的，国家一旦进入民事法律关系领域，就与其他民事法律关系主体一样应该放弃国家豁免权，依照法律履行义务，如果由于自己的过错给对方造成了损失，同样应承担相应的民事责任。
其次，税收优惠和提供建设用地、原材料和能源供应保证。如前所述，以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢，投资者既不能将项目带走，也不能对之实施法律强制保障措施，相比于有投入、有产出的外商投资企业，外商承担的风险更大一些，他们不仅在项目一开始就要投入大量资金，而且还必须承担融资、建设、经营直至移交各个环节的风险。因此，外国投资者都会要求东道国政府在特许权协议中进行“政府保证”，承诺对项目实行税收优惠，为项目公司提供行政上的协助，向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供能源和原材料，并保证与项目建设运营有关的技术和管理人员及项目所需物资、设备的入境。
再次便是外汇的平衡与汇出保证。由于BOT投资项目一般不能创汇，项目建成后的收益大多是以东道国货币支付的，所以，外国投资者提出将以东道国货币获得的投资收益换成自由外汇以便收回投资和偿还贷款的要求是应该得到满足的。经营所得的当地货币能否兑换成外汇汇出就成为外国投资者获利的先决条件。如果东道国政府对外汇的兑换及汇出不愿做出担保，BOT方式就无从谈起。一般认为，东道国政府应保证项目投资者有权将经营收入兑换成外汇汇往国外。随着我国外汇管理制度的改革和逐步与国际接轨，我国建立了以市场供求为基础的单一的有管理的浮动汇率制，然而我国外汇市场仍是在一个有限的市场内进行，离完全的自由兑换还有着相当距离。另外，项目承办公司从境外融资时多采用外币形式，经营获得的收益都是表现为人民币形式，投资者就要承担人民币不能自由兑换的风险，因此，为解决BOT项目中的外汇平衡与汇出问题，我国应做出政府保证。
第四，不竞争保证。由于BOT项目承办公司是一个生产经营规模、产品或服务种类、销售或服务对象、价格或收费标准、生产经营发展方向等权利义务确定化、特定化的企业，而不是一个具有自主决定生产经营范围、自我积累扩大、自我寻求发展等多种可能性的一般外商投资企业。而且，BOT项目公司的特点往往表现为一处地点、一种产品、一个客户。一处地点，即指公司资产以项目为单元，集中在一个场所；一种产品（或一种服务）系指基础设施项目所生产的产品或提供的服务具有单一化，例如电厂生产电力，水厂生产自来水；一个客户是指项目所生产的产品或提供的服务由一个客户收购或由一类对象使用。另外，BOT项目公司在整个项目的融资、建设、经营过程中，承担着巨大的商业风险，项目财产及其收益是投资者唯一的收益和还款来源。因此，如果东道国政府在批准了BOT 项目之后，又在同一地区设立同类的其他项目，将会因存在过度竞争而影响外国投资者的收益及投资的收回，损害外国投资者的利益。
最后，有条件地行使“变更”权和“终止”权保证。世界各国采取BOT 投资方式是基于大型基础设施建设的需要，而这种基础设施所提供的产品或服务又具有公益性和服务效益的社会性。为了保证基础设施的公益性，东道国政府享有在特殊时期或紧急状态下单方面变更合同履行条款的特权。但是这种权利的行使是有严格的条件限制的，即政府的这种单方面变更不是“根本性”的，并且政府要根据它所做的变更，对合同实行全面的“公平调整”。另外，政府行使终止权只有在另一方当事人获得他完成的全部工作的合同价金及预期利润的补偿。为了增强外国投资者的信心，东道国政府在签订BOT特许协议时都会做出有条件地行使“变更”权和“终止”权的保证。
三、政府对投资回报率的保证问题
国际上，BOT项目投资回报率共有三种形式：第一种是“固定比率式”，即不论经营如何，由东道国政府按照事先协商确定的比率承担投资回报；第二种是“浮动比率式”，即东道国政府和投资者确定一个投资回报率的幅度，经营收入超过回报率的上限部分归政府所有，经营收入低于回报率时由政府补贴，幅度内的收益都归投资者所有；第三种是“自负盈亏式”，即完全由投资者自己来承担投资回报率的风险。这三种投资回报率中，第一种和第三种形式不能被东道国政府和投资者双方共同接受。相对而言，浮动比率式是发达国家和地区运用较多的，如澳大利亚、我国香港地区等，是较为合理的一种投资回报率。
在BOT投资中，由于项目多为建设周期长、投资大且利润较低的基础设施，投资风险本身就很大。况且，不仅BOT的投资收益要取决于项目的利用率，而且产品的价格、服务的收费要受政府的限制。因此，外国投资者往往会要求政府事先做出承诺，保证投资者的收益。但是，由于投资者的投资行为属于一种企业行为，商业风险应由投资者自己承担，因而，东道国政府一般不愿意就投资回报率问题做出保证。
在我国，国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特须权项目审批管理有关问题的通知》规定：“项目公司也要承担投融资、建设、采购、运营、维护等方面的风险，政府不得提供固定投资回报率得保证。”在BOT实践中，由于浮动回报率更能调动投资者在评估、投资、建设和经营各方面的积极性，使政府能避免承担投资者应承担的商业风险，所以，我国广深高速公路等项目已经采取了浮动回报率；《上海市延安东路隧道专营管理办法》则采取了固定投资回报率和浮动投资回报率相结合的方式，这是一种增强投资者信心的变通做法。从我国今后的发展来看，我国政府应承诺给予外国投资者以浮动回报率。
四、不得滥用的政府保证
在采用BOT方式引进项目中，必须坚持政府保证不得滥用原则，否则会给政府带来不必要的或过多的争讼，甚至危及整个国家利益。概括起来，主要有以下几种政府保证行为不得滥用。
1.为他方的贷款偿还担保行为。在BOT 项目中，尽管政府不是作为担保方而受制于担保法，但是一旦离开特定的法律关系，政府保证很可能就是一种担保行为。我国政府为了避免政府作为任何商业协议一方所可能产生的法律后果，尤其是避免作为担保人以国库资金为外国投资者的贷款进行担保。对此问题，我国已经有一种完全为理论界接受的观点，即“如果中国政府或第三方企业法人对项目公司提供贷款担保就意味着在项目失败时必须承担还款责任，客观上增加国家的外债负担，达不到利用BOT方式的目的”。如果滥用政府保证，很可能引发无数的法律诉讼，增大财政开支，这与行政目的是不相符的，政府为他方担保这本身也是为法律所禁止的，根据我国《担保法》、外汇管理局发布的关于贯彻执行《国务院关于进一步加强外商管理工作若干问题的通知》、中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》以及国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》等的规定，“政府不得为经济活动提供法律担保，而中方投资者或中国第三人提供此类担保亦与法相违”。
2.类似审批行为。在BOT项目的实施过程中，政府保证实则是政府履行义务之表现，任何一项承诺都可能构成政府所必须履行之义务，它不同于政府对项目的审批行为，政府的审批行为是根据法律行使行政管理职责的表现，只构成对外商合法经营的承诺，而不承担相应的后果。如果在BOT项目的实施中，视政府行为为审批行为，轻许诺言，随意作保，政府则无法免除承担相应的法律后果。
3.超出职权以外的行为。政府保证应就自己职权范围以内的事项做出保证，职权以外的事项应当报请有权管辖的主管部门审核批准，否则会迫使上级主管部门无端卷入争讼之中，造成行政管理系统的混乱。

4.政府对外汇风险的担保。BOT项目所涉及的外汇风险包括外汇管制风险和外汇汇率风险两方面。
对于政府应否承担外汇管制风险这一问题，目前主要有两种观点：一种观点认为，为了加快利用BOT方式的力度，东道国政府应放松外汇管制，并且为投资者提供投资担保。另一种观点认为，从已有的BOT项目来看，悉尼港湾隧道英国达福特（Darford）桥和英法海底隧道等发达国家的项目，都未发生投资者得到政府担保的情况。而马来西亚南北高速公路和中国沙角B电厂等发展中国家的项目都有外汇担保的具体实践，这说明外汇担保并非BOT方式的国际惯例，政府是否做出担保取决于本国金融自由化和完备的程度。我国从1996年7月1日起，对外商投资企业实行银行结售汇制度，取消了经常项目下的汇兑限制，实现了人民币经常项目下的可兑换。外汇管制的发展和程度完全取决于国家的经济发展水平，我国的国情决定了还不能实行完全的自由外汇管理体制。因此，在BOT项目的谈判过程中，地方政府或者由政府授权的机构、企业应当遵循国家有关外汇管理方面的规定，避免出现随意承诺的情况。
外汇汇率因为受到国际货币金融市场的影响而不是由政府来控制，所以外汇汇率风险是一种商业风险。而商业风险应由投资者自己承担，不属于政府保证的范畴。在特许协议中，对外汇汇率风险应由投资者和贷款人自行解决做出规定。
五、结束语
我国正在进行全方位的现代化建设，尤其是在西部大开发的过程中，能源、交通等基础设施的建设需要大规模投资，但又面临资金严重短缺的问题，为了通过BOT方式更好地吸引外资，提高外商投资基础设施的积极性，必须建立一套完整的政府保证制度。我国在采取直接投资方式引进外资时，为鼓励外资的进入，先后颁布了几十部法规，分别从外资项目的审批、外商投资企业的成立、经营、用地、经营期限、税收、外汇平衡、原材料采购、市场供应、销售渠道等方面给予了实质性的优惠，在我国的法律体系走向完善的情况下，这些优惠政策促进了外资的进入，是符合我国实际的。但是，也应该看到，不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段引导BOT发展，因这种以牺牲国家益吸引外资的行为不是长久之计，对于外商来说，他们更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法制环境，包括有关BOT法律的制订与实施，所以我国在引进外资进行基础设施建设的同时，应吸收接借鉴世界各国在这方面的先进做法，并结合我国的实际国情，制定一部先进的外资法，以优化我国的投资环境。

                                                                                                                              注释:
         　　  See S. W. Stein,“Build-Operate-Transfer (BOT)-A Re-evalution”, The International Construction 　
　　Law Review, Pt 2,1994,P103.　
　　  余劲松：《论国际投资法的晚近发展》，载《法学评论》 [J]1997年第6期。　
　　  严锡忠、楼晓：《BOT与政府担保的相关法律问题分析》，载《法学》 [J]1996年第9期。　
　　  陈治东：《BOT项目政府保证必要性的法律思考》，载《法学》 [J]1995年第10期。　
　　  顾长浩：《BOT投融资模式的基本经济法律特点》，载《政治与法律》 [J]1996年第4期，第17页。　
　　  江前良：《国际技术转让法律与实务》 [M]，法律出版社1995年10月版。　
　　  孙潮、沈伟：《BOT投资方式外汇风险的法律分析》，载《法学评论》 [J]19

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