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标题: 英国商法的定位 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-5 07:28
标题: 英国商法的定位
李燕  华东政法学院
一、英国对“商法”的定义
　　在英国，什么是商法，存在诸多说法和解释。除了已有的法律定义以外，许多在这方面著述的学者都给它按照自己的理解下了定义，其中有：
“商法是一个无法严格定义的措辞，但是它通常包括，更多而言专门涉及商业、贸易、买卖的所有英国法律部分。”“商业的目的是商品交易，如果我们采用这一标准，商法可以被定义为，适用于货物买卖合同以及与其相关的辅助合同，即货物运输合同、货物保险合同以及其主要目的是为实现销售合同提供资金的融资合同的相关具体规则。”在英国商法方面最具权威的人应是学术型商业律师RM Goode教授，RM Goode教授的著述对英国商法的理论与实践有着最深远的影响。他是这样描述商法的：“一个与贸易中提供货物与服务而产生的权利与义务有关的法律分支”。这无疑使商法这门学科包含了英国法律的许多不同领域。RM Goode教授在1997年的一次讲义中谈到：“我个人认为，商法代表了对商事争议做出反应的所有法律的集合。它包含了规定商事交易当事人，包括交易双方之间以及交易双方与任何第三方之间，在私法上的权利与义务的所有原则、规则及立法条款，而不论它们是什么法律类型，也不论它们源自何处。因此商法吸取了英国法律体系主体部分中所有主要法律分支的营养，它以合同法为核心，以如今道德正义的看护者——衡平法为其衬托。我认为伟大的司法改革家布鲁厄姆先生（Mr．Brougham）描述‘商法比其他任何法律部门都远离不足与瑕疵’无疑是非常正确的。”
　　由于英国商法的内容非常繁多和复杂，所以要把它的结构涵盖进普通法的规则和立法条款中并不是件容易的事。在商法领域，法官、律师及学者基本上都达成共识，认为有必要不断地扔掉近期判例和商业技术中对商业规则和实践所带来的桎梏，同时寻找出判例法体系所支持的长久不衰的抽象原则。因此，商法概念的多样化、内容的繁多及不断变化的发展性，必然使得商法在英国法律体系中的定位显得复杂。
二、英国商法的性质认识
　　关于商法的性质，我国学者普遍认为民法和商法都是私法，商法是民法的特别法，是民法的一部分；而有的学者否认商法是民法的特别法，认为商法起源于欧洲中世纪的商人习惯法，从一开始就和民法毫无关系；大部分的学者赞成商法并非是一个独立的法律部门；而有的学者主张商法应该是一个独立的法律部门，或者说是众多法律部门中重要的法律部门之一。英国对商法的性质又是如何认识的呢？
　　（一）商法与民法
　　商法在英国独立存在吗？很难一言以弊之。有人认为，商法不过是一些不同学科（比如代理、销售、流通票据、担保等）的集合。它本身并没有自己的明确的立足地，不过是在课堂和教科书中提供解说，以及在更好地组织高等法院的业务时提供帮助而已。但是另一方面，如果它们是贯穿于“商法”领域中规范这些商业活动的法律的普遍原理，那么商法就有了其独立的地位。这些普遍原理可以用来更好地理解该门学科，并且在面临以往的司法判决没有遇到的新情况时可以起很重要的指导作用。Goode教授坚信这样的普遍原理是绝对存在的，学理界也都表示赞同，但是注意这些原理非常难以识别。
　　法官不喜欢把商法作为一个特别的领域对待，他们容易把商法往民事私法领域类推。在判例中，货损中船东对货主应承担的责任被拿来与工伤中雇主对雇员应承担的责任做比较；搬运工人对货物的损害是否可以适用海事承运人的有限责任，被认为与公共汽车驾驶员对乘客在车上的跌伤是否可以适用其雇主的免除责任有关系。在一个非常复杂的关于定期租船合同的案件中，上议院坚持将其类推为分期付款的汽车消费合同。一个法官针对海运合同和干洗合同说：“两个合同都只适用有关合同的普遍规则”。
　　法学家也对此持同样的观点，在合同法的教科书中，婚姻限制的合同和贸易管制的合同是并排的，几乎没有任何说明，两者都被当作是依据公共政策而不具可执行性的承诺。
　　普通法的律师也不认为商法是区别于民法的一个独特领域，原因在于英国法中，合同法的一般原理是非常显著的，而每一类具体合同之间的区别通常被轻描淡写。
　　但是也有学者认为区分商法有其重要意义：
“看起来要回答普通法的律师是否区分民法和商法这个问题是非常简单的，正如威尔先生（Weir）所看到的一样，英国律师决不知道商法这个术语，也决不使用这个术语。如果你问拿什么与商法做对比，而不是问商法包含什么的话，英国律师根本不知道该如何回答。毫无疑问，学术家能在此领域撰文，执业者也会在有关此的案件中看到其在程序上的重要意义，但是如果当他们被问及把当事人、或财产拥有者、或合同交易划入商事范畴是否有意义时，他们的回答将是否定的。但是这样的回答值得好好考虑。现代法院只将财产所有权与商业身份相联系，而不根据‘商人’或‘商业人士’或‘专业人士’去量化其责任大小，本身并不是一种有失身份的做法；而且立法现在已经准备将当事人按是否是商人进行分类，如果当事人的行为属于一些特定的商业种类。当事人的身份，不论其是否被直接或间接定义，在适用和解释私法规则时都有很大关系。此外这种关于身份的区分只是一种方法，如同大陆法系的律师所做的一样。如果我们用其他区分方法，比如按照交易的种类来分类，那么英国律师遇到的问题就更加严重了。尽管整体上讲，象合同和侵权并不可能在当事人的身份之间进行正式的划分，但是当事人之间的关系和交易是否属于商业性质却是很重要的。这并不让人惊讶，这种方法与成文法息息相关，特别是与确认消费者利益的成文法有关，然而此时也决不能忽视普通法。在寄托关系中，寄托是否是一种商业行为，在决定受托人请求赔偿其支出的诉讼中非常重要。在合同法中，‘商业事实’不但时时会对法规的解释和适用（比如对价）起很大的帮助作用，而且合同本身是否是一个商业合同在有关默示条款和代理的问题上有很重要的含义。进一步讲，在决定诉因的转让是否有效的问题上，很大程度要取决于提出请求时，受让人是否有真正的商业上的利益。总之，商事合同、商业利益或商事关系中所涉及的行为或交易是否是商业行为或商业交易的事实，对合同、侵权和财产案件的处理结果有很直接的关系。”
　　（二）商法和消费者法
　　第二次世界大战后随着对社会公共利益的关注的发展，人们逐渐放弃了维多利亚时代合同纯粹自由的思想，反而强调社会责任以及对经济上弱者的保护。这个变化体现在大量的保护消费者利益的立法诞生；特别是1968年和1972年的《产品说明法》；1971年的《主动供货及服务法》；1973年的《公平交易法》；1973年的《供货法（默示条款）》；1974年的《消费者信用法》；1977年的《不公平合同条款法》；1987年的《消费者保护法》。此外还包括大量的委托立法，通常是为了执行欧盟对消费者保护的宗旨，其中最重要的就是1999年的《消费合同中的不公平条款法》。
　　商法是关于商事交易的法律，在此种交易中，双方当事人互为交易，而消费者法主要涉及的交易中，合同主体通常是普通的个体（即消费者）和以营业为主的提供货物和服务的个人或组织；商法所建立的前提是商人间有同等的讨价还价的能力，而消费者法所建立的前提是消费者和商事组织在经济上的地位是不平等的；商法承认商人们可以通过商事惯例约束和规范其自身的活动，而惯例在消费者法中只起能起到外围作用。
　　让消费者法的原则干预商事交易将会削弱这些交易所要求的稳定程度。英国的立法和法院将消费者法与国际贸易法独立开来无疑是个事实。比如在1977年的《不公平合同条款法》中的控制责任免除条款的立法不适用于保险合同、海事救助和拖船合同、租船合同、海上货物运输合同和国际供货合同。但是在英国国内法中，似乎并没有区分消费者法和商法的适用，尽管某些立法试图将两者分开，比如1979年的《货物销售法》第15A条在消费者交易和非消费者交易中划了清楚的界限，但是事实是，法官通常只把纠纷是具有商事性质还是消费者性质这个问题停留在脑海里，在适用法律规则时并不正式区分这两种不同的交易。有证据表明消费者法的领域正在不断扩张，甚至威胁到一些原先属于商事领域的交易如今要纳入消费者法领域。原因在于：1．一些保护消费者的立法适用的商事企业跟适用的私人个体一样多，比如1974年的《消费者信用法》适用于贷款金额为25，000英镑或更少的企业，只要该企业不是合并企业。
2．法院乐意扩大消费者的概念，以包括商事企业。3．即或是源自于1893年只考虑商人的1979年的《货物销售法》，在1994年被修改，将“货物应具有‘商业品质’”改为了考虑消费者需求的“货物应具有‘令人满意的性质’”。英国大多数学者认为他们有理由去考虑保护消费者的立法应在多大程度上进入商事业务的范畴，但是保护消费者的立法在商法领域的干预必然不符合商业社会的本质需求。
　　事实上，消费者立法属于英国商法的范畴，只是大多数关于商法的教科书都不将其纳入，原因是他们认为关于保护消费者的立法已经发展成了一个有必要单独学习的学科。只有很少的商法教科书会谈论诸如消费者的信用和产品责任等问题。
　　（三）商法应保护的利益
　　商法主要涉及货物销售活，其核心就是买卖双方的合同，但是销售并不只涉及到合同当事人，还有许多其他的利益需要法律的保护。大众消费群体需要确保他们从市场上买回的产品不会损及其健康和生命，他们不会因为市场垄断、贸易限制、恶意欺诈及虚假广告而付出代价，贸易必须能够被控制到不危及国家经济的程度等。很明显的是，关于商事交易的法律远远不只是合同法本身，它还涉及了财产法、侵权法、衡平法、救济法、公司法和破产法，并且也走进了公法领域。所以被瑕疵产品损害的零售买方可以法条中关于严格责任的规定向制造商提起诉讼，也可以普通法中关于过失责任的依据向制造商提起诉讼；无过失的买方购买了分期付款协议中尚未付清款项的货物，可以提起诉讼要求变更分期付款协议中的合同主体，同时以准合同为诉由，要求出让方，也即分期付款协议中的买方返还利益；信用交易中所建立的担保利益会因为债务人的破产或清算变得不堪一击；供货商如果提供了虚假产品说明将导致诉讼责任，不论其是否被判有罪，都属于对合同的违反。总之，商法并不只局限于跟货物有关的法律，它还跟商事交易中关于单据和服务的许多领域有关，包括金融、货物运输和保险等。
三、英国商法的功能认识
　　代弗林法官（Lord Devlin）曾在一个判决中写到：“商法的功能是尽其可能地让商人们按其需要的方式从事商业活动，而不强制他们去遵守他们认为已经过时的规则形式。普通法并不是一个官僚政治的事物。”该话道出了商法的基本目标，即商法是促进商事交易的。在商事争议的案件中，法官基本上把这个目标体现在判决理由中。正如高尔夫法官（Lord Goff）在一篇分析法官解释商事合同时的目的的文章中所谈的：“我们的目的是给贸易合理的商业效果。我们在此是给商人们帮助的，而不是为了阻碍他们；我们在此是给商业车轮的转动加油的，而不是对其指手画脚，横加阻拦。”通常情况下，商业实践律师把法律作为一个可延展性的手段，以此达到当事人的最终目的，而在此过程中由律师们发展延伸出的商业技巧和技术，法官一般持认可态度，而不是过多地纠缠于逻辑上的统一性和文字上的细致性。普通法院以其实用主义的态度已经建立起了一套与商业需要相适应的处理原则。比如1998年的一个案件中，面对了一个典型的商事实践问题，银行是否能直接从客户帐户的余额中扣划其收费。上议院从所有者利益的概念着手，做出判决，认定银行无权从自己客户的存款中扣款。这个案件表明了法院有时为了适应商业需要，会绕开或改变一些了既定的法律原则。当然有时也有例外情形，法院可能会无视商业实践的需要。比如1992年，上议院认定地方政府没有资格从事“互换交易”，其结果是导致银行和其他金融机构与地方政府缔结的互换交易合同统统无效。而做出这个判决的目的是为了让地方政府摆脱以前订立的这些协议的后果，尽管互换协议在当今的金融市场非常普遍，并且被认为是有效处理债务的一种重要机制。这个判决在伦敦引起巨大凡响，被谴责为毁掉了伦敦作为世界金融中心的声誉，特别是许多外资银行都善意地与当地政府订立了此种协议。当然对其最好的解释就是，“这是公法对商法的一个胜利”。
　　商人有其特别的需要。首先，他们要求他们的合同受到支持；其次，他们要求法院针对商事问题的判决是具可预测性的，以此他们才可以明确在商业实践中该如何运作；第三，他们需要法律足够的灵活，能够把他们最新的商业实践考虑进去；最后，他们希望他们的争议能够被快速、经济、有效地处理。
　　在英国，商事实体法和程序法都试图去满足商业社会的特殊需要，从而以达到促进商业发展的目的。针对第一种需要，法院对商事合同采取了一种不干涉的态度，法官们推断商人之间有平等的议价能力。这种推断建立在两个基本的商法原则上：“合同自由原则”和“合同神圣原则”。正如施密特索夫（Professor Schmitthoff）教授指出的：“商法的基本原理在于当事人意愿自治的合同原则。除了遵从最基本的公共政策，当事人有权按照他们的意愿处理他们的事务。”
　　针对第二种需要，各法院都一贯坚持考虑法律的“确定性”。在某种程度上，判决对“可预测性”的考虑要高于对“公平正义”的考虑。曼斯菲尔德法官在一个判决中写到：“所有的商事交易都追求确定性，相应的，所有的法律规则不管其是因为什么原因而订立的，也都应追求确定性，以此所有的市场投机者才知道在贸易中该如何操作。”萨盟法官（Lord Salmon）也在他的判决中简明干练地写到：“在所有商事交易中，追求确定性是最重要的。”当然法院也不是在任何时候都做到了这一点，上议院在不久前做出了一个判决，允许一个付款者依现行法律溯及既往的效力，收回数十年前支出的款项，原因是按照现在司法判决所确定的规则，该笔款项的支付是错误的，尽管当时的法律没有这样的规定。有批评认为这个判决没有考虑商事交易对确定性和终局性的要求。
　　传统意义上讲，对商业习惯和惯例的司法承认就是对商人们第三种需要的满足。法院在解释商事合同时通常会考虑商业习惯和惯例。但是，不是所有的商业习惯和惯例都被法院所承认和采纳，更何况订立好的合同通常是不会给商业习惯和惯例留下空间的。只有合理的、跟合同明示条款相一致的、在贸易中被广泛认可并对所有商人们都具有约束力的商业习惯和惯例才被法院所认可。而“在贸易中被广泛认可并对所有商人们都具有约束力”这一点往往很难被证明，所以当法院不能够考虑商业惯例时，商事交易的稳定运作就会受到阻碍，此时议会通常会介入，提供救济。比如，1992年海上货物运输法的制定，就允许买方、次买方、货物受让人作为提单（或海运中经常使用的其他特定单证）的合法持有人向承运人起诉，就是为了避免默示合同中出现的问题。当然议会并不是每时都有效行动的，如前提到的，上议院关于银行和地方政府缔结的交换合同无效的判决，是超越权限的，且背离了商法的本质，但是议会拒绝颁布任何具溯既力的法律推翻该判决，有评论认为，议会可能是在发泄对银行的不满，因为银行曾帮助地方政府规避议会对他们的财政控制。
　　商人们的第四种需要或多或少地被商事法庭的实务、程序以及商事仲裁的适用实现了。商事法庭是高等法院王座法庭的一个独立法庭，其所有法官都是富有经验的商事争议的仲裁者。按照新的《商事法庭实践指导》（其为1998年民事诉讼程序法的补充）第一段第2（1）条规定，商事法庭管辖的商事纠纷为：“任何产生于贸易和普通商事的纠纷，包括任何关于（i）商业单证和合同；（ii）货物进出口；（iii）货物的陆运、海运、空运和管道运输；（iv）石油开发和天然气储存；（v）保险和再保险；（vi）银行和金融服务；（vii）市场的运行和交换；（viii）商业代理；（ix）商事仲裁等的纠纷。”商事法庭的规则灵活且不拘泥于形式，法官按照判案的需要建立起了一系列实用的程序。
四、学界对英国商法应否法典化的认识
　　英国法学中认为法官造法的难以触摸是一个非常严重的问题，但19世纪商法部分内容的法典化无疑使之明朗了不少。当他们依赖《货物销售法》和《汇票法》时，他似乎已经忘了19世纪的立法起草者是怎样在无数未经整理、经常冲突的判例中钻研，把它们进行分类，整理为系统的体系，并把它们的原则陈述出来。
　　关于商事交易或商人之间的事务应归入单独的商法典，还是归入大一统的民法典，他们认为可以把这个争论留给大陆法系的法学家。没有必要让这个问题来烦恼英国的律师，因为现在英国既没有商法典，也没有民法典。当然没有任何人会认为商法是一个独立于民法基本原则以外的封闭的体系。即或在既有民法典又有商法典的国家，后者的概念也是从前者衍生出来，反过来后者也给了前者无数营养。但是商法典发挥了实用的作用，尽管它的条款并不都是局限在商人之间的交易。美国统一商法典就是例证，其中很大部分并没有把商事交易与商事企业和私人之间的合同区分开来。重要的是商法典的订立是对商事原则的重述，在其过程中，法律原理、政策中许多潜在的矛盾、不合理的规则及缺陷都会通通浮出水面。毕竟商法领域的发展是零碎的，缺乏任何连贯的体系并总是一下子产生许多分支。
　　英国商法缺乏系统性，各个立法之间缺乏关联性，现今的立法存在许多空话和晦涩难懂的语言。只需看看它有关担保利益的法律，就知道其立法框架是多么不充足。抵押证券法，其内容和形式都非常陈旧，并且与信用立法、代理人立法和货物销售法毫无联系。而且尽管这几者对同一领域都有规定，但它们之间仍无联系。统一销售法关于流通票据和担保交易的基本原则根本无法在立法中找到，只能很艰难地从判例中抽象出来。销售法大部分内容仍然是100年前订立的。同时他们缺乏对一些重要的基本问题的清晰法律原则做出指引。比如诚实信用的救济方面应在多大程度上实施？衡平义务的原则应触伸到多远，特别是将可期待利益的概念和制度运用于商事交易中时、什么构成“价值”、其重要性是什么等。
　　不同于大陆法系，也不同于有《统一商法典》的美国，英国法律中没有一个综合的商法典。Goode教授积极倡导英国应该有自己的商法典。
　　
                                                                                                                              注释:
         HW Disney，The Elements of Commercial Law，1931，p1．
HC Gutteridge，Contract and Commercial Law，1935，51 LQR 117．
RM Goode，Commercial Low，2nd ed，1995．
R Goode，Commercial Law in the Next Millennium，1998，pp8－9．
　　参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第56页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年6月版，第16页；周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年10月版，第113页。
　徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177页。
　　佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第9页。
　　王保树：“商事法的理念与理念上的商事法”，《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年1月版，第6页；程宗璋：“经济领域的法的新构架与商法的复兴——评徐学鹿著〈商法总论〉”，《山西大学师范学院学报》，2000年第4期，第41页。
Tony Weir，The Common Law System，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol Ⅱ，Ch 2，Part Ⅲ，para 146．
G Samuel Civil and Commercial Law：A Distinction Worth Making （1986）102 LQR 569，pp 577－578．
PS Atiyah，The Rise and Fall of Freedom of Contract，1979．
R＆B Customs Brokers Co Ltd v?United Dominions Trust Ltd[1988]1 WLR 321，CA；Stevenson v?Rogers[1999]1 All ER 613，CA．
Roy Goode，Commercial Law，new edition，1995，p12－13．
Kum v Wah Tat Bank Ltd[1971]，1 Lloyd’s Rep 439，at p444．
R Chorley，Liberal Trends in Present－Day Commercial Law（1940），1 MLR 272．
R Cranston，Doctrine and Practice in Commercial Law，in Ch 9 of K Hawkins（ed），The Human Face－Essays in Honour of Donald Harris（1997），P 217．
[1966] JBL 309 at p 315．
Vallejo v Wheeler（1774）1 Cowp 143 at 153．
Mardorf peach＆Co Ltd v Attica Sea Carriers Corpn of Liberia，The Laconia[1977]AC 850 at 878．
Kleinwort Benson Ltd v Lincoln City Council[1988]4 All ER 513．
Michael Bridge’s trenchant criticism of the case in（1999）1 JIBFL 5．
Wolfram Muller－Freienfels，The Problem of Including Commercial Law and Family Law in a Civil Codein Problems of Codification（ed．S．J．Stoljar），especially at pp．103 et seq．
R Goode，The Codification of Commercial Law，1988，14 Mon LR 135，pp141－143．

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