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标题: 社会责任语境下对公司捐赠的法律约束 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-5 07:27
标题: 社会责任语境下对公司捐赠的法律约束
肖江华天津胜云律师事务所
　一、公司捐赠的理论基础：公司的社会责任理论

公司的社会责任理论被公司法学者提出是在1920年的德国，但发扬光大却是在公司制度发达的美国。在美国，经济学家伯利教授（Adolf A.berle）和多德教授（E.Merrick Dodd）于1931至1932年以“董事对谁承担义务”的主题展开的讨论成了社会责任论的出发点。多德教授指出：公司对雇员、消费者和公众负有社会责任，尽管这些社会责任未必见诸法律而为公司的法定义务，但应当成为公司管理人恪守的职业道德。这反映了公司社会责任论的基本观点。

虽然由于公司社会责任论与传统的公司股东利益至上论产生了矛盾而遭到了广泛的批判，但是为了缓和公司利益与社会利益日益尖锐的冲突，让公司承担一定程度的社会责任已成为公司法发展的一大趋势。而且，这种趋势反映到公司立法时，其重点大多都放在了允许公司对社会和国家的捐赠行为上。以公司社会责任论在立法中体现最为明显的美国为例，从1919年的德克萨斯州公司法开始，大部分州公司法都对捐赠行为作出了规定。例如，标准商事公司法（MBCA）3.02（13）规定了公司可以为公共福利、慈善以及科学和教育进行捐赠，特拉华州公司法更是进一步规定公司有为了支援战时及其他的国家紧急状态而捐赠的义务。另外，美国法学会于1984年通过的《公司治理之原则：分析与建议》中第2条第1款规定：“商事公司从事商业行为，应以提升公司利润与股东利得为目标。惟有下列情形之一者，则不问公司利润与股东利得是否因此提升：……（3）得为公共福祉、人道主义、教育与慈善目的，捐献合理数目之公司资源。”

  在我国公司法中，没有明确规定公司的社会责任问题。当然，也有学者指出，《公司法》第14条第1款规定“公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。”是我国公司法要求公司承担社会责任的基础性规定。但考虑到我国公司发展的短暂历史，我们认为，仅仅这一条还不足以说明公司社会责任论在我国公司立法中得到了体现，至于具体到公司捐赠行为我国现有立法中除了《公益事业捐赠法》外基本还没有涉及。

二、公司捐赠的障碍：公司越权行为原则

在法学史上，对公司是否具有行为能力主要存在两种学说。一种是以萨维尼为代表的拟制说，认为公司是一种组织，没有意思能力，所以不具有行为能力。另一种观点是基尔克为代表的实在说，认为公司虽是一种组织，但有自己的机关，机关是公司意思能力的体现，所以公司具有行为能力，并通过其代表机关实施意思表示。当今的通说为实在说。

虽然公司在法律上具有独立人格，但是它毕竟和自然人不同，所以它的人格也不可能像自然人那样完全、充分和普遍。一般而言，公司的人格主要受公司本身的性质、法律规定以及公司目的范围的影响。而公司越权行为原则指的就是，公司超越其章程，从事其经营范围以外的活动，法律因此赋予其无效的后果。也有学者认为，公司越权行为原则指公司董事会行使权力时受到双重限制：公司权力和能力的限制以及公司股东会授权范围的限制。但公司超越其章程规定的公司目的（即经营范围）的行为属于越权行为当无疑义，我们姑且把前者称为狭义的公司越权行为，把后者称为广义的公司越权行为。对于公司越权行为，英国普通法时代采取的是绝对否定态度，因而越权行为是绝对无效的。然而，公司越权行为不仅涉及到公司和股东的合法权益，而且还关系到第三人的利益。一概认定公司越权行为无效不仅无视对第三人利益的保护，甚至也不利于公司利益的维护。所以，当今公司立法的发展趋势是严格限制公司越权行为无效的适用范围，包括欧共体各成员国在内的大多数国家立法都体现了这个趋势。

公司捐赠行为是否属于公司越权行为？理论上对此有两种看法。传统观点认为，公司是企业法人，以营利为目的，而捐赠行为与此目的悖离，所以是一种越权行为。另一种观点认为，捐赠行为表面上是无偿的，但实质上有无形的收益，属于公司正常的经营事务。应该说，这两种看法都过于绝对，因为不是任何公司捐赠行为都是越权行为，只有当该行为超过一定范围限制时才能被认定为越权行为。

  在英美公司法早期，人们认为公司捐赠行为是否合法有三种检验标准：~1它是否有利于公司；~2它同公司的商事行为是否有合理的附属关系；~3它是否是为了公司的利益而善意地作出的。一般认为，这是判断公司捐赠行为是否越权的标准。但也有学者持否定态度，他们认为这个标准应该不确定的，根据捐赠对象不一样应该实施不同的检验标准。我们认为，判断公司捐赠行为是否越权的标准虽然不可能是统一不变的，但有以下两点则是必需考虑的：~1是否违背公司章程和股东大会决议；~2是否违背公司营利性原则。

三、公司捐赠的效力：公司章程和法律的约束

1.对公司捐赠约束之一——公司章程

公司章程是公司的自治性规范，公司应该在其所规定的经济范围内开展经济或经营活动。根据我国公司法第11条规定，公司的效力仅及于公司、股东、监事和经理，对公司以外的第三人没有约束力。公司章程主要是通过规定捐赠的决策机关、捐赠数额和捐赠对象来对捐赠行为进行约束的。

  按照公司法理论，公司捐赠的一般决策权应当然归属于董事会，而非其他任何股东、董事或经理，但也不排除公司章程作出的其他安排。对于公司捐赠的合理数额，有学者认为它“是使公司捐赠适法的一项前提，也是公司恪尽社会责任与顾及公司股东权益的一项平衡点设计。”由此可见限定捐赠合理数额是约束公司捐赠的一个重要方面。一般而言，公司章程主要通过预先设定捐赠的数额上限或占公司营利比例上限的方法来限定捐赠的数额。至于对捐赠对象的限定，公司章程主要通过积极列举式和消极排除式两种方法来完成，即章程中一方面列举出捐赠要达到的目的以及潜在的对象，另一方面规定不允许对什么类型的对象进行捐赠。由于公司章程的效力仅及于公司内部，所以他对公司捐赠的决策机关、捐赠数额以及捐赠对象的限定不能对抗善意的第三人。

另外，我国合同法第50条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应该知道其超越权限的以外，该代表性为有效。”所以，只要受赠主体具备主观善意条件（即不知道捐赠行为越权），那么不管公司捐赠行为是否越权都应有效。至于章程对捐赠行为的限定，仅能作为公司事后追究内部机关责任的依据而得以适用。因此，在现代各国立法中，越权与否对公司捐赠行为效力的影响不大，除非法律有强制性规定。

2.对公司捐赠的约束之二——合同法规定

对公司捐赠行为的效力影响最大的法律莫过于公司法和合同法（我国还包括《民法通则》）。但是，由于我国公司法没有对公司捐赠进行规定，这里主要探讨我国《合同法》和《民法通则》对公司捐赠效力的影响。

根据《民法通则》第55条的规定，合同的生效要件应该包括：行为人具有相应的行为能力；意思表示真实；不违反法律或社会公共利益。而《合同法》第52条规定，合同无效的情形包括：~1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；~2恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；~3以合法形式掩盖非法目的；~4损害社会公共利益；~5违反法律、行政法规的强制性规定。公司捐赠行为实际是一种赠与合同行为，应该受相关的合同法规约束。因此，我们认为公司的下列捐赠行为无效：~1恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的捐赠行为，比如为逃避国家税收或逃避第三人债务的捐赠行为；~2以合法形式掩盖非法目的的捐赠行为，比如以捐赠为名非法转移财产为实的捐赠行为；~3损害社会公共利益的捐赠行为，比如不符合社会道德风俗的捐赠；~4违反法律、行政法规强制性规定的捐赠，比如向国外捐赠国家禁止出口的文物。当然，并不是每一类捐赠行为都能简单地规为有效或无效，有些捐赠行为还应该根据其具体情况判断。

特殊捐赠行为1：公司对第三人承担债务情况下的捐赠行为。一般情况，根据合同相对性原理，公司与第三人的债权债务关系并不影响公司的捐赠行为。但当该捐赠行为危害到第三人债权时则另当别论。在这种情况下，债权人可以根据《合同法》第74条行使撤销权，请求法院撤销该捐赠行为。不过，该撤销权的除斥期间为一年，债权人一年内不行使该撤销权将不得再行使之。

特殊捐赠行为2：公司在无权处分情况下的捐赠行为。公司捐赠实际是无权处分的情况在实践中屡见不鲜，处理起来很复杂。根据《合同法》第51条，该种捐赠行为在权利人追认或捐赠人合法取得处分权的条件下有效，否则视为无效。根据善意取得制度，该无效不得对抗善意第三人。但学者对于赠与行为是否适用善意取得制度有很大争议，通说认为有偿取得是善意取得的要件之一。我们认为，除了特殊的捐赠行为，公司在无权处分情况下的捐赠行为无效。

3.对公司捐赠的约束之三——撤销和拒绝履行

前面提到，公司捐赠行为首先是赠与合同行为。一般而言，赠与合同是一种实践合同，《合同法》第186条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，这点公司捐赠也不例外。但根据该条的除外规定，在下列情况捐赠人不得任意撤销捐赠：第一，标的物已经交付或已经办理登记等有关手续。第二，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。另外，《合同法》第192条规定的赠与的法定撤销情形也可以适用与公司捐赠行为。

所谓的拒绝赠与履行规定在《合同法》第195条，该条规定：“赠与人的经济状况明显恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务”。公司捐赠过程中，如果捐赠人经济状况显著恶化，且已经严重影响其生产经营时，捐赠人可以拒绝履行赠与义务。不过，这种拒绝履行只能作为抗辩权行使。

四、公司捐赠的责任分配：以董事为中心

韩国李哲松先生在探讨公司的社会责任时明确指出：企业的社会责任的责任主体是“董事”。同样，如果公司在捐赠行为中需要承担责任时，其责任主体无疑也应该以董事为主。毕竟，公司捐赠的决策机关主要是董事会。

1.在捐赠行为中董事对公司的法律责任

董事对公司主要负有忠实和注意义务，并在经营活动中遵守法律和公司章程的规定。在公司捐赠行为中，董事主要违反注意和遵守公司章程的义务。当然，公司捐赠过程中不可避免会出现董事违反忠实义务谋取个人私利的情况，但这一般直接影响到公司捐赠的效力，董事承担的法律责任也非常明确，这里不再详细予以探讨。

对于董事是否违反注意义务，英美法中主要根据经营判断原则（business judgment rules，也有人为译商事判断原则）来判断。该原则包括下列内容：如果董事在作出某种决议时，是基于合理的资料而合理行为，则即使此种决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事也不对公司承担法律责任；董事在上述情况下作出的决议是有效的，对公司有约束力，公司股东不得予以禁止、要求撤销或提起无效之诉。这种判断原则虽然具有很强的原则性，但在操作上仍然有一定的具体标准可以依循，英美法中已经有了许多相关的案例。根据这个判断标准，如果董事违反了注意义务在捐赠行为中给公司造成了损害，他就应该承担赔偿责任，否则就不应该承担。我国在公司法中规定了董事的注意义务，但由于没有具体的判断标准，实践中一般无法追究董事违反注意义务的责任。我们认为，在判断董事是否违反注意义务时，我们可以借鉴英美法中的经营判断原则。

董事违反公司章程规定而进行的捐赠行为实际属于前文我们提到的广义的越权行为。这种越权行为一般不影响捐赠行为的效力，但对董事是否对公司承担法律责任却有着至关重要的影响。如果该越权行为给公司造成了损害，作出该行为的董事就应该承担相应的赔偿责任。这种行为的判断一般比较明确，除了在董事会议记录中明确表示异议的董事以外，其他的董事都应该对此承担责任。

对于董事对公司承担的赔偿责任是否应该有所限制，尚有不同看法。一种观点认为，董事个人财力有限，无法完全赔偿公司损失，为防止有才干的人员对进入董事会望而却步，应该建立最高赔偿额的限制。另一种观点认为，应该建立完全赔偿原则。在公司捐赠行为中，这两种观点都不可取。首先，董事的支付能力千差万别，很难确定一个统一的最高额。其次，完全赔偿原则确实也不利于充分发挥董事的积极性和创造性。在公司捐赠中，董事应该根据其主观过错程度以及其过错和公司损失之间的联系程度来承担责任，一般按所造成损失的一定比例赔偿。

2.在捐赠行为中董事对第三人的法律责任

在公司捐赠中，一般由公司对第三人（指受捐赠人）的损害承担赔偿责任，董事承担责任是例外情况。一般而言，董事对第三人造成的损害主要承担合同责任和侵权责任。

实践中，董事往往作为公司的代表与第三人签订赠与合同。但在许多情况下，董事的签约行为可能是一种无权代表行为，对其代表的公司没有约束效力。如果第三人因此受到损害，该董事就应该依法承担合同责任，包括缔约过失责任和违约责任。另外有学者认为，当董事的行为是一种表见代表行为时，一般由公司对第三人承担责任，但如果董事具有恶意或者重大过失时应该和公司一起对第三人承担连带责任。]

侵权在捐赠行为中主要体现在：由于捐赠物具有瑕疵给被捐赠人造成了损害，而捐赠人存在故意或重大过失的情形。在这种情况下，如果董事在执行职务时具有恶意或者重大过失往往也要与公司承担连带的侵权赔偿责任。

3.董事责任的免除

我们认为，在公司捐赠行为中，董事只有在特定情况下才应承担法律责任。所以，除了法强制性规定以外，董事在符合下列情形时不应该承担法律责任：1捐赠行为符合法律和公司章程的规定；2董事在捐赠决策过程中已经尽了合理注意义务；3董事在该捐赠行为中不存在与自身相关的利益；4股东会决定免除董事的责任（对第三人承担的责任除外）。

　
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         　 [韩]李哲松.韩国公司法【M】.北京：中国政法大学出版社，2000，53、53、50。
转引自刘连煜.公司治理与公司社会责任【M】.北京：中国政法大学出版社，2001，91-92。
刘俊海.强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容【A】.商事法文集（第2卷）【C】.北京：法律出版社，1997，115-116。
赵旭东.公司法学【M】.北京：高等教育出版社，2004， 168、190。
张民安.现代英美董事法律地位研究【M】.北京：法律出版社，2000，250、261、288、208。
刘连煜.公司治理与公司社会责任【M】.北京：中国政法大学出版社，2001，95。
可参考孙鹏程，沈华勤.论公司捐赠的社会责任——以现行法为基础的制度设计【J】，法学，2003（4）。
关于拒绝赠与履行理论可以参考崔建远主编.合同法（第三版）【M】.北京：法律出版社，2003，361。
] 张学文.董事越权代表公司法律问题研究【J】，中国法学，2000（3）。
　　

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