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标题: 法人董事理论与立法选择 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:48
标题: 法人董事理论与立法选择
林承锋  北京大学法学院 , 吴涛  中国政法大学
法人董事制度是我国大陆公司法研究中较少涉及的一个问题。随着公司法律制度的不断完善与公司实践的开展, 法人董事制度日渐成为公司法研究领域不容忽视的一个问题。在新近的公司法修改过程中, 也有学者提出应建立法人董事制度, 但法学界对此的回应与讨论尚不充分。本文试图对法人董事制度的立法例与基本理论进行分析, 并分析我国台湾地区有关法人董事制度的立法与司法实践,提出我国公司立法的相关立法建议。
　
一、法人是否可以担任公司董事的不同立法例　
法人是否有资格成为公司董事, 各国公司立法有不同的规定, 大致有两种主要立法例:　
(1)禁止法人担任公司董事。意大利、奥地利、瑞士、瑞典公司立法规定公司董事仅限于具有完全行为能力的自然人, 法人不可担任董事。德国《有限公司法》第六条第二项、《股份公司法》第76条第3款也均规定董事会成员只能是具有完全民事行为能力的自然人。美国的公司立法与学说也对法人担任公司董事持否定态度。美国《示范公司法修正本(1984)》第803 条(a)规定, 只有个人(individual)才能担任公司董事。“在某些国家, 公司或其他实体可以担任董事; 但非常明显, 这种做法在美国从来都没有得到普遍的认可。”
　
(2)允许法人可以和自然人一样担任公司董事。采此立法例的主要有《法国商事公司法》、我国台湾地区公司法、我国香港地区的《香港公司条例》等。如《法国商事公司法》第91条规定; “法人可以被任命为董事。在其被任命为董事时, 法人必须指定一名常任代理人。该代理人受和他以自己名义担任董事时同样的条件和义务的约束, 并承担相同的民事和刑事责任。法人解除其代理人职务时, 它必须同时指定另1名代理人予以替补。”我国台湾地区“公司法”第27条第1项规定:“政府或法人为股东时, 得当选为董事或监察人。但须指定自然人担任代表行使职务。”采取同意法人担任董事的立法例的国家与地区, 当初在设计这个制度的时候, 其目的就是在鼓励法人能够持有公司的股份。因为法人作为一个人的集合体,在进行投资的时候, 相较于以自然人作为散户的主体来讲, 比较有稳定而长期的规划, 所以立法者设计这个制度实际上是鼓励法人能够尽量持有上市上柜的大公司的股份, 要是法人只能投资取得股份, 却在担任董事的部分遭受到了限制, 那么, 将会极大地打击法人持有公司股份的积极性,或者是法人就会找来几个自然人来担任他的人头, 等等一系列的弊端产生。
　
我国公司立法没有直接规定法人董事的相关问题。但是学界通说认为我国公司法对董事资格的要求实际上体现的立法精神是董事仅仅以自然人为限。（梅慎实著《现代公司治理结构规范运作论》, 中国法制出版社, 2002年版, 第459-460页。2005年10月28日全国人大常委会修改后的《公司法》并未对董事资格条件作出改变。）中国证券监督管理委员会公布的《上市公司章程指引》第77条规定“公司董事为自然人”, 从而在上市公司中明确排除了法人担任董事的可能性。　
二、法人董事制度的法理　
1. 法人董事与董事性质　
公司所有权与经营权相分离, 是现代公司特别是股份公司的重要特点。股东享有股权, 但不直接执行公司事务, 而是由股东大会选出董事,组成董事会, 由董事会具体进行公司的经营活动。董事会是公司的日常经营决策机构、业务执行机构与对外代表机构。作为董事会成员的董事, 是以其经营管理能力作为上述公司机构成员参与公司管理。由于董事不以具有股东资格为必要, 有学者认为董事“已由民主政治之代议士身份(因为须具股东身份)转化为本人(即公司股东)之利益而经营公司之人”。因此, 法人是否具备公司经营管理者的能力担任董事便成为一个需要说明的问题。我们认为, 法人作为具有独立享有民事权利能力、承担民事义务的团体, 具备成为作为公司经营管理者的董事的能力资格: 第一, 法人董事可以由其机关担当人代表其行使董事职务。第二, 法人董事可以委托其机关担当人以外的自然人作为代理人代理其行使董事职务。法人董事的代表人或代理人当须符合公司法对于自然人董事任职资格的要求。　
2. 法人董事制度的利弊分析　
　　法人董事制度对于完善鼓励法人投资, 完善公司法相关制度具有积极意义, 具体体现在:　
(1) 法人董事制度有利于鼓励法人投资, 维护法人股东的合法权利　
法人董事制度的重要意义体现在法人董事可以根据其需要, 及时选派或调任能够忠实代表自己利益的自然人履行董事职权, 正确地反映自己的意志, 从而可以避免不必要的纠纷和争议。在我国公司实践特别是上市公司实践中, 上市公司的发起法人、募集法人, 以及其他法人股东都根据各自拥有股权的比例向股份公司选派一名或数名自然人, 担任其代表董事候选人。中国证监会发布的《上市公司章程指引》第76条规定公司董事必须为自然人。《上市公司章程指引》虽然名为“指引”, 但实际上发挥着部门规章的法律效力。正是由于它明确否定法人担任公司董事的资格,依我国相关立法, 法人指派的董事候选人须通过股东大会选举才能进入公司董事会担任公司董事。且当法人指定的代表人董事因故无法履行职责至期满时, 法人须重新指定代表人董事并经股东大会选举当选董事。这样的制度设计往往不能使法人股东指定的代表人顺利当选为董事, 并在实践中引发公司各方纠纷。法人董事制度的建立,有利于法人股东更好地参与公司治理, 维护法人股东的合法权利, 从而调动法人投资的积极性。　
(2) 法人董事制度有利于理顺法人股东与作为其代表人的关系　
在我国公司法研究中, 董事与股东的关系是学者们较少涉及的问题。而在实践中, 法人股东均是指派自然人作为其代表当选公司董事。对于如何处理法人股东与其指定当选的董事之间的关系, 没有确定的法律依据, 因而产生一系列问题。法人董事制度明确了法人董事与其代表人之间的关系, 使得二者关系清晰化, 并有利于处理法人董事与其代表人间的各种纠纷。　
(3) 法人董事制度有利于监督、约束法人行为, 完善董事责任制度　
我国上市公司治理结构中存在的较为普遍的问题是大股东对公司事务行使事实上的控制权,成为控股股东。控制权一般表现为控制股东会和董事会, 并直接或间接向公司的董事会委托或选派董事。在这种公司治理结构下, 大股东成为公司事实上的董事, 影响并控制了公司的经营活动。董事参与公司经营决策不是凭借其专业知识与经验独立做出判断, 往往是其所代表的大股东的意志和意见的直接体现。而根据我国公司法的规定,董事对其行使职权的故意或过错行为须承担民事甚至刑事责任。对此, 有学者指出, 由于我国现行公司法缺乏对法人董事资格的规定, 使作为大股东的法人在公司的实际作用与其承担责任的严重失衡, “通过立法明确地承认和肯定法人董事, 规定法人董事与其代理人连带承担与其他董事相同的法律义务和责任, 将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。”法人董事制度的确立将一定程度上约束法人行为, 使得董事责任制度更为健全合理。同时,规定法人董事与其代表人承担连带责任, 增加了公司与第三人获得损害赔偿的途径, 更有利于对其权利的保护。　
法人董事制度也存在内在缺点, 其中重要的一点是当代表人行使董事职务时有故意或过失行为给公司或第三人造成损害须承担民事责任时,法人董事代表人与法人股东之间的法律责任确定问题。其次, 法人董事随意变换代表人也会导致董事会实际组成人员的不稳定, 影响董事会作用的正常发挥。此外, 也有学者指出, 当股东利益与公司利益有所冲突时, 法人董事必然将以股东利益为优先考量。“此举明显违反董事对公司应尽之忠实义务, 且不合社会期待。”p. 102但我们认为,董事面临股东利益与公司利益的冲突并不是独存于法人董事制度之中, 即使是自然人董事, 也会经常须在股东利益与公司利益之间进行抉择, 因而, 依此为由对法人董事制度进行责难是不正确的。下文将对我国台湾地区法人董事制度的立法与司法实践进行分析, 指出法人董事制度存在的具体问题。　
三、我国台湾地区法人董事与法人代表董事的立法与司法实践　
1. 我国台湾地区“公司法”关于法人董事制度的规定　
台湾地区“公司法”第27条规定“政府或法人为股东时, 得当选为董事或监察人。但必须指定自然人代表行使职务。政府或法人为股东时, 亦得由其代表人当选为董事或监察人, 代表人有数人时, 得分别当选。第一项及第二项之代表人, 得依其职务关系, 随时改派补足原任期。对于第一项、第二项代表权所加之限制, 不得对抗善意第三人。”其中, 该法条第一项规定的便是法人董事制度, 第二项则为法人代表董事制度。现结合案例对该法条的规定加以阐释。　
假设台湾积体电路股份有限公司竞选台湾银行的董事时, 方式有:　
(1)台湾积体电路股份有限公司(所派代表人张忠谋) →法人本身参与竞选董事。　
(2)张忠诚(台湾积体电路股份有限公司所派代表人) →法人的代表人参与竞选董事。
　
第一种情况就是符合该条文第一项: “政府或法人为股东时, 得当选为董事或监察人。但须指定自然人代表行使职权。”但是法人自己参与竞选董事或监察人时, 跟自然人一样最多只能当选一席, 则当选之后, 董监事名册当中所记载的董事名称就是台湾积体电路股份有限公司, 并且指定自然人代表行使职权, 就会写明由张忠诚担任代表去进行公司登记。　
第二种情况是, 法人假使有能力时, 则相当有可能派出相应的代表人去代表法人参加董事会竞选, 并且在当选之后, 进行公司登记时, 则写明张忠诚(台湾积体电路股份有限公司所派代表人) , 并且, 该条文在保障法人权利的同时, 还规定了对代表人的约束, 则成为第三种情况。　
第三种情况是, 在条款当中的第三项当中规定“第一项及第二项之代表人, 得依其职务关系,随时改派补足原任期。”这个条文赋予了法人在选派代表的同时可以随时更换其代表人, 这种情况也正是学者较为不理解的部分, 既然依照该条文第二项当中所派代表去当选董事的是自然人, 那么, 法人如何能够随时改派代表人呢? 因此, 显示出这个条文刚好被法人拿来利用, 进而从头到尾将该个公司控制在其手中, 因此, 紧接着产生了下述两方面的争议。　
2. 自然人股东与法人股东地位的不平等　
对于第一个问题法人所委托的自然人能有几个代表的考虑, 要是放在自然人身上自然是没有争议的, 自然人持有的股份再多, 顶多也只能当选一席董事。同理可证, 法人应当也是平等的遵守这个规则, 但是, 为了鼓励法人的投资, 立法者在设计法规的时候, 作出了一个不平等的决定,同意法人可以依据其持股的比例, 分别指派自然人担任其代表而当选董事与监察人(台湾“公司法”第27条第二项) 。这个制度一出现, 自然引来许多自然人股东的极大不满, 引起了争议, 并且在当选席次应当与自然人一样或是可以在一席以上的问题上争执得相当激烈。此时, 台湾地区商事主管机关“经济部”在1968年出台一份“经商字34076号”行政文件, 对这个争议性的条款作出了解释: “代表人有数人时得分别被推或当选, 故依法人指派两人以上, 分别当选为董事及监察人并无不可。”在这个行政命令发布之后, 不仅仅是突显了自然人股东与法人股东在席次董事与监察人上的不平等, 并且, 还引发了第二项争议。　
3. 法人可以同时、分别担任董事及监察人　
这项争议的产生, 引起了学者相当大的反弹。因为监察人是监督机关, 董事的活动必须受到监察人的监督, 假如, 法人可以指派数名代表去分别当选董事与监察人, 并且是同时担任该两项职务时, 则会产生同一个法人所派出的代表在当选董事与监察人之后产生监督困难, 甚至疏于监督的弊端。在股东会中, 持股较多的就比较主动。但是, 在董事会中, 是靠席次来决定一个提案, 受到席次较多的股东支持则会获得通过。法人的代表同时担任董事与监察人时容易出现问题, 则政府主张, 其持有的官股应当在保护政府投资的同时不能放弃该项规定, 而其他非官方法人此时就强烈要求比照办理, 所以最后立法的时候就维持了公营事业当中官方持股与民间法人持股同等对待, 并且出台了立法理由: “关于法人股东之代表人同时职司董事、监察人之职务, 由来已久, 董事与监察人之权利、义务均订有明文, 尚不致因此影响公司监控制度。”于是认为, 只要公司当中监控机制良好, 董事会与监事会的权利义务在章程当中明订清楚, 则不至于发生弊端。　
但是, 之前台湾地区的公营事业当中, 基本上大部分是官方持股, 例如“中钢”以及台湾肥料公司等。其中, 台湾“经济部”对台湾肥料公司的持股比例就相当大, 于是一共派出5名代表担任台湾肥料公司的董事, 该公司在2002年发生了董事长以投资新瑞都开发案的方式掏空公司资产的事件。该名董事就是官方派出的代表, 他在当选董事以及董事长之后不仅仅炒作台湾肥料公司的股票, 还利用对外的投资案来掏空公司, 则涉及对其他自然人股东的利益损失时, 其背后的法人是否具有行政疏失以及损害赔偿责任则值得思考。美国在政府或者法人担任公司董事及监察人方面没有争议。《美国模范商业公司法》(修订版)和《特拉华州公司法》明确规定, 董事必须由“个人”( individual)或“人”(person)担任, 不得由持有公司股票的其他公司或企业担任。　
3、对于规定的修改建议　
(1) 关于法人董事当选席次等问题　
有的学者认为, 应当将台湾地区“公司法”第27条第二项中关于法人可以当选数席董事与监察人的规定删除, 因为该立法例就是台湾地区所独有, 并且台湾的公营事业民营化已成为必然之趋势, 第27 条第二项的存在, 已欠缺正当性根基, 实无保留之必要。 P. 104现在, 则法人所派的代表人最多只能当选一席, 但是可以随时根据法人自身的需要进行改派;另外, 也得将之前台湾地区“经济部”所出台的行政解释“经商字34076 号”废除, 这样一来, 对于实现法人与自然人股东平等的原则, 并且, 对于法人同时担任董事与监察人的规定进行限制, 从而达到抑制弊端的产生。　
(2) 关于法人是否适合担任董事的问题　
台湾地区“经济部”曾经在1999年出台了行政解释“经商字88209690号”对于法人所派代表的资格做进一步解释: “有关于政府或法人为股东的时候, 所指定的自然人, 要遵循什么样的程序,是股东私自内部的自治事项, 由公司自行决定。”由此可见, 法人选派其代表人必须善尽委任的责任, 否则其代表人将面临被撤换的可能; 另一方面, 代表人有可能在处理法人董事与公司之间的事务时, 因为比较偏向其法人, 而使法人董事遭受到另外一些股东的指控, 有时候还有可能被公司告上法庭, 理由是法人董事违反了董事对公司的忠实义务与注意义务。此项注意义务, 指的是公司负责人在处理公司事务时, 必须要负之注意义务, 相当于台湾地区“民法”的善良管理人之注意义务, 但是不等于善良管理人之注意义务, 两者仍有差异。但是, 法人依据法律规定又具有改派其代表人的权利, 所以法人所派代表人效忠的对象就是该法人而非公司, 因此发生严重之根本性利益冲突。　
依据台湾地区“公司法”的规定, 假使公司监察人不予理会小股股东的请求而对违反忠实义务的董事进行诉讼时, 只要有持股, 或是掌握持股百分之三的小股股东就可以对有可能违反公司忠实义务的董事进行诉讼。任何参与董事会决议之董事, 则必须于表决时表示反对, 并且, 必须将其反对意见刊载于董事会会议记录,方可免责。　
所以, 让法人担任董事与监察人, 甚至让法人可以分别当选数席董事与监察人, 确实有相当大的争议, 但是, 不让法人担任董事或监察人以及不让法人同时当选董事与监察人的时候, 则可能大大削减了相较于自然人要趋于稳定的法人持有公司股份的积极性, 这也是台湾地区“公司法”对于法人担任董事与监察人的几个较为重要的问题与争议, 这也为祖国大陆《公司法》的修改提供了借鉴的可能。　
四、祖国大陆建立法人董事制度的建议　
是否采纳法人董事制度, 须平衡考虑公司股东之间、股东与董事间、股东董事与第三人之间的利益, 应以实现公司法上各主体的利益平衡为目的。此外, 我们可以借鉴我国台湾地区法人董事制度立法与实践中的经验教训, 建立与祖国大陆公司法体系与公司实践相适应的法人董事制度。我国台湾地区“公司法”在法人董事制度之外, 另有法人代表董事制度, 流弊甚多, 祖国大陆公司立法可资借鉴。基于此, 我们认为, 为了解决公司法中法人实质董事大量存在的问题以平衡作为大股东的法人与代表人董事的责任承担, 祖国大陆公司立法有必要确认法人董事制度, 对于实务当中普遍存在的法人实质董事的现象应当正面作出规范。但是立法者同样也面对着另外一个难题, 也就是最初一些国家或地区的立法者在设计法人董事与法人代表董事立法技术的时候, 其最初的考虑就是为了鼓励稳定并且持有相对于自然人较为大量资金的法人去进行投资活动, 目的除了是促进社会资本的流动之外, 还考虑到了交易的稳定与安全, 因此规定了上述的法令来刺激法人投资的积极性, 所以允许法人担任董事应当是利大于弊的;但如果拘泥于法人董事只能有一个席位, 则对调动法人的投资积极性是极其不利的。甚至有可能存在先进的立法技术无法被实务操作来认可的情况产生。则在兼顾平等原则的基础之上, 是否能够对于法人相应的积极性作出促进,则成为我们思考的问题。因此我们建议在法人董事制度的具体构建上, 规定法人董事的代表人不以一人为限, 其选派的代表人只要经过股东大会任命, 与其他董事享有平等的权利与义务, 并规定法人董事对其代表人在执行职务时因故意或过失造成的损害承担连带责任。同时, 应作出相关规定抑制法人董事制度的弊端, 对允许公司章程对法人董事更换其代表的方式与程序加以限制, 并规定法人董事代表的更换的程序与方式不得影响董事会的正常运行, 不得损坏公司利益。　
　　综上所述, 我们认为, 我国公司法在面对是否采纳法人董事制度的问题上应当采取谨慎的态度, 需要考虑制度的利弊与我国公司法的实践,并可以借鉴其他国家和地区的立法实践经验,方能达到立法者制定法律规范的最终目的。　
　　
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         赵旭东. 有限责任公司的改造与重塑. 政法论坛,2003, (3).　
徐燕. 公司法原理. 北京: 法律出版社, 1997: 272.　汉密尔顿R W. 公司法(第4版). 北京: 中国人民大学出版社, 2001: 273.　
江平. 新编公司法教程. 北京: 法律出版社,2003: 212.　
余雪明. 台湾新公司法与独立董事(下). 万国法律, (124).　
赵旭东. 有限责任公司的改造与重塑. 政法论坛,2003, (3).　
王文宇. 公司法论. 北京: 中国政法大学出版社,2004: 102.　
胡果威. 美国公司法. 北京: 法律出版社,1999: 156. 王泰铨. 商事法论. 台北: 五南图书出版公司,2003: 41.　
余雪明. 股份有限公司:董事与董事会. 月旦法学杂志, 2002, (80) : 111.　
梁宇贤. 两岸公司法比较导读. 台北: 五南出版公司, 1998: 463.　
　　

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