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标题: 公共信托及对该理论的质疑 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:47
标题: 公共信托及对该理论的质疑
张顺伟

本文回顾了发源于罗马习惯法并在当今被许多州载入宪法中的公共信托理论的基础，同时也探究了环境法学家们在接受该理论时的异议。自从约瑟夫.萨克斯教授于二十世纪七十年代早期将公共信托理论予以复兴并成为保护环境的法律诉求的有力工具以来，该理论便作为保护公共自然资源的有力的武器被许多人欢迎，同时也受到了许多人的攻击，这些反对者认为基于财产权的公共信托理论的运用将会通过确定所有权来管理自然资源，从而阻碍由政府作为资源管理人主导下的自然资源管理理论的发展。争议集中在以萨克斯教授为代表的公共信托理论的支持者和以理查德.拉扎勒斯教授为代表的持反对意见的环境法学者们的学说之间。本文得出的结论是，对公共信托理论持反对意见的环境法学者忽视了这样一种情况，即体现于现代宪法中的公共信托理论已经超出了该理论在普通法中的基础。

一、导言
人们有享有清洁的空气、纯净的水源和保有自然资源和自然环境的审美、风景和历史价值的权利。宾夕法尼亚州的自然资源属于所有人民包括未来人的公共财产。作为这些资源的保管人，联邦应该基于全体人民的利益来保护和管理这些资源。（宾州宪法原文，作者注）
宾夕法尼亚州宪法的第一章第二十七节代表了对于源于古代自然法中的公共信托的一种现代化的观念，而该理论在古代只是用于保护人们在航海海道上的公共权利。沿着古罗马查士丁尼法典的历史足迹，学者们惊人地发现在世界范围内都普遍存在着对于水的公共价值的关注，而公共信托理论（jus publicum）在美国被正式地接受是通过英国普通法的。最高法院在Illinois Central Railroad v. Illinois案中戏剧性判决支持保护密歇根湖的公共所有权以后，公共信托理论便进入了普通法的实践领域，在该领域中，这一原则静静地服务了七个年头，直到二十世纪六十年代的环保意识的觉醒将其推向了法律主张的最前沿。
1970年开创了公共信托理论的新纪元。约瑟夫.萨克斯教授出版了其关于新公共信托理论的专题论文，主张通过唤起这一古老的原则来保护水资源，并呼吁在未来发展更为广阔的公共信托理论，使该理论能够包括更大范围的自然资源的价值。在四月十四日，为了纪念美国第一个世界地球日，宾夕法尼亚州的立法机关在宪法的27节中纳入了这一理论。而其他的各州也紧跟宾州的步伐，以各种各样的形式将公共信托理论的观念纳入到该州的宪法之中。
在随后的日子里，环保人士开始有计划地将该原则运用到实践领域，发起诉讼来要求拥有强大势力的环保反对者们保护公共信托下的自然资源。在1978年，居住在一个与世无争的山村的居民和大学的生物学家一起提起一个关于公共信托的诉讼来起诉洛杉矶政府，要求其停止从莫纳湖盆地转移水源。这一典型的以弱战强的战斗在1983年达到了高潮，加州最高法院支持了保护莫纳湖的主张从而使该案成为了新公共信托理论案例中的经典。
新公共信托理论主张从古老的信托理论中去追根溯源，并提出了这样的概念：某些资源是公共资源以至于排斥在传统自由意识下的私人所有制。而当传统的公共信托发展到基于商业目的而利用资源的公共权利时，新公共信托理论提出了“资源委托代理人”原则。加州最高法院解释了政府必须保证“有利地使用”（自然资源）这一宪法条款，将其清楚的解释为：“人类的利益和由公共信托理论所保证的对于莫纳湖出于环保意识的利用应该被予以考虑。”然而，按照传统公共信托创制出的宪法条款保证了“在航海海道外的并且处于一国边界内的土地权利由国家基于主权和人们的信托而享有。”而宾州宪法中的公共信托理论则宣称“人们有享有清洁的空气、纯净的水源和保有自然资源和自然环境的审美、风景和历史价值的权利。”
环保人士广泛地欢迎新公共信托理论作为法律工具的出现，他们认为该理论能够授权他们对抗那些他们认为可能危害整个国家的自然资源的私人和政府利益。学者和实践家们已经对于萨克斯的呼吁做出了反应，并且主张将公共信托的保护扩展到野生动物、公园、陵墓、甚至杰出的艺术品上。事实上，萨克斯教授于1970年发表的论文影响到了无数的环境保护成文法，包括联邦环境政策法。如果从公共信托理论发展的速度和影响的范围上来看，萨克斯教授的学说已经获得了完满的成功。然而，关于该理论也产生了反对的声音。甚至从环保阵营中也产生了反对的理论，尤其是以理查德.拉扎勒斯教授的著作为代表批评。
本文探究了自然资源的委托代理人之间关于公共信托理论在环保运动中的价值的争论。新公共信托理论的展开导致了那些给予环境保护以特权的人与那些主张区分私有财产权利保护层次的人之间的争论，在原本团结环保阵营里的法律学者也出现了显著的分歧。有些学者，如萨克斯教授，视公共信托理论为在法院中寻求保护自然资源的最大的希望；有些学者，如拉扎勒斯，担心诉诸于该理论会阻碍自然资源法中更为进步的思想的发展。在回顾了这些争论之后，本文将讨论自1984年拉扎勒斯教授对萨克斯教授的公共信托理论提出批判后，自然资源法的发展是否改变了这一争论。本文总结出现代宪法化的趋势将推动公共信托理论超越其普通法基础的理论束缚。

二、公共信托及对该理论的质疑
很少有哪种公共利益像以下所说的利益那样清晰、没有争议和存在独立的特定学说。这一利益强调一国的公民能够充分地主张不能减少存在于该国的河流，除非涉及这些河流的代表了公共福利的法律允许对它们进行更有利的利用。这种公共利益在各个州中无处不在，并且由于人口的增长而变得更加迫切。这些公共利益是基础性的，并且我们认为河岸权人的私人所有权不能被认为是有深层次的理论依据的…私人权利的正当性不仅需服从下游人的权利而且应该服从于先于该权利的限制，这一限制要求不能实质性地损害公共福利和公众的健康这一根本基础。
罗马法认为“基于自然法，空气、流水、海洋都是属于所有人的公共财产。”正如拉扎勒斯教授所指出的，以上的说法并没有表明这是罗马的真实实践或者只是其理想、希望。但是这种传统公共信托理论却在中世纪渗入到了习惯法和普通法之中。在美国，早在十八世纪八十年代，公共信托理论就被联邦法院用来对抗水资源的私人所有，在随后的150年里，大量的案例引用了这一学说来保护公众利用水资源捕鱼和航行的权利。
（一）萨克斯和新公共信托理论
萨克斯教授的主张是革命性的，因为这一主张试图扩展公共信托理论的范围使其能够包含环境保护，同时这一主张也因为为法院提供了普通法上的基础，使法院可以在判决自然资源案件中采用标准化的模式而得以证明。同时，在1970年的著作和以后的著作中，萨克斯教授很少涉及公共信托理论的实体问题，而是更多地关注通过程序来保证自然资源价值的保护者们限制、对抗行政过程中所产生的违背民主原则的错误行为：“公共信托法并不仅仅是一个对于公共领域的实体标准的设定，其是法院用来补救其已发现的在立法和行政过程中出现的不足的技术工具。”实质上，萨克斯认为公共信托理论使法院的救济成为了可能，特别是在立法和行政过程中存在不足而导致出于竞争性的经济目的而破坏自然资源价值时。萨克斯指出“公共信托的概念不是别的，而是民主的媒介。”
有意思的是，对于萨克斯的新公共信托理论的最严厉的批评在于，有的学者主张，只有民主才能授权公共的免责的判决去推翻立法机关的基于民主立场的决定并使私人财产所有者利用资源的合理期望破灭并不提供补偿。相关的批评指出对于新公共信托理论范围的无限制扩大使它远离了该理论的初衷并缺少了法理学上的正当性，同时也会使其与其他实体法的价值相冲突。甚至环保领导者也担心公共信托理论“空头支票”似的发展不应该超出了法理学发展的限制，以免其在对水资源的运用上也缺乏正当性。在普通法的领域中，关于这些问题的生动的辩论显示了他们仍然是有待解决的。
然而，在最近的公共信托的法理中，这些问题由于公共信托理论在各州宪法中被大规模采用而被搁置了。只要没有和宪法中的程序性限制相冲突，他们就代表了公共信托理论在法令上的表述，用来特别设定和站在民主的立场上来限制立法机关对信托价值的破坏。至少在各个州，这种法律规定在立法上包含了公共信托理论，而认为该理论违反民主原则的批评也便减弱了，如果不存在疑问的话。

（二）财产的概念与公共信托
然而，其他的一些关于公共信托理论的批评也随之而来，特别是针对其在宪法中的渗透。忧虑主要来自于该理论与财产法理论体系之间的关系。这些忧虑来自于作为右派的私人所有权的倡导者们，他们认为无论公共信托以何种形式出现，都与作为市民社会基础的所有权绝对理论存在冲突。左派的环保阵营中的反对者们，例如拉扎勒斯，担心将公共信托理论奉为圣典并作为自然资源分配的基础理论将会剥夺市民社会创造更好地利用资源的体系的机会。
事实上，尽管萨克斯的理论给许多环保支持者带来了革命性的福音，给私人所有权倡导者带来了惊恐，但该理论仍通过“信托”概念的引入而忠实于财产法的传统基本原则。普通法对于财产法的设定是基于传统的所有权绝对理论的，这一理论将财产的私人自治放在首位，通过所有权来设定物，并提升了作为组成财产权的权利束的最重要的所有权以排除他人干涉的权利。
许多左翼环保人士反对传统的所有权绝对理论，因为它将私人自治高于对于世界上人和人以外的组成部分之间的考虑，并没有考虑到它们之间的生态关联性。正如Frazier教授所说的，倡导“绿色所有权”的理论家们并不争论私人自治的价值，但是他们主张在对于私人自治与公共利益之间的权利分配中提供更好的平衡，并且应该强调责任以限制我们与构成所谓“财产”的物之间的关系。
如果要证明财产的私人自治是对于自由、快乐、安全的最好保证，倡导传统所有权绝对理论的学者们必须假设我们每个人作为财产的所有者，可以或多或少地独立地生活。这一重要的原则强调了土地所有人的独立——这等同于否认了土地所有人与在该土地上生存的其他生物之间的互相依赖。这其中也就蕴含着传统的所有权绝对理论的缺陷。这种所谓的独立性是与作为第一规律的生态规律相悖的，生态规律主张在生物圈内包括人类，都是物物相关的。
绿色财产权学者指出，如果按照否认物物相关原则的理论来架构、来处理我们与诸如自然资源和环境的关系的话，这一理论结构将不仅是一种贫乏的理论，更是最终会导致人类不幸（或者用所有权的术语“无效”）和生态灾难。

（三）拉扎勒斯的反对意见
1980年拉扎勒斯教授出版了批评公共信托理论的最有趣和最有影响力的著作。尽管对该理论的谴责是彻底的，拉扎勒斯教授的理论仍代表了一种公平的、更为理性的批判，其通过提出一个大胆的设想迎合了对于意思自治这一基础理论的传统尊重，这一设想认为社会将会最终淘汰在自然资源管理领域内过时的私人所有权方式。他的这种替代性的激进而又传统的主张将其带入了一个狭隘的理论领域，使得没有学者会加入他的行列，但又没有哪个学者会离他的观点很远。从表面上来看，拉扎勒斯教授的理论倾向于绿色议程，而从内容来看，其富有热情地站在了中立的立场上。
尽管这种平衡分析的理论使拉扎勒斯教授被作为站在中立的立场上的学者而受到信任，然而，在对于公共信托理论的分析上，拉扎勒斯教授却不是中立的，他发现了萨克斯教授在公共信托方法运用中理论的不连续的缺陷、发现了公共信托所依赖的理论在历史上存在或然性或者其本身就是个倍受争论的法律理想，同时，其也发现了该理论仅仅是依靠对环保存在偏好的判决，而这种依赖也使该理论的基础脆弱。此外，拉扎勒斯教授主张，对于公共信托理论的依赖阻碍了新的环保意识在立法中发展，拉扎勒斯教授举出了以下的现实予以证明：在公民提起的环境侵害诉讼中，法院的自由地做出了判决、普通法排斥对于环境和自然资源的主张、“现代警察国家”和行政法的扩张。事实上，于“环保十年”颁布的主要的联邦环境法体现了政府在环保职能上的新的要求，许多法律包括了扩展公民诉讼的规定以纳入公众参与以及政府保证对于政策的强制执行。
对于拉扎勒斯教授而言，公共信托理论回避的一个重要问题就是政府形态的改变。近半个世纪以来，工业化的迅猛发展，战争作用，社会的城市化，使得将先前政府架构制定者想象的有限行政架构转变为了罗斯福新政时强大的行政体系，并被形容为“基于主权，警察权利的持续增长而侵蚀私人所有权的统治。”而早期的主权权力则被限制在保护私有财产权免受来自国内和国外的侵犯的排他性权利。现在的征税、财政支出以及对于联邦政府的定期改组并成为一个机构的主权权利使政府有能力也明确表示愿意保护环境的价值，而这在先前是依赖于公共信托的。新型环保法建立起了一个复杂的系统来许可对于资源的使用和开采，从而创造了在联邦政府调整下的一系列新型的所有权。拉扎勒斯教授认为这些制定新型环保法的州也证明了政府对于环境保护的关心的敏感程度在持续增长。
一言以蔽之，拉扎勒斯的观点提出了政府的发展已经彻底改变了公共信托理论的基石，拉扎勒斯将其定义为“一种必要的法律基础，其确保了（政府的）一种公共的义务去做出对环境有影响的决定。”拉扎勒斯指出我们的社会已经超越了对于公共信托需要。“因为公共信托理论是基于与现今的政府的角色不同的政府形态及这一政府与自然环境之间的关系而建立的”同时，“公共信托理论”继续像以前那样抵制着在自然资源利用上短视的发达国家的政府，而不是正确的对待政府。“在这种情况下，公共信托理论在当下讨论其优点时便变得没有什么意义了，他已经成为过去并行将被抛弃。”这是关键的，拉扎勒斯提醒我们，我们应该考虑到公共信托理论的基础。（对于政府形态判断的基础。译者注）
继续使用公共信托理论将会最终损害环境和资源保护的目标，同时招致因小失大。更为基础的是，该原则的具体操作将会加剧在自然资源法内部的关于私人自治、安全的需求的意识形态的冲突。而这些要求原来是与私人所有权相联系的。同时对于长期的集体资源所有的要求也被反映在环境与资源保护法中。
尽管拉扎勒斯教授从多方面抨击了以公共信托理论作为基础的环境保护的手段，但从根本上来说，他的批评来源于对于其暗示的所有权体制的反感，正如绿色财产支持者所说的，对于贫瘠的所有权绝对理论的反感。对于公共信托理论，其评述到“正是植根于财产法中的。”拉扎勒斯教授所关心的并不是在涉及地方自然资源案件中公共信托理论的运用中令人不满的结果，而是那种运用今天的公共信托理论去解决明天的问题的不令人满意的法律体制。
公共信托，毕竟是一种信托，在这一信托中，一系列特别指定的私有财产权权利束被特别地授予了公众，同时委托政府作为委托代理人进行小心照顾。但是，拉扎勒斯教授对于这一方法应用于发展中的共和体制、膨胀中的行政机关、中央联邦政府和地方政府时提出了疑问，主权国家对于信托义务的履行通过什么样的机制来反映？作为受托人，政府中由谁决定对于资源的最优利用以及哪一种资源应该得到保护呢? 从而，这一信托制度给予了司法机关以特权。但是，拉扎勒斯提出，一般的判决相对于受到培训的行政机关，缺少了对于科技的了解来检验对于资源利用的决定，而后者往往对于资源的管理更为专业。
尽管普通法原则在对于个人之间行为的调整中可以游刃有余，但是对于行政机关之间的关系的调整确是无能为力。甚至宪法化的关于公共信托的规定也遇到了此类问题，而在那些进行宪法修改的州的相关条款因被解释为不能自动生效而对于上述问题也无能为力。在传统的自由世界，私人所有权是不能受到侵犯的，因此，正如评论人士所批评的，公共信托理论对于普通法上初衷的背离甚至能使其摆脱基于民主的立法的束缚而重新安排自然资源的运用方式。
将对于自然资源的公众利益纳入一个所有权是否有意义呢？除去认知上的不一致，这一理论将会在忠实的环保人士中激起涟漪，这种传统意义上的所有权形式使信托制度易于在明确什么是对于资源的有益利用的问题上使公众的看法为之改变。事实上，萨克斯教授明确地承认这一公共信托制度的局限性，但他也表示当潮汐变绿时（文字意义上或象征意义上）信托理论将会阻止河岸权人对于（水利用）的期望。
公共信托的基本原理认为对于自然资源的有益利用是水上的所有权的基础、标准和限制。当利用不再被认为是有益时，尽管使用人长期占有，但这种利用仍要受到基于现代观念上“有益使用”概念的批判。这是否意味着历史又要再一次地演进呢？而资源保护是否将在某一天再次服从于发展？答案是肯定的。
为了说服读者，萨克斯立即限定了他的主张，“在理论上，这有可能发生，尽管这种回复也许不太可能。”但是依靠竞争，在没有所有权作为基础的观点下，彻底取消对于自然资源的管理的职责的这一想法似乎是一种危险的乐观主义，。
正如倡导绿色所有权的学者对于所有权绝对的概念的批评，拉扎勒斯教授和他的同伴们作为反对者建议建立比依赖于财产和所有权这种尴尬的理论更好的框架来架构我们与自然世界的关系。拉扎勒斯想象了一种自然资源法的制度，在这一制度中，私人所有权的关系调整结构并不主导我们对于土地和资源的管理的思维。
在历史上，公共信托理论是为了提供一种公共所有权基础以排斥私人所有权在自然资源上被认为是违背公共利益的利用。然而，在最近的几十年里，在自然资源法的新近发展趋势中，其已逐步改变了自然资源上的私人所有权的色彩，取而代之的是国家对于这些资源的权力的概念。
这种趋势，现在正在重塑自然资源法，这一法律将是对现今社会价值观和资源本身的特点更好的反映。基于对废止的法律体系的持续抵制，公共信托理论使对于自然资源法的分析变得模糊，并使得自然资源法修改的过程变得困难。
其他学者也同样表示出了对于公共信托理论的正确性的失望情绪，认为公共信托理论在环境法中需要包括更为进步、更为“绿色”的方法来调整人类与资源之间的特殊关系。Delgado教授指出“公共信托的模式对于环保思想的创新具有一种天生的阻碍作用。信托只能是基于自然、基于保护，它的作用是保护资源并对其进行某种利用。”Delgado教授批评具有支配性的新公共信托理论对于财产权利的保护并由于先入为主而掩盖了在当时突出的其他选择性模式，包括利奥波德的环境伦理、环境女权主义等。
环境法学者试图挑战自然资源领域内的私人所有权利并认为在政府规制下，在意识形态进步的潮流下，该理论已经走向末路，以至于现在的法律原则必须正式地承认这种改变。由于所谓理性人对于资源持续的消耗而导致的资源由于市场失灵而退化的例子无可否认地证明了所有权模式不能持续地指导科技社会与自然环境之间的关系。Delgado和拉扎勒斯教授提出了未来资源法的详细的替代结构，在这个结构中，自然资源的私人权利的概念将会被多样化的所有权的确立所取代，这些权利由成文法创造，并通过政府协调下的授权来管理。
与其他的批评家不同，拉扎勒斯教授仍着重指出重新建立一定程度的自然资源上的私人所有权的重要性，因为其承认私人所有权的全面瓦解，将会导致对个人自由的破坏。从本质上讲，他寻求将我们与自然资源的关系从私人财产的绝对所有权模式中分离出来而转向旨在对于自然资源合理利用的期望权利的这一更为有效的模式。在这种模式中“合理期望”服从于在传统自由财产理论中被忽视的公共限制（尽管并不是不存在）。拉扎勒斯教授最后指出，公共信托理论辜负了公众的期望，其没有设计一种具体化的财产权利制度来倾向于真诚地处理这以问题，即在现今关于自然资源的不稳定的公共政策面前，私人财产所有权者在对于自然资源使用中的合理期望的问题。公共信托理论由于不愿与存在同样基础但在理论上飘忽不定的其他理论妥协，使其加剧了财产所有者的焦虑并加剧“自由的意识形态的持续增长的冲突”而这也将阻止而不是促进有效的自然资源法的统一系统的形成。

三、15年后再论公共信托理论
公共信托理论是基于这些调和的信念的：尽管公共利益来源于个人利益的发展，但是公共利益却比私人利益的综合来得大；尽管财产所有权应该被衷心地尊重，但是在水上的权利、土地上的权利等并不是绝对的，而是应该为了作为整体的公民的利益，通过理性的方法而规制的；对于公共资源的浪费是错误的，其并不能因为水会回流回河流而受到原谅，因为这时回流的不仅是水，还有淤泥、盐、农药，并会导致气候变化；我们的河流和峡谷不仅是公用品而且是神圣的；“信托”的概念必须被严肃地对待。
萨克斯教授对信托理论创新后的三十年后，也就是拉扎勒斯教授对该理论提出异议的十五年后，公共信托理论已经成为了在自然资源法中的一个令人敬畏的理论，如果仅仅是从法律的表面而不是实质上来看。尽管人们仍然在呼吁对于该理论的扩大利用，但是该理论并没有对除水以外的其他自然资源的保护做出多大的贡献，甚至连sax教授本人也最终将其研究重心转向鼓吹在水法中该理论的重要性。
但是，情况也并没有回到象拉扎勒斯教授所希望的那种状态。在最近的五年里，环保人士基于公共信托理论的诉求在科罗拉多州和爱达荷州的最高法院和威斯康新州上诉法院获得了胜利。在科罗拉多州和威斯康信州，该理论被引用来对抗来自于私人财产所有者的挑战，在爱达荷州的判例中，该理论被一个环保组织用来支持他们对于政府行为的抵制(在缺乏其他成文法支持的情况下)。萨克斯教授的论文继续被无数的案例和法律评论引用，定期的座谈会仍然提供学术论坛来交流公共信托理论对于环境法的价值。在最近的讨论会中，卡罗尔教授提出一种认识公共信托发展历史的引人深思的观点：不仅是sax教授的论述，更是他善于在“自然资源的公共信托”（被创造出的）的概念中巧妙地利用修辞学的技巧，使该理论在我们现代关于自然资源管理的讨论中被广为人知和被广泛地涉及。

（一）批评者们的沉默
过去的十年里，公共信托理论的反对者们的声音很少被听到了，这也许正反映了拉扎勒斯教授所担心的，信托理念已经扎根于了自然资源法中了。如Delgado教授所警告的，也许是信托理论排外性使得其他可选择的理论被忽视了，因为大多数60年代末和70年代初出现的革命性的激进的观点被80年代的保守潮流所吞噬了，这应该是一种正确的描述。但是，又不尽然，事实上，特别是自从90年代财产法中出现的最富修正主义的理论的大规模发展，在最具包容性的绿色财产法的理论的出现后，Frazier教授提出了使公共信托与绿色财产理论的公共利益基础相协作，并提出了创新性的大胆的思维来挑战自然资源法中的坚固的理论体系。
近十年来（反对者们）沉默的原因可能是因为社会对环境价值在法律中的认识的发展（salad days）而导致的法律现实发生了惊人变化。与1986年拉扎勒斯教授所处的对于环境友好的进步中的政府全然不同的是，里根-布什时期的政府毫不考虑环保人士的忧虑，同时也公开地与最高法院为敌。具有里程碑意义的先例是Chevron v. Natural Resources Defense Council案。该诉讼要求法院给予政府部门基于立法委托而对自然资源进行管理做出“强烈的支持”，而在政府部门倾向于自然资源保护的外衣下，这一案例体现出了动人的绿色意识。然而，正如该案所预示的那样，这一原则，损害了基于环保的原告挑战政府基于所有权和商业利益而损害自然资源价值的决定的能力。
更有甚者，在Lujan v. Defenders of Wildlife案中，法院断然的剥夺了拉扎勒斯教授所称的能够代替公共信托的基于自由立场的请求的权利，使得环保原告的诉讼更难以被受理。最终，基于Lucas v. South Carolina Coastal Council案中所被支持的“环境规则能够导致宪法上的要求的补偿”，Rehnquist法院概括地浓缩了拉扎勒斯教授提出的建议，该建议认为在自然资源利益上的私人所有权利的模式让位于了“新财产”模式，该模式由国家基于主权权利提出，通过政府的有限授权授予自然资源的使用权。
拉扎勒斯教授认为，公共信托理论是依赖于司法机关在环境保护中的偏好，并且这种依赖将导致而该理论易受攻击，在这一点的判断中，拉扎勒斯教授无疑是正确的。但是这其中隐藏着基本的尴尬局面。联邦环境政策的改变所显示的变化反映了政策的反复无常，也显示了拉扎勒斯教授所倡导的自然资源法的操作模式的弱点。正如公共信托理论不适当地依赖于法官对于环境保护的偏好，“新所有权”理论下的自然资源管理模式不适当地依赖于行政机关或狭义范围上立法机关对于环境保护的偏好。面对以上所说的问题，拉扎勒斯教授承认了这一点，但是其仍然坚持环保问题需要由行政机关或立法机关来决定而不是司法机关。他仍然倾向于“让它存在于规则中”或者通过信任行政机关或者立法机关来解决环保问题而不是依赖于对于生态科学一无所知的并且不负责任的法官的判断。

（二）在当代的现状下评价公共信托
最终，对于自然资源法中公共信托理论的价值的评价可能由于评价这对于联邦政府地偏好而不同。也许司法机关被视为是最公平的机构（其最大程度上地与大众的短期利益相隔绝），公共信托理论提供了在公共信托价值受到威胁的任何时候都能由司法机关来保护的理性的方法。但是，如果基于行政程序法，政府专家的行为以及公众要求需履行义务的行政行为被更好地规制，那么，由政府做出的对于自然资源的决定将会更倾向于全面、总括、基于分析的结果。然而，正如最近的十五年所显示的那样，即使是由专家组成的机构仍然轻易地被腐化。而行政程序法对于公众所忽视的构成行政行为的最主要的部分的一些不正式的决定的限制是很渺小的。换句话说，如果环保人士控制了行政机构而私人所有权的倡导者们控制了法院，环保人士当然乐于依靠行政权利而维护他们的利益。但当对自然资源的“理性的利用”同时存在于两个部门体系时又会怎么样呢？
今天，即使是公共信托理论的反对者们也承认鼓动政府大规模地从公共信托中退出所存在的问题。正如拉扎勒斯教授所指出的，当绝无仅有的莫纳河盆地生态系统资源遭到迫近的破坏时，只能求助于公共信托理论作为在环境法领域内唯一有效的工具，不使用这一理论是不可能的，也可能是不道德的。但这种让步是痛苦的，因为这种紧急状况的处理方式无论如何是维护了自然资源法中公共信托理论的绝对主导地位，无论公共信托在原则和在理论上存在何种有限性。反对者们警告说，最终，由公共信托理论而具体化的财产规范中对于自然资源的认识将会使信托范围内的那些资源更易于受到破坏。

四、总  结
在停车场集中的观光者们被他们面前的Yosemite-Inyo Sierra悬崖的壮观情景所吸引而摒住了呼吸，并对他们身后的mono crater 火山的气势抱以了深深的赞叹，他们也流连于两者之间的如水晶般的湖水，这是一个有洛杉矶两个那么大的广阔的内湖——报纸头版头条报道的和久负盛名的传奇般的mono湖。当他们逐渐远离与海岸大约距离几百码的火山灰的时候，护林员解释说在该湖的支流第一次经过350公里通过水渠从南部流入洛杉矶市前，他们脚下的那个停车场在几十年前还是被湖水淹没的，并且深度有他们现在所在高度的两倍那么多。
护林员讲解说，他们正在经过的石灰石山顶的表面是由水下的石笋所组成，在那里钙含量丰富的地下温泉渗入了mono河古老的湖水中碳酸盐丰富的湖水，形成的石灰华奔流而下直到他们从湖的底部而达到湖面。人们研究了在该湖中繁衍的数以万亿计的一种独特的虾类，人们也研究了每年来到该湖的数以百万的海鸟，它们从北极到阿根廷穿越了太平洋。人们品尝了alkali昆虫的具有熏肉风味的叫做kuzedika的蛹,这些蛹成为了养育无数代kuzedika印第安人的主要食物。人们也研究了从1942年开始的水的分流是如何形成的，从而导致了在许多年里无数的湖下降了40米，并使湖的体积缩小了一半而含盐度却上升了一倍，这将导致生态系统崩溃的危险，由于湖的萎缩而导致了几公里宽的河床的暴露，暴露的河床中的有毒的含碱微粒又被风吹入了当地的空气而导致当地的空气污染。
然后，在离充满泡沫的湖水只有几码的地方，护林人让游人停下并解说到，幸亏1983年和1994年的重要法律决定，湖面的高度现在又上升了，盐度也下降了，鸟儿回来了，虾类也避免了灭绝的命运，人们又一次的呼吸道了新鲜的空气，这些都有赖于普通法的古老原则——公共信托。对于mono湖的保护是按照加州最高法院的终审判决，该判决认为允许为了一个城市的利益而破坏mono河违反了国家把该湖作为一个属于所有人的生态资源而保护的职责。当了解到公共信托理论的巨大作用时，父母们和他们的孩子们一样惊奇、诧异。并对导致mono湖濒临毁灭的污染产生了深深的畏惧，同时也对mono湖在最后的时刻得到拯救而表示庆幸。当他们站在这样一个举世无双的自然奇迹之中时，同时为环境危机中罕见的美好的结局而高兴时，他们的经历——也许是在他们生命中的第一次——使他们真正地感谢在社会中有这样一个代理人的出现。
尽管在自然资源法中充满了激烈的辩论和浮躁的发展，今天的公共信托理论似乎已经良好和健康地存在于法律的教条中：例如水法。而在普通法继续其势不可挡的发展下，随着时间的推移，法院将公共信托理论扩展到了水法之外而进入了其他相关的利益，立法和行政部门则讨论公共信托价值与行政机关的行政目标之间的关系，而政府的这三个组成部分仍然在继续探究宪政观念中的公共信托的标准化要求。
拉扎勒斯教授认为公共信托理论将由于政府形态的变化而被撤销的批评在随后的历史事件里并没有实现，这证明了，也许是讽刺性的，政府并没有结束它的改变。但是它对于公共信托的理论性的批评，认为该理论危险地具体化了基于所有权基础的自然资源管理模式论断仍然是成立的。所有权制度将会通过“自由”的资源利用人做出的所谓的“理性”决定而持续地消耗自然资源从而对环境造成损害。越来越多的具有说服力的论证说明了将自然资源作为公共财产并不会不可避免地产生哈丁所说的“公地的悲剧”，相反，在自然资源中对于私人所有人之间的“所有权”的模糊的配置将会产生市场失灵的悲剧（或者如学者所说的：公地的悲剧）。正如拉扎勒斯教授所说的“外部性的问题现在是如此的紧急以至于（自然）资源在传统所有权上的概念是存在疑问的。”如果公共信托理论被真正地视为是建立在所有权基础上理论，那么自然资源法律体制中对于公共信托的提倡将会使冒着将来崩溃的风险的。
然而，公共信托理论的追随者在仍然在增加，而该理论也持续的获得法律上的胜利，通过理智与情感的平台鼓舞着如mono湖观光者一样的公民，而很少是通过法律信条。有一个观点被猛烈地提出来挑战公共信托理论，该观点指出，普通法的公共信托理论是从财产法中独立发展出来的，但是如萨克斯教授所暗示的，新公共信托的理论渊源是否超出了传统财产法的范畴呢？
罗斯教授基于其对于萨克斯教授公共信托运动的思考而主张，公共信托理论对于当代自然资源法的主要作用在于它为“挑战我们关于自然资源管理的观念”带来了修辞学上的便利。她指出，“公共信托”是一个“引人注意的表述” 通过“暗示代理人的职责、义务和公众”来唤起人们的注意力。为什么公共信托的概念这么直观的引人注目以至于能够立即得到那些原来对自然资源保护不感兴趣的游客的反映呢？（通过财产法中的存在时间很长的原则来主张公共信托理论的特殊诉求，例如Rule Against Perpetuities）如威尔金森教授所说的，拒绝私人所有权存在于水资源中的概念是引人注目的和泛文化和泛历史的概念，这一概念限制了对于资源的进入，这在全世界范围内，在各种文化结构中都是可以被发现的。
评论家们攻击了公共信托理论在其作用范围内的有效性，并认为该理论只是“简单的，被人容易理解的和直观的环境保护诉求的方式”，而也许现在是时候更为严肃的质问这一直观的诉求是否成为了一种更为基本的原则来引导人们认识人与人之间，人与自然、法律之间的关系。在这样一个法律现实主义的年代，人们也许会犹豫是否引入“自然法”的概念，但是也许公共信托理论的诉求表现了该理论接近了其他基础性的和泛文化的法律原则，例如公平原则。事实上，公共信托理论的核心思想和为反对者们所鼓吹的“新所有权”模式的核心思想是相同的：两者的基础思想都在于任何人都不能排他地享有如普通法上公共信托所说的属于所有人的东西-或者是新所有权理论家们所说的我们每个人对其都有责任的东西。
最终，拉扎勒斯教授所担忧的，加强财产法的使用将会破坏未来自然资源法的发展，而应该强调政府职责的观点是正确的，但是萨克斯教授所认为的，现在对于公共信托原则的使用并不要求我们回顾财产法是否是理性的见解，也许也是正确的。而普通法通过其术语而包含公共信托理论只是一种巧合，正如在罗马法之前或之后的其他文化下的法律也包含了相似的原则。最后，（特别是涉及宪法化的公共信托），事实上，公共信托理论尽管存在于普通法，但这并不要求其来源于普通法。
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         本文由张顺伟翻译                                                                                                                   出处:中国私法网

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