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标题: BJR法律问题研究 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:47
标题: BJR法律问题研究
孟强  北京理工大学法学院  讲师



1、管理就是决策。
  ——美国著名管理学家赫伯特·西蒙
2、犹豫不决固然可以免去一些做错事的可能，但也失去了成功的机会。
                                                            ――美籍华裔企业家王安博士
一、从我国法院判例看BJR如果公司的董事依照法定的程序在其职权内做出了一项商业决策，并且无违法或违反公司章程的行为，那么决策给公司造成了重大经济损失时董事应该承担什么责任？在回答这个问题之前，我们先来看看2002年惠州市新世纪建化有限公司诉叶建民财产损害赔偿纠纷一案。
案情是这样的：一审原告为惠州市新世纪建化有限公司，被告为叶建民。原告的前董事长曾与另一公司签订买卖合同，后被告任该公司董事长，经手此项事宜。购进货物的行为经过股东会集体讨论以及董事会讨论，但经鉴定发现所购货物为假冒产品。原告遂起诉被告要求其承担赔偿责任，一审法院支持原告，被告不服上诉，二审法院改判支持被告。二审法院广东省惠州市中级人民法院民事判决书裁判要旨为：根据《中华人民共和国公司法》的规定，董事、监事、经理应当遵守公司的章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。被告在担任公司董事长期间，其所在公司与深圳日泰公司和山东临沂亚特有限公司购买的机械设备虽为假冒伪劣产品或缺少税务发票，但被告为法定代表人的公司在为该多次行为之前分别均已经董事会讨论决定，并且经多人操作共同实施，属于公司集体的行为，而不是被告的个人行为；被告的行为又无违反法律或公司章程的情形，况且原告并无证据证实被告在该行为中有为自己谋取私利的事实；因此，原告主张应由被告承担损失赔偿责任没有依据。综上所述，一审判决支持原告的主张错误，本院予以撤销。被告请求驳回原告的诉讼请求的上诉理由充分，应予以支持。
在本案中，公司董事长经手采购的货物最后经鉴定发现为假冒产品，给公司带来重大的经济损失，此时董事长已进行了更换，于是新董事长代表公司起诉当时的董事长叶建民赔偿损失，在二审判决时，法院认为董事在决策时只要遵守了法定的程序，无违法或违反公司章程的行为，并且没有证据表明其有谋取私利等行为，即使该董事的决策最终给公司造成重大经济损失，亦无须承担任何个人责任。我认为这一判决的意义是重大的，因为“商场如战场”，瞬息万变的市场价格、莫测的谈判对手、难以完全把握的“天时地利人和”的等诸多因素，都使得公司董事在进行商业判断、做出决策时难以完全的、准确的预料结局，如果中途有变，也不是董事可以只手回天的，此时如果仅仅根据后果来判定董事的是非，那实在是太难为董事了，并且是不合情理的，古语道：“不以成败论英雄”，讲的就是这个道理。我愿意把这一判决看成是我国法院做出的、目前尚为数不多的、试图引进BJR（商业判断规则）的努力之一。
二、中国式BJR之内容 BJR是美国从1829年路易斯安那州的Percy诉Millaudon一案中发展起来的一项重要的制度，到现在还不到两百年，但它对于商界的影响重大，因此呈现出强劲的生命力，其影响也跨出国门，日渐渗透到其它国家。在我国，学者们对于BJR（business judgment rule）的译法多种多样，有译为经营判断原则的229、业务判断规则的137和商业判断规则的1，根据business在简明英汉词典和英美法学大辞典上的意思来看，“商业”一词的内涵和外延最能表明这一制度的精髓意义，所以BJR翻译过来当以“商业判断规则”的译法为佳。
（一）BJR的定义
美国法律协会的公司治理项目的第⒋01（A）节界定BJR为如下：“一名董事或高级管理人员在达到职责所需的忠实下做出了一项商业判断，如果（1）他/她对于做出该项商业判断的原因没有个人利益，（2）他/她了解做出该项商业判断的原因，并且其了解的程度足以让其有理由相信该商业判断在当时的情况下是合适的，（3）他/她理性的认为该项商业判断是为了公司的最佳利益。”这一表述是关于BJR的经典表述。在案例法中也曾有过不同的表述方式，但在不同的表述中这三项基本的原则却是同样至关重要的。386
对于我国公司法而言，BJR就是指公司的董事、监事、高级管理人员在其职权范围内为了公司最佳利益并认真履行了知悉义务后做出了不涉及个人私利的商业上的判断之后，这样的判断受到法律的保护，在出现损害后果时也不追究决策者的个人责任。
（二）BJR与勤勉义务的关系
我国新颁布的公司法规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。勤勉义务是新颁布的公司法对董事、监事、高级管理人员明确提出的要求，那么董事、监事、高级管理人员违反这一义务的形式有两种，一种是董事、监事、高级管理人员在执行职务时单独做出的行为违反这一义务；另一种是董事在董事会决议时共同做出的决议违反这一义务。前者的根据在于新公司法的第一百八十五条，而后者的根据在于新公司法的第一百一十三条第二款。
BJR与勤勉义务或者说注意义务的关系是密切的，因为勤勉义务从正面规定了董事、监事、高级管理人员的职业行为标准，而BJR则是法院在评价董事、监事、高级管理人员是否正确履行了他们的职业行为时候的判断标准。也就是说，BJR不是行为的标准，而是事后审查的标准。董事、监事、高级管理人员行为的标准是他们的注意义务，也就是我国新颁布的公司法上规定的勤勉义务。BJR不是董事、监事、高级管理人员行为的标准，而是在利害关系人对他们的行为不满、认为他们没有尽到勤勉义务而向法院提起诉讼时，法院对他们行为的司法审查标准。因此，董事、监事、高级管理人员的行为标准与被诉时的司法审查标准是不同的，前者是其勤勉义务，而后者则是BJR。
正是BJR与勤勉义务的这种密切关系，使得有些学者混淆了二者的区别，认为BJR就是董事、监事、高级管理人员的行为标准，其实这种理解是不对的，不能用司法审查的标准来代替职业人士在本职工作中的行为标准，因为：1.法官不是经营专家，他们只能用法律人的眼光和普通人（在此指非商人）的生活体验去判断被诉的董事、监事、高级管理人员的行为是不是有违法的情形，是不是存在重大的缺陷、以至于有违“内在实质公平”而须宣布其无效，所以不可能用这样简单的、较低的要求去作为董事、监事、高级管理人员的日常行为标准；2.法律是国家干预的尺度，而人们的日常行为则更多的受到其他行为规范的指引。就董事、监事、高级管理人员而言，他们的行为会受到公司章程、工作细则、股东大会决议、行业规范等等的指引，还会模仿杰出的同行的做法，而这些行为规范的要求都要远远高于被动性、底线性的司法审查标准的法律规定。3.在市场竞争中，一个公司的董事、监事、高级管理人员不可能仅仅只以在法庭上不败诉为己任，他们必定有更高的追求，否则公司的业绩难以取得进步，公司会在市场上被竞争对手甩在身后，最终这些董事、监事、高级管理人员的能力会被市场否认，也难以再谋取到更好的职位，甚至连已有的职位都难以保住。所以说BJR不是行为的标准，与此相关的行为标准是董事、监事、高级管理人员的勤勉义务。行为的标准与被诉时司法审查的标准二者之间存在差距是正常而且应当的，就像刑法分则的条文是法院对犯罪嫌疑人的司法审查标准，但普通百姓平时并不是仅以此为行为标准的。
（三）BJR的构成要件
具体而言，在我国BJR的适用应具备以下四项条件：
1．主体要件：公司的董事、监事和高级管理人员。在BJR的起源地美国，这一制度本来是只适用于公司董事的，后来由于职业经理人阶层的出现，公司高级管理人员未必同时是董事，但其职责与风险却和董事的有相似之处，所以后来BJR开始扩大适用于公司的高级管理人员（也有学者仍对此持反对意见：“相反的，高级管理人员却应该承担更多的风险。他们是全职的经理人，他们所拥有的信息量比起董事们来只多不少，他们对公司的内政外交有着重大的影响，而且他们得到的补偿也比董事们高得多。”）
在我国，由于公司治理结构与美国不同，所以BJR适用的主体不仅应包括董事、高级管理人员，而且还应扩大适用于监事。因为美国的公司治理结构是所谓的“单轨制”，没有像我国这样专门设立监事（会）。在英美模式的董事会中，董事会对股东大会负责，董事会由执行委员会、审计委员会、提名委员会等不同的委员会组成。董事会的监督职能主要由独立的非执行董事承担。336而我国公司法则要求两种类型的公司（有限责任公司和股份有限责任公司）都要设监事会或至少设一至二名监事。从我国公司法规定的监事职责来看，其监督、检查、提起诉讼等职责都类似于美国公司董事会下一些专门委员会的职责与功能，因此在我国，当符合条件时，BJR也应适用于监事。
2．客体要件：董事、监事、高级管理人员做出的商业判断或决策。如果不是董事、监事、高级管理人员做出的商业判断或决策，而只是未进行应有的询问，或其他简单的不作为，则不符合这一条件。但是如果董事、监事、高级管理人员故意做出一项决议，从而决定对特定事项采取不作为的态度，那么此时他们的行为就符合这一条件了。
3．主观要件：该项商业判断必须是董事、监事、高级管理人员在主观善意下做出的。董事、监事、高级管理人员必须对其做出的商业判断有足够的了解，并且要达到在当时的情况下其认为是合适的程度。主观的善意通过其行事的过程体现出来。也就是说，董事、监事、高级管理人员在做出商业判断、决策时必须遵循了正常的、合理的决策制定的程序。如果董事、监事、高级管理人员出于恶意而做出的商业判断，比如明知该决策违法而执意为之，则就不符合这一条件。
4．客观要件：董事、监事、高级管理人员必须对其做出的商业判断的标的无经济上的厉害关系。即决策者在进行决策时不存在自身利益与公司利益相冲突的情形。这是为了避免自我交易，比如说一名董事做出一项决定：支持公司购买他自己的财产。那么该董事的这项决定就不能得到BJR的保护，因为这一决定的标的涉及到了该董事的个人经济利益。
（四）BJR的运作程序
1.BJR的假定及其理由
在审查原告对被告董事、监事、高级管理人员提起的诉讼时，BJR要求法官们首先假定被告是没有违法的，是履行了自己的勤勉义务的合格的董事、监事、高级管理人员，要由原告来证明被告没有履行其勤勉义务，证明他们不是合格的董事、监事、高级管理人员。古罗马法谚道：“举证之所在，败诉之所在”，所以采取什么样的假定，将决定举证责任如何分配，因而也对案件的结果有重大的影响。艾伦·R·帕尔米特（Alan·R·Palmiter）曾详细归纳了法院采取这一假定的原因 198：（1）股东们鼓励董事会敢于承担商业上的风险，“不入虎穴，焉得虎子”。（2）避免司法的无端介入，法官们不是经商能手。（3）鼓励董事们尽力服务。商人厌恶承担责任。BJR鼓励合格的人员出任董事并敢冒商业风险，而不用担心被事后诸葛亮们说长道短。
2.如何推翻BJR的假定
由于BJR是法院假定被诉董事、监事、高级管理人员所做出的商业判断是合法的，所以原告在提起诉讼时须承担起举证责任以推翻这一假定。一般而言，如果原告能够证明被诉的董事、监事、高级管理人员做出的决议存在以下几种情形之一，而被告的反驳理由又不成立，那么便推翻了BJR的假定了：
（1）缺乏善意。缺乏善意的主要表现就是欺诈、利益冲突和违法。①欺诈就是有意欺骗。欺诈的行为是无效的，比如某位董事在股东们投票时故意对股东们进行误导，那么该位董事就不能得到BJR的保护。②利益冲突的情形，主要是有利害关系的交易。如果一位董事对公司某项行为的标的存在个人私利（由于家族的、经济的或与之有商业往来的关系），因为其将从中获取个人利益或经济收益，那么BJR的假定前提就不能适用于该董事。③违法是指董事、监事、高级管理人员的行为和决策与现行法律的强制性规定相违背。如果董事会决议通过一项违法的行为，或者故意对该违法行为视而不见，那么即使董事会在决议时尽到了知悉义务并且该违法行为对公司有利，董事会仍然不能得到BJR的保护。
（2）缺乏合理商业目的，浪费公司资财。如果董事、监事、高级管理人员的决策完全没有合理的商业目的，该决策只能是白白浪费公司的资财，那么这样的决策是不能得到BJR的保护的。例如董事会通过一项决议同意使用公司的基金去偿还某人的个人债务，而公司从该项决议中得不到任何收益，这就是缺乏合理商业目的而浪费公司的资财。
（3）履行知悉或监管职责中的重大过失。①董事、监事、高级管理人员们在做出决策和判断之前必须要努力使自己对所议事项有足够的了解，而正确履行知悉职责的关键在于遵守相关的决议程序。②董事们有义务监管公司高级管理人员的日常管理行为，而监事有义务对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，只有认真履行了监管职责，才能对公司的日常运转情况了然于胸，在召开董事会或监事会时才能够正确的进行商业判断。
3. 推翻BJR的假定的后果
如果原告最终证明了被告董事、监事、高级管理人员存在上述情形之一，就推翻了BJR的假定。此时的后果是被告方要为自己的决策行为承担个人责任：如果是董事、高级管理人员职权范围内的单独决策行为，则董事、高级管理人员要对其决策行为给公司或股东造成的损失承担赔偿责任；如果是董事、监事、高级管理人员集体做出的决议，那么参与该项决议并投票赞成的，或应该反对而未能反对的人员就要对该项集体决议给公司或股东造成的损失承担连带赔偿责任。当然，经证明在董事会集体表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事可以免除其责任，因为其已经认真履行了自己的职责。
三、BJR的主要运用领域从BJR的发源地美国的司法实践来看，其主要运用领域为派生诉讼、敌意收购及雇用行为的场合。
（一）派生诉讼
派生诉讼（大陆法系常称之为代表诉讼）是十九世纪时英美衡平法创造出来的制度，即在公司的利益受到他人（特别是有控制权的股东、董事或其他管理人员）的侵害而公司怠于或拒绝追究侵权行为人的责任时，股东或者利益相关者为了公司的利益而提起诉讼，追究侵权行为人的民事责任的诉讼制度。在派生诉讼中，股东代表公司去行使公司的权利而起诉。297-298原告股东的诉权并非来源于自己而是来源于公司，股东只是派生诉讼的名义原告，公司的诉权才是真正的基础，即股东的诉权由公司的诉权“派生”而来，所以称为派生诉讼。此类派生诉讼通常是股东而针对一个或几个管理人员或董事的不当行为，为公司的利益寻求救济而提起的。美国在派生诉讼中引入了BJR，即股东应当在诉讼之前，先将拟起诉的计划和诉因通知公司董事会或股东大会198，由公司董事会的诉讼委员会来判断为了公司的最大利益应该选择诉还是不诉。该诉讼委员会由非该案被告的董事和与争议事由无涉的外部董事组成，具有一定的独立性。诉讼委员会对拟提起的诉讼的是非进行调查，在对进行该诉讼会给公司带来的利和弊进行调查权衡之后，有权代表董事会向法院做出是否中止诉讼的建议。一般情况下法院将尊重并采取诉讼委员会的建议。乍看起来，法院不去分辨是非、仅凭一群独立董事的行为便驳回起诉的提议确实会让人感到惊讶。其实，做出停止还是进行一项诉讼所需要的商业判断丝毫不逊于像做出开展一项新的业务或者聘用一位新的执行官的决定所需要的商业判断。395正如瑞士军事理论家菲米尼所言：“一次良好的撤退，应和一次伟大的胜利一样受到奖赏。”
由于BJR的假定是法院假定董事所做出的商业判断是合法的，同样，当诉讼委员会做出决定中止诉讼时，法院同样假定这一商业判断是合法的。此时原告股东要想推翻这一假定，同样得承担起举证责任来证明诉讼委员会的成员缺乏独立性或与本案有牵涉、该委员会进行的调查不够充分等。即在主体要件上要求更严，将与本案有涉的董事一律排除在外；在主观要件上要求诉讼委员会进行了充分、详尽的调查程序，尽到了善意。如果原告举证成功，那么法院便将受理该派生诉讼，诉讼委员会的中止诉讼的决定便失去了效力。
我国新公司法第一百五十二条规定，当董事、监事、高级管理人员有违法或违反公司章程的不当行为时，符合持股时间和数额条件的股东可以要求监事会起诉涉案董事或高级管理人员，或者要求董事会起诉涉案监事。当监事会或董事会拒绝股东的请求时，股东可以以自己名义直接起诉。但是相比起来，我国公司法并没有给董事会或监事会进行商业判断的机会，也不对他们的决策提供BJR的保护，而是要求他们必须同意股东的请求提起诉讼，否则股东便可以亲自起诉了。
（二）敌意收购
现代公司股份的日益分散导致了公司所有权与经营权的两权分离，权力与责任之间存在着紧张关系，一方面，董事们如果缺乏执行命令的权力的话，公众公司将无法存在，另一方面，董事们拥有了此项权力，也就具有了假公济私的可能。管理层在追求公司、股东利益最大化的同时也必然会追求自身利益的最大化，因此人们有充分的理由相信，作为代理人的公司管理层并不会总是为股东以和公司的最佳利益行事。在敌意收购中，虽然目标公司管理层是收购者与目标公司股东双方当事人之外的第三人，但是，目标公司管理层无疑是敌意收购的最大利益损失者。因为股东在公司收购一般都会获得溢价的股票转让收入；而当公司被收购时目标公司管理层却极有可能失去往日优厚的报酬、声誉和地位，甚至会从此断送职业生涯。有些敌意收购者是为了继续经营目标公司、扩大规模，而有些敌意收购者则在得手后立即将目标公司拆分卖掉，这样的收购并不利于目标公司的长远发展规划和股东的长远利益，而且对于社会资源来说也是一种浪费。因此在判断目标公司管理层制定、实施反收购计划时，不能简单地评价对错，而要根据其主观目的、采取的措施等来评价。
在美国,无数针对在公司面临被敌意收购时采取了专门设计的防御策略以挫败该敌意收购者的公司董事而提起的案例中都涉及到了BJR。392而特州法院在史密斯诉范果康一案中所确立的原则一直被遵守着，即在公司被出售时,董事必须尽力获取最高的报价,而不是简单地选择一个出价人并只与其进行交易。为维护自身利益，管理层就有可能采取措施防止和挫败一场对公司股东有利的收购，收购与反收购就不可避免地引发股东与管理层之间利益的激烈冲突。因此在法院得出结论认为董事会为了保住其成员的职位而做的太过分了的情况下,法院很可能会宣布这样的决定涉及到了利益冲突,因此无权得到BJR的保护。
（三）雇用行为
为了有效地经营一个企业，雇主必须不断地对现在的和预期的雇员做出判断和评价，包括对雇员的任职资格、加薪或减薪的必要、提升或解雇的可能性等进行评价。这些权力都是企业的管理者所必须拥有的，管理企业的权力就包括了人事决定权。然而雇主的这种自主决定权有可能被滥用，即被出于商业判断以外的原因而使用。因此，BJR应当同样适用于企业的雇用行为。在美国，由于种族冲突是一个比较严重的社会问题，所以美国人对涉嫌种族歧视的事情都比较敏感和关注。在我国，虽然基本上没有种族方面的歧视问题，但在事实上还是存在着年龄、性别、身体状况（比如乙肝携带者）等方面的歧视，以及个人之间的恩怨与偏见，有些也成为了引起关注的社会问题，因此在我国讨论企业雇用行为中的歧视或偏见问题还是有其现实意义的。
在我国公司法上，雇用员工的权力在于董事会和经理等高级管理人员，监事会没有直接的雇用权，但是监事会却有权向股东会和董事会提出罢免董事、高级管理人员的建议。在股东甚至大部分董事都不直接参与公司日常经营管理的现实下，监事会的这一罢免建议权其实具有实质性的意义，因为脱离公司日常经营管理的股东和大部分董事将会倾向于采取专事监督职责的监事会的建议。所以对于公司的董事、监事、高级管理人员对公司的职员甚至管理人员所做出的雇用行为，法院首先应假定该雇用行为是合法的商业上的判断。如果有雇员为董事、监事、高级管理人员针对自己的某项雇用行为而起诉，那么原告就必须承担起举证责任来推翻BJR的假定，即证明作为被告的雇主（公司的董事、监事、高级管理人员）对其存在故意的歧视或偏见，甚至是私人之间的恩怨。如果原告能够证明这一点，被告就不能得到BJR的保护了，被告的该项雇用行为就会被宣告为无效，且应赔偿原告的损失。
四、BJR与我国公司法的完善（一）现行公司法制在引进BJR方面的土壤与不足
由于旧公司法缺乏对董事勤勉履行职责的规定且民事责任的成分偏低，321－323使得BJR缺乏其生存的基本土壤。而我国此次修改的亮点之一便是增加了公司董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，而且还规定了他们的执业赔偿责任，而勤勉义务的履行与赔偿责任的承担都需要有一个界定的标准，这对于BJR制度的引进具有重大的意义。因为在全球一体化、市场竞争激烈的背景下，董事、监事、高级管理人员要负责将公司带向成功的发展之路，非常不易。现在的法治环境下，公司的董事、监事、高级管理人员在执行职务时给公司造成损失的，会面临着承担赔偿责任的风险。理性人会选择有利于自己的方式去规避风险，如果只强调他们的责任，而不适当降低他们的职业风险，那么人们便会对公司里的职位敬而远之。在成熟的市场经济中，考虑到这一点就必须适当的降低公司董事、监事、高级管理人员的职业风险，让他们在管理公司时可以急流勇进、敢于谋略。在勤勉义务与赔偿责任的双重压力下，给予公司董事、监事、高级管理人员适当免责机会的BJR就呼之欲出了。
新公司法虽然首次规定了公司董事、监事、高级管理人员的勤勉义务与赔偿责任，却并没有BJR内容的规定，也缺乏相应的司法解释，因此对于审判实践还缺乏足够的指导性。从本文第一部分所引的惠州市中级人民法院对新世纪建化有限公司诉叶建民财产损害赔偿纠纷一案所作的判决中可以看出，二审法院在做出判决时明显存在着“找法”的困难，没有公司法上现成的制度可以使用，只能将民法上的制度、公司法实体规范与证据法糅合在一起，以做出公正合理的判决。所以我们应该及时引进BJR制度，使法院在处理类似案件时有法可依。而BJR在美国产生、发展的过程，证明了它是市场经济发展的产物，因此我国在大力构建现代市场经济法治环境时，应该认真考虑吸收美国公司法上的这一成熟的、经过市场检验的制度。
（二）对我国引进BJR的方式及具体内容的建议
1．对我国引进BJR的方式之建议
BJR在美国并没有成文法化，其背后有着深刻的原因和根基。据丁丁教授归纳，BJR非成文法化的原因和理由有53-54：（1）为未来的发展保留空间和灵活度。BJR经过上百年案例法的发展，事实证明这一规则具有活跃的生命力，而且它的生命力和非成文法的状态有关。（2）使法官的自由裁量权得到尊重。（3）促使成文法维持与该规则相吻合的对董事会的宽松授权范围。公司的发展和变动不可预测，法院不必对影响该规则适用的不确定因素承担风险。
我国属于大陆法系国家，讲究有法可依，不鼓励法官造法，既然BJR不适合成文法化以防止其停滞、僵化，那么比较符合我国国情和常例的做法就是通过最高人民法院制定司法解释的方式来规定这一制度。这样就既使得法院的审判行为有了指导，又避免了立法后修改起来的缓慢和困难。
2．对我国在司法解释中引进BJR的具体内容之建议
（1）定义及构成要件
BJR是指公司的董事、监事、高级管理人员在其职权范围内为了公司最佳利益并认真履行了知悉义务后做出了不涉及个人私利的商业上的判断之后，该判断受到法律的保护，在出现损害后果时也不追究决策者的个人责任。它的构成要件为：
1．主体要件：公司的董事、监事、高级管理人员。
2．客体要件：董事、监事、高级管理人员做出的商业判断或决策。
3．主观要件：该项商业判断必须是董事、监事、高级管理人员在主观善意下做出的。
4．客观要件：董事、监事、高级管理人员必须对其做出的商业判断的标的无经济上的厉害关系。
（2）适用程序
首先法院假定被诉董事、监事、高级管理人员所做出的商业判断是合法的，然后由原告举证来推翻这一假定。如果原告能够证明被告及其行为不符合上述的BJR的构成要件，诸如被告存在缺乏善意（欺诈、利益冲突和违法）、浪费公司资财、履行知悉或监管职责中的重大过失等情形，而被告不能提出证据进行反驳，那么原告方便推翻了BJR的假定，此时被告方董事、监事、高级管理人员就要为自己的决策行为承担个人责任。

                                                                                                                              注释:
         [参考文献]
见世界英才杂志网站（网址http://www.worldperson.net/010/show/Newshow.asp?Nid=190680，最后访问日期：2006－3－28）．
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案情详见（2002）惠中法民一终字第322号，查询请见北京大学实证法务研究所研发的《法规数据库高端专业版》、《中国司法案例数据库》，即中国法律资源全互动数据库（简称“北大法意网”）链接地址：www.lawyee.net．
《公司法》第185条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
《公司法》第113条第2款：“董事会应当对会议所议事项的决定做成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司的负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”
《公司法》第148条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
《公司法》第150条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”                                                                                                                   出处:《海南大学学报（人文社会科学版）》2007年第2期

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