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标题: 论无效信托（三） [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:47
标题: 论无效信托（三）
杨江涛  中国人民大学法学院
第3章  无效信托条件的解析按照民法的规定，民事法律行为的主体、客体、内容、意思表示以及意思表示的表现形式等各方面如果存在瑕疵，都可能导致民事法律行为的无效。信托法与民法之间是特别与一般的关系，因此，民法的规定也应该适用于信托的设立、效力等方面，但是，本章主要讨论的是信托法的直接规定，并不讨论民法方面的规定。
3.1 部分国家和地区无效信托条件的规定3.1.1英美国家无效信托条件的规定在英美国家，除了违背信托成立的三个条件的信托无效之外，很多的违法信托也是无效的。常见的违法信托包括以下一些：
1、违反公共政策的信托[i][ii]
第一、无用的信托。法官认为他们在确保财产能够有效和有用地得到利用方面应起到一定的作用，因此如果一个信托如果是任性的、浪费的或无用的，法官将宣布此信托无效，比如当有人通过信托将财产无原因的弃之不用、一个人通过信托将自己死后的土地收益用作树立自己或者自己父母的雕像。一般这种情况出现在遗嘱信托里。
第二、鼓励违法的信托。比如信托设立的主要目的是为偷猎者缴付罚金，这样的信托无效。
第三、试图弱化家庭的信托。干预父母亲职责的信托，如果信托试图阻止一个父母亲行使他或者她的职责是不允许的，但如果是试图影响父母亲行使职责的方式则是允许的。限制婚姻的信托，法律区分了完全和部分婚姻限制信托。如果一个信托的目的是完全阻止任何婚姻的发生，那么这个信托是完全的限制婚姻信托，那么这个信托是无效的。如果一个信托的目的是限制某一类的婚姻，它将是表面上有效的。干预结婚者的信托或者是分居的结婚者决定不住在一起如果信托的目的是鼓励或者诱使住在一起的而且没有分开打算的夫妇分开，那么这个信托无效。为非婚生子女设定的信托  历史上，为非婚生子女设定的信托被认为无效，因为它违反了公共政策。人们认为这种信托由于鼓励了非婚生子女的出生，因而将会鼓励非道德行为。然而人们认识到这种做法的后果实际上是在惩罚小孩，当1969年的家庭法改革法于1970年1月生效时，法院的态度发生了改变。这种为非婚生子女设定的信托为有效信托。
2、损害债权人的信托[iii]
第一、欺诈信托。依据英国1925年财产法第172条规定：任何财产的让与，如果其目的是为了欺诈债权人，则债权人可以撤销该财产让与。不过有两个基本限制：一是债权人只能基于财产让与做出时业已存在的债权，才能行使撤销权；二是受让人受让财产时支付了对价并且为善意，债权人不得行使撤销权。
第二、委托人破产。为了切实保障债权人利益，英国破产法规定，在特定条件下，对于无对价支持的信托可因委托人后来破产而被撤销，即使委托人设立信托本身并不具有欺诈性。法定的情形有两种：1）2年。若委托人于设立信托后两年内破产，则委托人的破产财产管理人有权撤销该项信托。在这种情况下，即使能够证明委托人设立信托时具有清偿能力，也无济于事。2）10年。委托人于设立信托10年内的任何时间内破产，破产财产管理人仍有权撤销此信托，除非受益人能证明：1）设立信托的当时委托人无需此份信托财产仍能清偿其当时的债务；2）委托人已将该信托财产转移予受托人且信托已付诸实施。
3、违背禁止永久权规则的信托
禁止永久权规则的信托的内容十分的丰富，与信托相关的有三个层面：“反永久归属原则”（Rule Against Remoteness of Vesting ）“反转移限制原则”(Rule of Against Inalienability) “反积累原则”(Rule Against Accumulations)。简单得说，这三个层面分别限制委托人的三大自由：控制财产未来归属的自由、禁止财产流通的自由和强制财产持续累积的自由。[iv]
第一、反永久归属原则。禁止永久权规则最初就表现为反永久归属，基本含义是：一项财产必须自让于时存活之人的一生加上21年的期间内归属与受让人。其适用于信托的结果就是：信托财产必须于信托生效后存活的受益人一生加上21年的期间内归属最终的受益人。反永久归属原则的目的在于：第一、防止委托人无限制的支配让与财产的归属；第二、防止信托财产长期处于无归属状态从而实际限制受益人转让财产的自由。英国1964年颁布了永久权与累积法(Perpetuities and Accumulations Act of 1964),对此原则加以修正。期间改为由委托人选择：80年或者一生加上21年。
第二、反转移限制原则。该原则是为了确保财产流通性被发展起来的，包括两方面含义：一如果委托人已将信托财产绝对的让与受益人，则不得附禁止受益人转让或处分该财产的信托条款，否则该条款归于无效。二委托人因将信托利益加以分割从而限制了信托财产的转移（比如，“本金与收益分离信托”中，于信托存续期间，本金即不得转让）其限制转移的期限不得逾越法定期间，通常即为前述“反永久归属原则”的期限。
第三、反累积原则。英美法对信托财产的累积业予以最长期间的限制，其目的不外有二：一避免财富无限累积以合均富政策；二避免资产长期冻结丧失流通性。在美国，累积的最高期限通常为前述反永久归属原则的期限。在英国1964年的永久权与累积法则将此期间改为下列任何一种：委托人的存活期间；委托人死亡后21年或者以特定子女所计算出的期间；财产处分后21年；特定子女存活的期间。
综上所述，禁止永久权规则实质是限制了信托的存续期间。违反禁止永久权规则的效果，传统上一致认为，凡信托条款所定信托财产未来归属期间、禁止流通期间及强行累计期间逾越法定期间，该条款完全无效（其他条款仍然有效）。但最新趋势认为该条款仍然有效，仅逾越部分无效。
3.1.2 韩国、我国台湾地区无效信托条件的规定我国台湾地区和韩国就信托法与民商法的关系处理上，都认为信托法是民商法的特别法，因此民法有关无效法律行为的一些规定也是适用与信托行为的。但是这里主要讨论的是我国台湾地区与韩国信托法规定的信托无效的条件。
我国台湾地区和韩国信托法中规定的无效信托的条件可以分为以下几类：
第一、受托人在资格上不符合要求的。我国台湾地区“信托法” 第二十一条规定：未成年人、禁治产人和破产人，不得为受托人。韩国《信托法》第十条规定“未成年人、禁治产人、准治产人或破产人，不能担任受托人”。
第二、信托目的违法或者违反公序良俗的。我国台湾地区“信托法” 第五条规定：信托目的违反强制或者禁止规定或者违反公共秩序或者善良风俗的无效。韩国《信托法》第五条规定：（一）信托之目的，不能违反良好的风俗和社会秩序；（二）信托在其目的违法或不能成立时，则告无效。
第三、诉讼信托无效。我国台湾地区“信托法” 第五条规定：以进行诉愿或者诉讼为主要目的信托无效。韩国《信托法》第七条规定“使受托人以诉讼行为为目的的信托无效”。
第四、脱法信托无效。我国台湾地区“信托法” 第五条规定：以依法不得受让特定财产权之人为该财产权之受益人的信托无效。韩国《信托法》第六条规定：“依照法令的规定，不能享受一定财产的人，不能作为受益人而获得此权力相同的利益”。
第五、未经批准的公益信托无效。我国台湾地区“信托法” 第七十条规定：公益信托之设立及其受托人，应经目的事业主管机关之许可。如果未经批准则属无效。韩国《信托法》第六十六条规定“接受公益信托时，受托人必需得到主管官署的许可”。
3.2 我国无效信托条件的规定及解析3.2.1我国无效信托条件的规定我国信托法中与无效信托有关的法条主要有第八条、第十一条、第十九条、第二十四条、第四十三条和第六十二条等。我国《信托法》第八条规定“设立信托，应当采取书面形式”。第十一条明确的规定了五种无效信托，分别是：信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；信托财产不能确定；委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；专以诉讼或者讨债为目的设立信托；受益人或者受益人范围不能确定。第十一条第六项规定了一个弹性的条款“法律、行政法规规定的其他情形。”第十九条规定“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。”第二十四条规定“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人”。第四十三条第三款规定“受托人可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人”。第六十二条规定“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构（以下简称公益事业管理机构）批准”。
当然由于我国的信托设立的方式主要是合同和遗嘱，因此有关无效民事法律行为的规定也是适用于信托行为的。
3.2.2对我国无效信托条件的解析上面就我国无效信托的条件和英美、韩国和我拖台湾地区的无效信托条件进行了介绍，下面我想以国外和台湾地区的规定为背景，分析、探讨一下我国信托法中某些无效信托条件的规定。
3.2.2.1信托目的违法或者违反社会公共利益的信托
1、信托目的违法的信托
追溯信托的起源和发展历史，在一定意义上，当事人设立信托的目的之一就是规避法律，利用法律的不周密之处。时至今日，信托的规避法律功能已经退化，但是客观地说，信托制度仍保留了这一传统特征。因此，随着法制的健全和法制的普及，各国普遍强调，设立信托不得违背法律规定。合法性成为一项普遍接受的设立信托的原则。
信托目的是信托最重要的条款，是当事人设立信托所要实现的目标。信托目的违反法律，当然属于违法信托，信托不能成立。就是说，凡以违法目的设立的信托，一律归于无效。美国《信托法重述》第60条指出：信托或信托条款违法的，归于无效。我国《信托法》第六条和第十一条明确规定：设立信托应当有合法的信托目的。信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的，信托无效。韩国《信托法》第五条、我国台湾地区“信托法”第五条均有类似规定。这里所称的违法，一般认为，是指违反法律的强制性规定，不包括违反法律的任意性规定。
具体来说，为违法目的设立信托，主要可能包括下列三种情况：第一、直接违反法律的信托。即信托目的直接违反法律的强制性规定。例如，委托人为实施犯罪行为而设立的信托；第二、信托的目的虽然不直接违反法律规定，但是目的是为了犯罪行为。例如，委托人指定将信托财产用于成立某个组织，但是组织可能直接从事或支持恐怖活动；第三、为鼓励犯罪而设立的信托。信托目的本身虽不是犯罪，但是存在鼓励他人犯罪的嫌疑。例如，委托人设立一项信托，目的是在受益人将来有违法行为时，用于保释或者缴纳罚金，即存在鼓励犯罪之虞。
2、违反公共政策或损害公共利益的信托
违反公共政策的信托，即实现信托目的将有悖于社会的公共政策、公序良俗或者可能损害公共利益的，也属于无效信托。对此，大陆法系信托法均规定：信托目的违反公共秩序或者善良风俗的，信托无效。具体而言，哪种信托应属于违反公共政策或公序良俗的信托，没有进一步做出具体的规定，司法实践中由法院自由裁量。
英美国家与我国的规定以及韩国、日本等国的规定不一样。在英美国家通过制定法和判例直接确定了一些违背公共政策或公共利益的信托无效。从上面的分析我们可以看出，在英美国家象无用信托、企图弱化家庭的信托、违反违背禁止永久权规则的信托等都属无效的。那么我们是否需要象英美国家一样，在信托法中具体地规定这样的一些信托无效呢?实有探讨之必要。下面就一些具体的情形作一些探讨：
第一、为自己或者自己的父母树立雕像的信托。这样的信托在我国如果要宣布其为无效恐怕很难。因为我们国家有着尊崇祖先的传统，为自己的父母树立雕像，会被是认为是孝顺的表现。而且在我们国民的意识中尊崇祖先除了有缅怀祖先的情愫之外，还认为对祖先的尊崇会对自己以及后代都有保护之功用。所以宣告这样的信托无效，实与我国的文化传统相冲突。
第二、其他的一些无用信托，如将一部分财产弃置不用。对于这样的信托，目前我国的法官会宣布其为无效信托。因为经过这几十年的法制宣传，法官们基本上都具备了维护公共利益的意识。
第三、试图弱化家庭的信托。对于这样的信托，我国的法官也会宣告其为无效信托。因为，首先在我国家家庭观念是很强的，人们对于破坏家庭的事情是坚决反对的；其次，已经有类似的案例发生过，法官作出了维护家庭关系，维护家庭伦理的判决。[v]
不过需要注意的是，在我国由于人们对法条的僵化的理解和运用，也可能会出现了上述案件之后，法官出于风险的考虑，会判决这样的信托有效。因此，在目前这样情况下，最好还是将这样的情形作出一种明确地规定为好。
第四、违反禁止永久权规则的信托。首先，我们要探讨的是英美国家规定违反禁止永久权规则的信托无效的原因是什么？我们在前面探讨过信托的首要目的是追求经济自由。那么禁止永久权规则的直接作用就是限制了委托人的三大自由：控制财产未来归属的自由、禁止财产流通的自由和强制财产持续累积的自由。限制委托人的三大自由目的就是为了平衡当事人之间的利益，维护社会的一种整体利益，最终追求一种正义。具体来说，禁止永久权规则在英美普遍采纳的原因有四：第一、避免财富无限制的累计以合于均富政策；第二、避免委托人借设立信托永久控制财产未来的归属。换而言之，就是要避免委托人死亡之手控制过久；第三、避免某一代全面决定财产未来使用及归属方式而剥夺下一代的支配能力；第四，避免财产的冻结丧失流通性。[vi]
可见，英美采用禁止永久权规则的原因是复杂的，但是其所追求的价值是正义。像这样的公共政策和利益的判断，在我国目前法官的素质和司法体制下，法官不可能做出这样的信托无效。
但是为什么中国在立法过程中没有采纳英美国家的做法呢？难道是我国立法者在立法过程中偏重于扩充委托人的自由？我看不是。中国在文化价值上向来是注重社会整体利益的保障，而相对地忽视个人权益的保护。之所以如此，我看主要有以下几点：第一、我国目前的信托适用范围主要是营业信托，而营业信托中对这些问题都有较清楚的规定；第二、我国民众对信托并不了解，不知道利用信托。并且，我国文化上强调子承父业，并不赞同由他人替子女来管理财产。但是，我们从前面的分析可以看出，信托具有强大的功能，随着我国经济的发展，随着人们的观念的改变，信托的利用会越来越多，那么英美所面对的问题我们迟早要面对。因此，还不如早些立法，表明国家对此的态度，以此规范人们的行为，使财产的利用最大化，并使各方主体的利益达到均衡化。
3、脱法信托
对于违法信托，大陆法系进一步区分为直接违法信托和脱法信托。直接违反法律的强制性规定的信托，成为直接违法信托。这种信托，从表面上和实质上看都违反了法律规定。间接的违反法律规定或者以某种方式逃避法律的禁止性规定的信托，成为脱法信托。这种信托，表面上看来是合法的，但实质上通过表面合法的形式来实现非法目的。日本、韩国《信托法》都规定，以依法不得享有某种财产权利者为受益人而设立的信托，亦属于无效。例如，对法律明确规定不得享有特定财产权的人，委托人却通过设立信托，使其享有以该财产权为内容的信托利益，从而间接的达到享有特定财产权的目的。我国台湾信托法第五条第四款规定：信托行为以依法不得受让特定财产权者为该财产的受益人的，信托无效。特定的人不得受让特定的财产权，是指该特定人的权利能力受到限制。例如，日本、韩国有关农业法律对享有农地所有权者设有资格限制，假如委托人以农地所有权设立一项信托，以没有资格享有农地所有权的人（如外国人）为受益人，使其实际上享有农地所有权，即属于脱法信托，应属无效。
我国的官方意见是赞同这种观点的，如“信托目的违法，主要是指委托人设立信托有违反法律或者规避法律的主观意愿，并通过信托的形式而实现其愿望。”[vii]还有我国合同法和民法通则中以合法形式掩盖非法目的的规定都体现了这一精神。
对于脱法信托，我认为我们采取的态度不应是动不动就宣告其为无效信托，而是应当根据具体情况来判断其效力。信托自从其产生之日起，就是为了追求经济自由。自历史发展的先后来看，信托“经济自由”的诉求尚早于近代自由主义和资本主义的发生，因此信托设计被称为“法律改革的先驱”。我国目前正处于经济体制改革期间，经济领域还有很多不自由的地方。但是由于大陆法系和英美法系体制上的不同，对问题的发现和规制，两大法系具有很大的时间差异，有学者计算过基本上相差15年。[viii]但是如果我们能够对信托设计持一种宽容的态度，对托法信托不是一味的认为其无效，而是承认其效力，这样我们就可以发现问题的所在，进而加以改进，使得我国的经济体制更加的有效。大陆法系的一些国家和地区对让与担保的承认就是一个很好的例子。
让与担保，是指债务人或者第三人通过移转担保物的权利之方式担保债务履行的非典型担保（相对于抵押和质押担保而言）。让与担保在法解释论上应当属于附有担保目的的权利让与。原则上，让与担保的目的在于担保债务的清偿，将担保物的所有权（权利）移转于债权人，以债权人取得担保物的所有权（权利），担保债权的清偿。债权人取得让与担保的担保物之所有权，仅以担保债权清偿为目的，并仅得以担保债权清偿为限行使其对担保物的所有权。债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就其取得之担保物的权利直接行使权利以清偿其债权。
让与担保在英美法上没有产生剧烈的争论，并非英美法欠缺逻辑严密的法制度体系，而是英美法上的让与担保自始至终都是在自身的逻辑体系内演变、发展的。[ix]不论英美法上的让于担保以何种方式被移植到被英国法渗透的国家或地区，让与担保均以相同或者相似的面貌出现在社会生活中，人们在运用这个制度时并没有哪怕是极少的怀疑。实际上，让与担保的争论主要发生在大陆法系民法物权法典化的前后。
近现代大陆法系民法格外强调概念逻辑体系和物权法定主义。物权法定主义为大陆法系物权法体系的结构中枢，核心精神在于物权的种类和内容由法律加以规定，当事人不得依自己的意思自由创设，并排斥一切对物权法定主义产生影响或冲击的意思自治或行为。因此，在大陆法系民法物权法典化前后，德国、瑞士、日本等纷纷出现有关让与担保效力的争论。集中而言，若以法典化的物权观念或概念对待或者评价让与担保，让与担保在法体系中的地位确实有值得怀疑或值得讨论的地方。因此，对于让与担保的法理念就产生了虚伪表示说、脱法行为说、新型物权说和让与担保肯定说等多种见解。[x]
虚伪表示说认为，让与担保是当事人的通谋的虚伪意思表示，应当无效。让与担保设定人将担保物的权利移转于担保权人，仅具有形式上的意义，实质上并没有移转担保物的权利之意思，构成双方通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。这种见解，存在于德国的普通法时代和日本的明治末年。目前的理论和实务中已经不再存在虚伪表示说了。
脱法行为说认为，让与担保为脱法行为，违反法律的禁止性规定，应属无效。对于物的担保，立法例严格禁止当事人订立流质契约，况且质权的设定必须移转质物的占有，当事人不得约定出质人代为占有质物。让与担保在设定时，不仅违反占有改定的质权设定要件，利用租赁契约等形式使得设定人继续占有标的物，而且违反禁止流质契约的强行法规范，约定标的物的所有权移转于担保权人。让与担保显然是利用迂回手段，规避法律的禁止性规定，以实现法律所禁止的行为，构成脱法行为，自属无效。
但是现在这些国家以判例或者立法的形式承认了让与担保。为什么呢？因为让与担保与其他的担保形式相较而言，具有灵活性和成本低廉的优势。民法学者史尚宽先生认为，让与担保具有以下的功能：（1）让与担保的灵活性足以适应纷繁复杂的社会需求。让与担保与动产质权与动产抵押权相比较，对担保标的物的要求，仅以具有让与性为已足，范围甚广；让与担保在通常情形下，担保物仍由设定人占有，设定人保留担保物的用益权；特别是，让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值。因此，让与担保可以弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要。（2）让与担保的交易成本低。让与担保可节省抵押权与质权实行的昂贵费用，特别是可以避免拍卖程序中担保物变价低估或变价过低的不利结果。[xi]
为了说明让与担保的合理性，就出现了信托让渡说。该说又被称为内外部同时移转型，即让与担保标的物的所有权，不仅对于第三人之外部关系，即当事人之内部关系上，均移转于担保权人而言。也即“所有权的让渡＋债权的约束”。该说在由提出信托行为概念的Rigelskerger首倡之后，即得到德国学界与判例的支持，并为日本及我国台湾所继受。
从上面我们可以看出，当现有的法律制度不能为经济生活提供足够的制度支持的时候，人们会自发的创造一些制度来支持现实的经济生活。信托理论的出现为制度的创新的正当性提供了一种解说。同时，它也充当了法律改革的先锋。
实际上，我国目前就有现存的法律修改体制：最高人民法院的司法解释体制。我国的最高法有一些司法解释实际上已经修改了法律的原则性的规定，但是由于其有效的改进了法律的运作效率，大家对此实际上持一种默认的态度。比如，我国《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”。从两个条文的规定，我们可以看出，最高法的司法解释实际上已经对我国担保法的规定作了修正。因为担保法中明确规定无效，但事司法解释中却规定取得抵押物所有权的受让人，如果转让无效，如何取得了抵押物所有权？？
因此，我认为对于脱法信托不要动不动就宣布其为无效。如果基层法院判断不了的，可以上报最高人民法院，然后由最高人民法院出具意见，形成案例或者作出司法解释。通过这样的一种机制来促进我国法律的进步，对社会的法制需求作出及时地反映。
3.2.2.2欠缺法定要件的信托
在第一章我们已经介绍过，在英美国家信托的设立必须具备三个确定性，大陆法系的规定也基本相同。因此，如果信托缺乏三个必要条件中的一个也就当然无效，对当事人没有约束力了。我国信托法也作了同样的规定。信托法第十一条第二项、第三项、第五项规定了欠缺法定要件的信托无效：信托财产不能确定；委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；受益人或者受益人范围不能确定。
另外，我国和其他国家相较而言有一个比较特殊的规定：就是信托的设定必须采用书面的形式，也就是说如果在设立信托的时候，如果没有采用书面形式，那么信托就是无效的。这样的规定实际上就放弃了对宣言信托的承认。在大陆法系的一些国家不承认宣言信托主要有如下几点考虑：第一、宣言信托与信托的概念不符。日韩信托法关于信托的概念都要求委托人必须转移财产给受托人方能成立有效信托。而在宣言信托中，委托人自为受托人，当然没有财产权的转移；第二、在大陆法系国家生前信托都是通过合同来设立的，既然如此，也实际上宣告了宣言信托的无效。因为自己和自己不可能签订信托；第三，害怕委托人通过宣言信托诈害债权人；第四、由于与委托人自己的财产相混，不便于管理。[xii]其实仔细分析一下，这几点都是可以克服的：第一、在法律中存在一般与特殊的情况，我们完全可以将宣言信托予以特别的规范。如此一来我们就可以避免所谓逻辑上的冲突。所以这仅仅是一个立法技术的问题；第二、至于诈害债权人的担忧也是可以免除的。因为首先，财产仍然处于委托人的手中，债权人很容易追查发现。其次，信托法也规定了委托人的债权人在委托人诈害债权人的情况下可以行使撤销权。再者，如果委托人的行为债权人无法通过撤销救济的话，我想在没有设立信托的情况下，债权人也是无法救济的；第三，至于管理问题就不是问题了，它可以通过相应的制度设计来达解决。
我们究竟是否要宣言信托呢？由于不存在法理上的困难，因此我认为关键是要看这种制度赋予委托人的自由是否能给社会带来更大的利益，也就是自由和社会整体利益的一个平衡的问题。在英美实务上大多利用宣言信托从事公益活动，或者解决夫妻或者同居者之间可能产生的财产纠纷。在我国，对于解决夫妻或者同居者之间可能产生的财产纠纷完全可以通过确权之诉解决。那么，关键看宣言信托的承认能否促进公益事业的发展。随着社会的发展，社会对社会公益的要求是越来越多，但是我国政府的财力还不足以完全满足这样的要求，即使是在发达国家也不能完全满足这样的要求。因此，在组织成为经济生活的最重要的主体的时候，我们应当为组织承担社会公益责任提供更好的机制，而不是相反。公司承担社会责任的方式主要就是金钱的捐助。但是公司将资金捐献出来可能有几个方面的考虑：第一、让别人来管理，这一部分的资金可能还要交纳管理费，这样会减少资金的运用；第二、有些公司自己就缺资金，如果完全的脱离公司的运用，公司可能就不捐助了。如果能够承认公司能够通过宣言信托来成立公益信托，将会一举两得：第一、可以节省资金托管费用；第二、公司自己还能继续的运用资金。这样通过消除一些公司的疑虑，可能会有更多的公司站出来资助公益事业。因此，我认为应当承认公司、法人、其他组织通过宣言信托成立公益信托。实际上，我国台湾地区已经有了先例。我们完全可以借鉴台湾地区信托法71条规定的做法：法人为增进公共利益，经目的事业单位主管机关许可，可以通过决议对外宣言自己为委托人及受托人，并邀公众为委托人。当然其中是否需要目的事业单位主管机关的许可，尚可讨论。
3.2.2.3专以诉讼或者讨债为目的设立信托
委托人以诉讼或者讨债为目的而设立的信托无效，这是各国信托法的一项通行规则。一般认为，诉讼信托所指的诉讼，不限于普通意义上所说的民事诉讼活动，也包括通过司法机关谋求实现各种司法程序，例如，申请破产，申请强制执行等非诉讼活动。除禁止诉讼信托以外，我国信托法第十一条还规定，专以讨债为目的设立的信托无效。这里的讨债信托，既包括当事人委托他人采取诉讼方式讨债而设立信托，也包括以其他方式讨债的信托。之所以特别强调讨债信托，主要是因为，我国信托法审议通过之时，企业之间相互拖欠形成的三角债愈演愈烈，各种讨债手段五花八门，有的甚至采取非法手段。为防止有人利用信托法，假借设立信托之名，采取各种手段行讨债之实，引发侵害债务人、债权人合法权益的其他纠纷，影响社会秩序，信托法作出了明确的禁止性规定。而且，信托经营机构作为受托人就收讨债信托，经营可能陷入更加困难的境地，不利于刚走上正轨的信托业。
普通法在传统上一直禁止助讼揽诉。据说，英国早期出现来了一些诉棍，给社会造成很坏的影响。后来，代理诉讼成为律师的专门业务，普通法禁止非律师代理他人进行诉讼。因此，代理诉讼成了律师的专门业务，普通法禁止非律师代理他人进行诉讼。因此，以诉讼为目的设立的信托，一直被认定为无效。[xiii]
日本信托法第十一条规定，信托不得以诉讼行为为主要目的。其立法理由是防止滥诉和回避律师辩护主义。具体地说立法的目的在于：回避律师辩护主义所造成的结果；防止没有职业资格的诉讼代理人滥诉；减轻滥诉弊端；防止介入他人法律纠纷，利用司法程序谋取不正当利益。[xiv]
在我国赞同禁止诉讼信托信托的理由主要有：第一、信托被普遍定为一种特殊的财产管理方式，而不是一般的权利行使方式。当事人的诉讼权利能否作为信托标的尚且不论，受托代理他人诉讼以实现他人诉讼权利的行为，似不属于通常意义上的财产管理活动；第二、从实践的观点看，信托经营机构作为受托人，主要业务是受人之托，代人理财，专业特长是财产管理和理财规划，不是代人讨债。所以信托经营机构，客观上不能作为受托人随意接受诉讼或者讨债信托。受托人是个人的，由于处理法律事务需要专门的知识和技能培训，法律服务不同于一般的商品交易和劳务服务，各国均要求提供法律服务的个人取得相应的资格，特别是法律服务比较发达的国家，律师等专业人士从事法律服务事实上需要具有一定的垄断性，非律师以代理诉讼等法律服务活动为业，普遍为各国法律所禁止；第三、避免兴诉和滥诉。
我认为上述的观点有失偏颇：第一、委托人转移财产由受托人管理，受托人的管理当然是包括管理在以信托财产进行经济活动时产生的纠纷。而纠纷的解决途径当然包括诉讼途径，并不能将诉讼单列出来；第二、我国法律也并没有禁止个人参加诉讼活动。根据我国的法律规定，当事人的亲友、同事等均可以作为代理人和辩护人依法参加诉讼活动；第三、公民需要通过诉讼方式实现其权利，应当有权自行决定是亲自诉讼还是委托或者信托他人代理诉讼。委托人的权利受到损害，本来就有权提出诉讼救济，为什么就不能以信托的方式委托他人提出诉讼呢？[xv]另外，随着生产的社会化，产品责任、环境污染、虚假广告、证券欺诈、非法集资等群体性纠纷日益增多。为了解决群体纠纷，各国都规定了相应的解决机制，如美国的集团诉讼制度、日本和我国台湾的选定当事人共同诉讼、德国的团体诉讼和我国大陆的代表人诉讼制度等。这些机制不仅提供一种实现个人价值和私权的手段，而且关注个人价值和社会价值的协调、统一，以协调个人利益和社会利益公共利益，并辅助社会政策的实现。而在我国更多的是通过代表人诉讼，并使之蜕化为自然人、法人对自身直接财产利益的诉讼机制。为了通过诉讼机制及时有效的地解决群体性经济纠纷，我国除了要完善现行的代表人诉讼制度外，还应该建立健全社会团体诉讼机制，赋予同业公会、消费者协会等社会经济团体基于其章程和以公益为目的，直接提起侵权或不作为之诉的权利，甚至为预防可能的侵权纠纷而提起作为或者不作为之诉；并允许公民、法人等就第三人具有社会性、公共性的权益损害等提起诉讼，可谓他益私讼，也属于公益诉讼之列。同时，还应该允许符合一定资格的社会经济团体，受具有共同利益的多数成员的委托，行使诉权。此类情况在我国已经出现，如温州烟具协会在欧盟CR法案纠纷中积极成为成员争取权益，取得了很好的效果。[xvi]
综上所述，我认为应当承认诉讼信托的有效性，让当事人在权利救济方面拥有更多的选择余地。
3.2.2.4保护信托、浪费者信托
保护信托和浪费者信托虽然贯彻了委托人的绝对意志，似乎使受益人的生活得到了保证，但是我们需要注意的是，这样的做法对受益人的债权人来说是不公平的。因为受益人的债权人之所以能够给与受益人相关的信用，一般是基于受益人享有信托利益，而自己可以代位享有此项信托利益。如果允许保护信托或者浪费者信托，则受益人的债权人的预期则要落空。这样最终会损害债权人的利益。况且这样做，在某种意义上是在鼓励受益人继续进行挥霍。因为他知道自己始终有一份无忧的收入保障其生活，因此他就可以肆无忌惮地进行挥霍了。这样的结果可能并不是委托人希望看到的。
3.2.2.5未经批准的公益信托
根据我国信托法第第六十二条的规定，我国公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构（以下简称公益事业管理机构）批准。如果未经公益事业管理机构的批准，信托无效。
我国的做法与韩国、我国台湾地区的做法一致，对公益事业的设立都要求有事先的审批，否则无效。但这与英美的做法不一致。具体地说，英美法仅课公益信托受托人申请登记的义务，若公益信托未经登记则仅仅构成受托人违背职务，公益信托仍然成立和生效。
按照我国官方的意见，这样做的目的是因为“公益信托涉及社会公共利益，因此对公益信托的管理和监督要严于私益信托”，另外也是为了“特别是防止不法分子打着公益信托的招牌骗取委托人的财物而据为己有”。[xvii]实际上这种做法沿袭了我国行政管理的历来做法，重审批，轻管理或无力管理。但是这样做的效果又多大实在是让人怀疑。我国上市公司的审批，并没有让投资者的利益得到更多的保护。公益事业的审批制度并没有很好的防止部分人员侵吞公益事业的财产。所以，我觉得对公益事业的管理重点不是在审批上，而应当是重在日常的监管上。
在此前提下，那么我们可以借鉴英美的做法，对公益信托的设立采取登记注册制度。这样在实务上可以起到鼓励公益信托的设立，并且减少不必要的纠纷。因为在现实生活中可能存在着虽然没有经过审批，但是公益信托在事实上已经存在并且运作着，如果不承认其有效的存在，则其是自始无效的，那么受益人获取的利益是否需要返还？如果需要返还，本来作为公益信托的受益人是弱势群体，可能其收到的利益已经花掉了，他如何还得了？另外如果设立人的债权人对委托人的信托账户提出主张，可能会使法律关系更加的复杂化。
综上所述，我认为，应当借鉴英美的做法，对于公益信托的设立采取登记注册制度。在扩大委托人的自由的同时，加大对受托人的监管，达到社会利益的最大化。
3.3 小结由于信托所追求的是经济自由，这种追求与时代的进步是一致的，因此在考虑到公序良俗的基础上，首先我们对信托应当采取一种鼓励和宽容的态度；第二、为了增进信托在公益事业方面的作用，我们有必要承认宣言信托，有必要对公益信托的成立采取注册登记的方式而非审批的方式；第三、在生产社会化情况下，群体纠纷日益增多，为了便于解决群体纠纷并实现社会利益的最大化，另外为了给当事人救济侵害提供更多的选择，我们有必要承认诉讼信托；第四、考虑到我国司法体制和法官的素质，我们有必要对公共利益的具体情况予以列举。当然，在追求自由的时候要考虑到其他人的利益和社会整体利益，也就是要考虑到正义的价值追求，考虑到秩序的价值追求，因此：第一、应当规定保护信托和浪费者信托无效；第二、规定违背永久权规则的信托无效。

                                                                                                                              注释:
         [i] 理查德.爱德华兹奈杰尔.斯托克韦尔：《信托法与衡平法  Trusts and Equity 》，北京，法律出版社，2003年版，128-133。
[ii]
[iii]  P.V.Baker and P.St.J.Langan: Snell’s Principles of Equity, p130-137。
[iv] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，北京，中国政法大学出版社，2004年版，第163页。
[v] 2001年发生的《张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠的财产案》引起了人们的广泛关注，法院以遗嘱违反了公序良俗为由驳回了张学英的诉求。此案让人们对公序良俗在法律行为中的作用有了新的理解。
[vi] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，北京，中国政法大学出版社，2004年版，第163页。
[vii] 中国人大网《信托法释义》http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=324176&pdmc=1137，于2007年5月1日查询。
[viii] 史际春袁达松主编：《经济法学评论》第六卷，北京，中国法制出版社，2006年版，第326页。
[ix] 王闯：《让与担保法律制度研究》，北京，法律出版社，2000年版，第100页。
[x] 谢在全：《民法物权论》（下册），北京，中国政法大学出版社，1999年版，第900页。
[xi] 史尚宽：《物权法论》，（台北）1979，第383页。
[xii] 周小明：《信托制度比较法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第114页。
[xiii] 何宝玉：《信托法原理研究》，北京，中国政法大学出版社，2005年版，118页。
[xiv] 何宝玉：《信托法原理研究》，北京，中国政法大学出版社，2005年版，118页。
[xv] 王志诚赖源河著：《现代信托法论》，北京，中国政法大学出版社，2002年版，第64—65页。
[xvi] 史际春主编：《经济法》，北京，中国人民大学出版社，2005年版，第116页。
[xvii] 中国人大网《信托法释义》http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=324171&pdmc=1137，于2007年5月3日查询。

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