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标题: 美国式有限责任公司立法对我国中小企业商事立法的启示 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:46
标题: 美国式有限责任公司立法对我国中小企业商事立法的启示
袁碧华

一、美国式有限责任公司产生背景

——以大公司为立法基础的美国公司法束缚了中小公司发展

就现代公司形态而言，大陆法系最主要的两种形态是股份有限公司和有限责任公司，英美法系则主要是开放公司和封闭公司。一般认为，英美法系的开放公司相当于股份有限公司，股份有限公司一般规模较大，我们称之为大公司；封闭公司相当于有限责任公司，有限责任公司一般规模较小，我们称之为小公司。
[i]不管名称怎样，大陆法系几乎都明确将适用于大企业的股份有限公司和适用于中小企业[ii]的有限责任公司区分立法。[iii]

与大陆法系不同，美国无论是典范公司法，还是各州公司法，均未将开放公司和封闭公司区分立法，公司法原则上为所有大小注册公司所共同制订的法律。在美国，按照立法权的划分，公司法属于州法。至19 世纪中期前后，美国各州均已制定了自己的公司法。这些州法最初差异较大，随着经济的发展和商事跨州交易的要求，差异已越来越小。1950 年，美国律师协会公司法委员会制定了《典范商业公司法》（the model Business corporation Act），为各州提供参照。1984 年对该示范法进行修订，修订后的《典范商业公司法》为更多的州所参考。一直以来，典范公司法便将其所有条款定位于一切注册公司统一适用，没有将封闭公司单独予以区分。各州公司法，虽然普遍对封闭公司作了专门规定，但与典范公司法一样，其立法之基础皆以开放性募集资本的开放公司为基础，多数关于其实只适合于开放公司的公司运营和公司治理的规定（如股东会和董事会产生办法、议事规则、程序以及公司清算、解散等复杂的程序）都同等地适用于作为封闭公司的小公司。实际上，美国公司立法的整个框架都是以开放公司为基础的。

美国大小公司“一视同仁”的立法架构，对大小公司的相互转化尤其是小公司向大公司转化提供了极大的方便——在形式上无需做任何实质变化，节省了制度成本。但是，大小公司的差异对公司法律规范提出了完全不同的要求，如公司的组织机构、运营模式、内部治理等。封闭公司原本规模较小，股东之间具有人合性，希望灵活地从事经营和管理的要求，在主要对大公司适用的精美复杂的美国公司法下几乎得不到满足。对崇尚简单自由，充满活力的美国投资者来说，这些缺陷难以容忍。现实呼唤一种既能享受有限责任，又能灵活经营的中小企业形态。美国式有限责任公司[iv]应运而生。1977 年，怀俄明州率先颁布有限责任公司法，截止1996 年春，美国50 个州及哥伦比亚特区都完成了有限责任公司的立法过程。1994 年，美国“统一州法全国委员会”制定了《统一有限责任公司法》（ULLC1994）示范法，有限责任公司作为新型的企业组织形式在美国完全确立了自己的地位。

二、美国式有限责任公司的制度优势

所谓美国式有限责任公司（Limited Liability Company），是相对于传统的大陆法系有限责任公司而言的。在英美法系中，其封闭公司（Close Corporation）不对外公开发行股份，股东承担有限责任，其法律特征相当于大陆法系有限责任公司。而美国的有限责任公司（limitedliability company），与大陆法系的有限责任公司不同，故我们称之为美国式有限责任公司，其具有以下特征。

（一）设立条件宽松

相对于合伙企业形态和独资企业形态而言，一般公司的设立条件一直非常严格。无论是开放公司还是封闭公司，都必须履行法律规定的条件才能设立。相对一般公司而言，美国式有限责任公司设立条件宽松。就多数州的立法来看，对公司设立人的资格和人数都无限制，既可以是自然人，也可以是法人，既可以是本州人，也可以是外州人或外国人，既可以是一人也可以是数人，而封闭公司一般有人数上限限制。另外，美国式有限责任公司出资形式非常灵活，美国《统一有限责任公司法》第401 条规定：“有限责任公司成员的出资可为有形的和无形的财产、其他对公司的利益，包括金钱、期票、已经提供的劳务，或承诺缴纳现金或财产或约定在将来提供劳务。”当然，有限责任公司设立必须履行法定的程序，这点与一般封闭公司相同。

（二）经营管理方式灵活

美国式有限责任公司与封闭公司不同，前者的经营管理方式十分灵活，可由章程规定或另外制定内部经营协议，由公司自己选择由成员经营还是经理经营。成员经营即公司股东经营，这一点类似于合伙企业的经营方式——所有权与经营权合一（事实上，决大多数封闭公司都愿意公司成员直接经营，而美国公司法对其却是完全按照经理人经营模式设计的）。如果与《统一合伙法》相比较，美国式有限责任公司的经营管理规定几乎与之完全相同。所谓经理经营，即所有权与经营权分离，公司设立专门的经理人员集中管理的经营模式。经理经营模式主要适合股权分散、股东人数众多的公开公司（股份有限公司）。突破传统有限责任公司僵硬的经营管理模式，吸收合伙灵活的经营管理模式正是美国式有限责任公司产生的主要动力之一。

（三）有限责任适用条件宽松

美国式有限责任公司与封闭公司一样，具有独立法律人格。1994 年的美国《统一有限公司法》明确规定：“有限责任公司是一个区别于其成员的法律实体。”[v]“有限公司的债务、义务和责任，不管是源于合同、侵权还是其他，应完全为有限公司的债务、义务和责任；其成员或经理不会仅仅因为是公司的成员或经理而对这些债务、义务和责任承担个人责任。”[vi]不仅如此，该法还进一步特别规定，有限责任公司的成员或经理未遵守一般公司应当遵守的法定程序“不是成员或经理承担个人责任的理由”。[vii]由此可见，与封闭公司一样，美国式有限责任公司的投资者承担有限责任。但是，与封闭公司承担有限责任显著不同的是，美国式有限责任公司有限责任的适用条件更为宽松。在封闭公司中，有限责任适用的条件是公司与公司成员是严格不同的两个主体，所有者直接管理公司可能会被认为操纵公司，使公司丧失独立性，成员可能因此被否认有限责任。因此，所有者须与经营者分离，所有者不能直接管理公司。另外公司内部治理如议事规则、部门分工及权限、表决方式等也十分规范严格。而美国式的有限责任公司不但经营方式如合伙一样灵活，所有者与经营者不分，而且违反一般公司应当遵守的法定程序，也不会被否认有限责任。

（四）税负轻

一般而言，由于公司是区别于公司成员的具有独立人格的主体，因此，在税法上是独立于公司成员的纳税主体，公司须为公司所得纳税。公司利润分配给公司成员后，公司成员还须就其所得纳税，这就是所谓双重征税。而作为公司企业，美国式有限责任公司还有一个其它任何公司形态企业都不具有的优势，那便是税负轻，可以通过合理制度设计避免交纳企业所得税，从而避免双重征税。在决定美国式有限责任公司是否需交纳企业所得税问题上，美国税收法典第7701（a）采用了所谓“公司类比标准（corporate resemblance test）”，符合下面四个标准的两个，即可成为合伙型企业，享受免交法人所得税的待遇：A、成员对企业的债务直接承担责任；B、企业不实行集中管理；C、成员在企业中的利益不可以直接转让；D、企业不是无限期存续。[viii]但1996 年，美国财政部颁布了一项新的规则，称为“打勾规则”（check the box rule）。

按照这一新规则，任何一个封闭型企业都可以自愿选择是不是成为纳税主体，这样，在税负问题上，美国式的有限责任公司相对于封闭公司的优势已经丧失了。另外，美式有限责任公司的资本制度也更为灵活，利益分配制度既灵活又注重保护债权人利益，这里不再论及。

从美国式有限责任公司与其它中小企业形态的比较，我们可以看出，美国式有限责任公司最特出的优势就是突破了传统有限责任公司的藩篱，兼有合伙制度灵活的管理优势和单一税收优势，以宽松的条件完整享有有限责任，是公司与合伙企业优点的结合，几乎满足了中小投资者所有投资需求：灵活经营、有限责任、单一税负，“它可谓真正实现了一百年前德国有限公司法未能完全实现的价值目标”，[ix]堪称中小企业的完美形态。

三、美国式有限责任公司立法对我们的启示

（一）有限责任的适用理念应与时俱进

阻碍我国中小企业大胆适用有限责任的原因很多，但笔者认为，最根本的原因在于有限责任的适用理念陈旧，有限责任理念未与时俱进。任何制度都是历史的范畴，有限责任制度也不例外，其必将随社会经济的发展而不断变化。

从有限责任依附的企业形态来看，有限责任经历了如下演进历程：康孟达——股份有限公司——有限责任公司——有限合伙——有限责任合伙——美国式有限责任公司。如果说康孟达时代的有限责任是债权人为保护自身权益而主动选择的一种保护措施，股份有限公司时代的有限责任，则主要是源于吸引投资的需要。17 世纪，资本主义的发展的发展需要大量的资本，资本的联合比任何时候都迫切。为了迎合投资者惧怕无限责任的心理，让投资者以出资为限承担风险的责任形态应运而生。可见，股份有限公司时代的有限责任，是与大规模资本聚集紧密联系的。作为对公平价值的衡平，当时的有限责任具有十分严格的适用条件：如强调股东与公司的分离（所有与经营的分离）、资本充实原则、严格的公司治理制度等以确保债权人的利益。

我们或许并未给予足够的注意，当有限责任首先适用于中小企业——有限责任公司的时候，有限责任制度的适用理念已发生重大变化：从为了广泛吸引投资积聚资本到投资者单纯需要有限责任保护。在股份有限公司产生近百年之后产生的有限责任公司，没有公开大规模积聚资本的需求（也不是都需要或都能达到股份有限公司的规模），但投资者创业风险同样很大，与股份有限公司股东一样，这些投资者同样需要有限责任保护。显然，有限责任公司股东的有限责任，其功能已发生变异：从积聚资本到单纯投资者保护。但是，有限责任公司的有限责任的适用条件基本承袭了股份有限公司的条件，有限责任似乎只是从规模比较大的公司向规模比较小的公司发展而已。

有限责任在经历了向有限责任公司发展以后，20世纪初又积极向合伙企业推进。[x]其中最突出的是以美国为代表的合伙企业有限化运动，在合伙企业形态下，出现了有限合伙、有限责任合伙和有限责任有限合伙几种合伙形态。如果说前面各种企业形态中投资者的有限责任都不同程度地受到诸多约束的话，美国式有限责任公司中的有限责任，是目前适用条件最宽松的有限责任形态，是有限责任的最无拘无束的适用状态。有限责任的发展历史清楚地表明，有限责任的适用理念和条件在不断发生变化：有限责任适用条件越来越宽松，功能也从积聚资本到保护投资者本身，有限责任向中小企业的扩张是不可避免的发展趋势。

（二）有限责任是对传统民事责任的颠覆，其产生本身是一种制度选择

在民法债的视角下，有限责任产生伊始，就是缺乏正当性的，违反了民法的基本价值——公平。就债的历史演变来看，原始社会状态下的同态复仇体现出早期债的人身性，到罗马法体系中债的四分法，[xi]表明债已完成了从人身理念向财产理念的过渡。而当公元前326 年《博埃得理亚法》解放所有债务奴隶时（除了那些因犯罪而受罚的人外，任何仍在接受惩罚的人均不应受到捆缚或监禁，所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还），以债务人的财产而非人身作为债务的担保的债的理念完全形成。这是人类债权理念的巨大进步，也是人类文明的巨大进步。由此以来，以债务人所有财产偿债即债务必须在财产上得到完全清偿的无限责任制度得以确立。一千多年过去了，当17 世纪因为融资的需要将有限责任应用于股份有限公司时，在法律理念上发生了巨大的冲突和斗争：投资者仅以投资为限承担有限责任，哪怕债权人因此得不到完整的清偿！然而，经济发展（实际上是生产力发展）之势不可阻挡，有限责任在商事领域的广泛应用，极大地推动了经济的发展。

可见，在商事领域，有限责任就是对传统民事责任的悖离和颠覆。从本质上来说，有限责任的产生是生产力发展的内在要求。正如学者所言，“19 世纪，股东有限责任于两大法系得以普遍的立法形成，这决不是一种偶然的历史现象。事实上，工业革命的技术推动、自由放任的经济思想、政治平等的强烈要求以及责任限定的法律实践，均为股东有限责任立法的最终形成提供了积极的社会背景。”[xii]从立法上来说，有限责任则是立法者的主观选择，是效率优位于公平的选择。实际上，在投资者责任形态的选择上，降低投资者投资风险和债权人保护确实存在此消彼长的关系。投资者承担无限责任，则增大了投资风险，但有利于债权人保护；投资者承担有限责任，则降低了投资者风险，但不利于债权人保护。因此，立法在商事领域肯认有限责任，本身就是一种选择，一种取舍。只有投资，经济才会发展，社会才会进步。公司法是市场主体法，鼓励投资，促进企业健康发展是其根本使命，弘扬股东权利应是公司法的核心价值。

债权人保护不是企业法的使命，应主要通过市场交易法如合同法、担保法等法律一起完成。

四、完善我国中小企业[xiii]商事立法的若干建议

（一）我国中小企业商事立法存在的缺陷

1、有限责任公司过多承袭了股份有限公司的制度负担

我们知道，在股份有限公司产生近百年之后的1892 年，德国才首先产生有限责任公司。从有限责任公司的产生历史来看，其最大特点在于它并不是企业组织自然演进的产物，而更多是人为设计的产物，“任何其它公司之法律形态均是基于现实经济生活的必要，经过长期历史之发展而形成，然而有限责任公司则完全是德国立法者之桌上创造物，乃为‘德国法学之最天才的创造物’”。[xiv]有限责任公司的有限责任制度设计，只能参照股份有限公司这个范本是其历史宿命，其制度设计不可避免地脱胎于股份有限公司，而未充分考虑有限责任公司自身适用对象——中小企业的特征和要求。而一个一直被忽视的问题是：股份有限责任公司复杂的制度设计并不全是针对有限责任制度下的债权人保护，还有许多制度是针对股份有限公司自身组织形式特点而设计，如股东人数众多、股权分散的特点就决定了股份有限公司必须实行所有权与经营权严格分离制度以及严格规范的内部治理制度、信息披露制度等等。而这些制度对股东人数少，股东之间具有一定人合性，不对外公开发行股份的有限责任公司来说，则属多余。

我国属于大陆法系国家，上述问题也很突出。我国《公司法》一直存在过分关注股份有限公司尤其是上市公司等大公司的情况，其中许多制度安排都是为股份有限公司服务的。在2005年公司法修改前，我国公司法虽分章规定有限责任公司和股份有限公司的设立、组织机构等，但比较两者的规定，许多是相同的，顾及有限责任公司特点的比较少，强行性法律规范多，不适应有限责任公司发展的需要。2005 年《公司法》虽然也在一定程度上提高了对有限责任公司的重视，在公司的设立、经营、治理、利润分配等方面扩大了公司自主权，但在有限责任公司改革方面，却仍显保守，与发达国家立法理念还有很大距离，不利于占我国公司数量99%以上的中小公司的发展。如在出资方面，我国有限责任公司虽然降低了最低资本并允许两年内缴足，但仍然恪守法定资本制。就出资形式而言，虽然也扩大了非货币财产出资形式，但仍不允许劳务出资，更不允许“承诺”出资。在公司组织结构、权限、议事规则、表决方式等公司治理方面，除少数条文比修改前增加 “公司章程另有规定的除外”以外，几乎与修改前相同，与股份有限责任公司也无明显差异，经营管理方式仍很僵硬。就有限责任适用条件来看，有限责任与股份有限责任公司完全相同，有限责任公司有限责任适用条件未有任何放松（哪怕在程序上）；有限责任公司的税负与股份有限责任公司也完全相同。

2、有限责任的合伙企业化制度还不完善

2006 年修订的新《合伙企业法》也首次引进了有限合伙制度、特殊的有限合伙制度（有限责任有限合伙），应该说，在有限责任向中小企业推进方面，我国已迈出较大的步伐。但新合伙企业法相关制度设计比较粗疏，如对合伙企业中有限责任如何正确适用，两种责任形态的关系处理等还有诸多不妥当的地方，需要进一步完善。[xv]

（二）去中小企业制度束缚，促其自由化经营

在我国公司立法上，借鉴美国有限责任公司立法理念，确立大小公司区分立法原则，大胆抛弃大公司的制度束缚，强调中小公司的自由化经营。

1、大胆简化有限责任公司设立条件和程序。将有限责任公司明确定位于中小企业，为此，应大胆简化有限责任公司设立条件和程序，如放松对股东人数和资格的限制，简化资本要求，简化设立程序要求等等，使设立公司更为简便，有利于中小投资者投资创业。

2、赋予有限责任公司更灵活的经营管理方式，管理方式不与有限责任挂钩。有限责任公司由于不涉及公众利益, 具有人合性、股东人数少、所有权与经营权一定程度的结合等特征，决定了任何按照大公司模式建立的公司治理机制对它都是一种负担，只会扼杀其活力，增加其运转成本。对中小公司而言，重要的不是建立“规范”的公司治理制度，而是建立“合适”的公司治理制度，在有限责任公司内部应实行“契约式治理”。具体来说，如：赋予有限责任公司更灵活的经营管理方式，是所有人管理还是集中管理方式由公司自己选择；简化有限责任公司的组织结构；简化有限责任公司的决策程序；简化有限责任公司的议事规则和表决方式；赋予其更灵活的经营管理和分配方式等。让章程成为有限责任公司自治的主要依据，法律可以为其提供示范章程。

3、中小企业有限责任适用条件适当放松，应谨慎适用法人格否认制度。与股份有限公司相比，有限责任适用理念（因而适用条件）已经发生很大变化，股份有限公司的资本制度、两权分离制度、严格的公司治理制度都不再是中小企业有限责任适用的必然条件，因此，与主流学者提出的“应严格中小企业有限责任适用条件”的观点相反，笔者认为，应大胆放松中小企业的有限责任适用条件，尤其是在程序要求方面。因为中小企业本身管理方式灵活，严格的程序要件无疑是一种陷阱。

4、改革中小公司的资本制度。在有限责任公司的资本制度方面，为鼓励投资创业，充分利用社会闲散资金，促进就业，一方面应降低注册资本要求，降低设立公司门槛，必要时，改法定资本制为授权资本制。另一方面，应扩大出资形式，使更多形态财产能积极利用起来。如有形、无形的财产，对公司的各种利益如金钱、期权、劳务等等。当然，为保护债权人利益，出资形式虽然可以自由，出资的履行应十分严格，如必须按照约定的条件与方式出资，出资义务不得随意免除，无法以其它形式出资的必须提供相应的金钱等等。这样既保护了债权人利益，又充分利用了各种财产，也兼顾了中小公司的自治，必将促进中小企业的极大发展。

另外，简化中小公司的会计和审计制度。中小公司应享有财务会计披露豁免、减少财务制度负担等等好处与便利。

（三）有限责任发展的关键是规范不是限制

有限责任的中小企业化必将极大地促进中小企业的发展，但有限责任要真正长久惠及中小企业及中小投资者，一个重要的方面是要防止有限责任的滥用。诚然，企业法的使命不是债权人的保护，但有限责任天平牵系两端，一边是股东，一边是债权人，过于偏废，无疑会失去平衡，从而最终使企业法的宗旨也得不到实现。因此，对有限责任附加一定的适用条件即有限责任的相对化，确保其不致滥用，在效率与公平之间找到一个平衡仍然是必要的。关键是该“适用条件”要适度、科学，做到既不束缚诚实的投资者，又能防止和惩戒滥用有限责任的不良投资者，真正有利于债权人保护。

关于有限责任的滥用问题，学界已有很多论述，但笔者认为，这些论述多站在股份有限公司角度，对中小企业不具针对性。据统计，滥用有限责任的情形和案例多数为以有限责任公司为代表的中小企业。笔者认为，防止中小企业有限责任的滥用至少有几个问题需要注意。一是奉行“实质滥用”原则。有限责任公司等中小企业经营方式灵活宽松，这正是中小企业的优势，因此，在判断是否滥用有限责任时，在违反程序要求方面不能形而上学，机械类比股份有限公司，而应适用 “实质滥用”。二是采取事后规制。如果我们把立法事先将中小企业投资者一般看作“小人”而制定多种防止有限责任滥用措施的模式叫做事前规制模式，那么，我们可以把事前法律不做过多约束，在滥用情况出现后，个别否认投资者有限责任的模式称做事后规制模式。

笔者认为，事后规制模式既有利于债权人保护，也不会扼杀中小企业活力，也避免了伤及诚信投资者，是更可取的模式。三是采取多种途径防止中小企业有限责任滥用。除有限责任否认制度外，建立执业风险基金或职业责任保险制度、与债权人约定责任范围等也是不错的选择。[xvi]

                                                                                                                              注释:
         袁碧华,广东商学院法学院.
[i] 1对于股份有限公司是否相当于公开公司，有限责任公司是否相当于封闭公司，有学者有不同意见。参见虞政平：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001 年版，第137 页。笔者认为，从特征比较来看，大致相当是没问题的。
[ii]本文使用的“小公司”和“中小公司”大致为同一概念，“小企业”和“中小企业” 大致为同一概念。从各国立法来看，“中小企业”主要是从产业法的角度界定的（属于经济法的范畴），涉及国家扶持和优惠政策。在商法领域，“中小企业”是个模糊概念，一般指有限责任公司、合伙企业、独资企业。
[iii]如德国1892 年单独颁布《有限责任公司法》，法国1919 年制定《有限责任公司法》，日本1938 年颁布《有限责任公司法》，奥地利于1966 年制定本国的《有限责任公司法》等等。
[iv]有学者主张宜译为有限责任企业，以与大陆法系的有限责任公司相区别。见沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第77 页。
[v]见ULLCA§201。
[vi] ULLCA§303（a）
[vii] ULLCA§303（b）
[viii] Carol R.Goforth, Continuing Obstacles To Freedom Of Choice For Management Structure In LLCs, at PartΠ, Section A.
[ix]虞政平：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001 年版，第144 页。
[x]鉴于有限合伙制度实际上就是对康孟达制度和两合公司的完善和发展，我们就不再讨论有限合伙中的有限责任。
[xi]在罗马法中，债按债因被分为契约之债、准契约之债、私犯、准私犯。见[意]彼得罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992 年版，第306 页。
[xii]虞政平：《股东有限责任——现代公司法律之基石》，法律出版社2001 年版，第92 页。
[xiii]由于有限责任在中小企业的适用在我国目前以有限责任公司为主，因此，本文对中小企业有限责任制度的分析也主要以有限责任公司为依托。
[xiv]赖源河：《闭锁性公司之法制度》，《中兴法学》第13 期，转引自赵东济：《论大陆公司法上有关有限责任公司之概念与特性》，《东吴大学法律学报》,2000 年第12 期。
[xv]具体参见袁碧华：《新〈合伙企业法〉有限合伙制度的立法缺陷与克服》，《国际经贸探索》2007 年第5 期。
[xvi]可以享受有限责任的中小企业现在包括有限责任公司与部分合伙企业，因此，关于防止中小企业有限责任的滥用问题，不再仅仅是传统的公司法人格否认问题，容专门撰文论述。
                                                                                                                  出处:《政治与法律》2007 年第5 期

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