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标题: 商法通则：扬弃民商分立与民商合一 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:44
标题: 商法通则：扬弃民商分立与民商合一
曾大鹏  华东政法大学  讲师
   长期以来，商法是否存在、以何种形式表现出来，始终是一个众说纷纭的话题。在某种意义上，“民商分立抑或民商合一”堪称中国民法法典化的第一问，而在整体态势上，民商合一理论似乎处于一种优势的地位，相较之下，民商分立理论颇为式微。本文旨在对相关学说进行深刻的反思，并在分析范式立法的基础上，提出建构我国民商关系立法的一隅之见。当然，正面的论述和回应并不是本文的主要目的，本文将更多地侧重于批判性和分析性的内容。

  　一、民商分立与民商合一的理论反思

  　（一）民商分立与民商合一：形式问题抑或实质问题

  　有学者认为，“民商合一与民商分立问题，只是在私法领域内民法与商法二者的立法形式问题”。但是，如果我们考察民商合一论者所持的理由，恐怕不能令人信服地说这仅仅是一个形式问题。

  　目前，我国的民商合一论者，所持理由与国民党统治时期通过的《民商划一提案审查报告》中的八点理由大同小异。有学者则明确指出：“我国民事立法实际上采用的是民商合一的体例，由民法典统一调整社会商品经济关系。商事法规本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的总则。”其实，民法和商法同时存在，这是讨论民商分立或民商合一的前提，而一旦商法被否定，民商分立或民商合一就无从谈起！因此，民商分立与民商合一就不单是形式问题了，还是一个实质问题，其同时涉及两个方面：一是实质方面的法律部门之争，即独立的商法部门是否存在；二是形式方面的立法模式之争，即商法规范是否应独立于民法规范而存在。并且，这两个方面紧密联系，前者决定了后者，后者反映了前者。独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外；商法规范被纳入到民法中，则商法根本无独立的法理基础。我们不应指望在采取民商合一的法典编撰体例后，商法仍然能作为一个基础部门法独立存在，这种骑墙式的想法，显然只是商法的一厢情愿。

  　实际上，商事主体和商事行为都是客观存在的，商事主体的持续性和商事行为的营利性是其主要特征。在逻辑上，不能因为它们与民事主体、民事行为难以区分就不作区分，进而完全否定商事主体和商事行为的存在。

  　（二）民商分立与民商合一：历史的产物抑或理性的选择

  　有学者认为，“民法和商法的分立并不是出于科学的构思，而只是历史的产物”，“民法与商法的分立在很大程度上是历史发展的结果，而不是人们选择使然”，这些论断隐喻着“民商合一才是真正理性的选择”，并以1907年瑞士民法典第五编“债务法”作为民商合一这种理性选择肇始的例证。

  　但瑞士的立法事实表明并非如此。“瑞士民法典的民商合一的模式，与法国德国的民商分立的模式，都是历史的产物，并没有如何深刻的理论存于其问。但是，两种模式一旦形成，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争议。”“民商究竟合一还是分立就由一个历史形成的事实问题发展成为一个理论上的课题。”

  　从法发生学的角度看，民商分立与民商合一模式在其产生之初，均与理性的选择无关。“《民法典》里没有商法的简单原因是商法没有被当成‘民法’来看待，商法已经形成它独特的法律传统，它没有明显的与罗马法有关联的祖先。一句话，优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，从而法国法理论里也没有它。这一原因同样能解释《奥地利民法典》和《德国民法典》里为什么疏漏了商法。”瑞士首先采纳民商合一主义与其历史上的立法成果和宪政背景有关。因此，只有后发性的国家才谈得上自觉、理性的民商关系立法模式的选择。

  　（三）民商分立与民商合一：旧制抑或新潮

  　有学者指出，“民商分立为旧制，为19世纪前进行民法编纂的国家所采用。……民商合一主义，系19世纪以后进行民法编纂所采用的立法体例”，认为“民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下的所谓‘民法的商法化’”，由此，民商合一被当作是一种进步的趋势。上述观点蕴涵了两个命题，一是民商分立与民商合一的划分表现为时间序位上的先后；二是民商合一比民商分立更能体现经济发展的需要。换言之，其中树立了区分民商分立与民商合一之新旧的两个标准，即时间标准和经济标准。

  　对于第一个命题，以澳门为例进行分析。澳门的法律制度是以葡萄牙的法律制度为基础建立起来的，基本上是葡萄牙法律制度在澳门的延伸，它主要继承了大陆法系的法制传统。自1987年《中葡联合声明》公布之后，澳门开始“法律本地化”工作。1999年8月3日，澳门政府公报第一副刊和第二副刊公布了经过本地化程序的《澳门民法典》和《澳门商法典》，并于1999年12月20日之后继续在澳门施行。可见，澳门的回归使民商分立的立法模式在20世纪末的中国生根、发芽、结果。事实表明，“民商分立是19世纪前的旧制”这一论断是不成立的。对于第二个命题，我们以美国为例进行推论。早在1811年美国总统就拒绝了英国杰里米?边沁（Jeremy Bentham）关于制定联邦民法典的建议。1944年12月1日，统一州法委员会和美国法学会正式同意共同拟定编纂《统一商法典》的计划，然后开始计划的实施，在1951年9月公布了第一个正式文本，以后又有多个正式文本及注释，并作为示范法在美国各州陆续生效。《美国统一商法典》产生的直接动因就是为了反映现代商业实践的需要。虽然它在实质内容与大陆法系各国的商法典差别颇大，但从纯粹的立法形式而言，美国作为相对不重法律逻辑性和体系性的英美法系的代表，其拒绝民法典而颁行商法典的事实表明了商法法典化对市场经济国家的必要性和可行性，更何况素重法律系统化和法典化的大陆法系国家？《美国统一商法典》也许表明：在一个始终忠实地奉行“统一普通法”观念的国家里，一种自成体系的商法已经诞生。

  　所以，依时间标准不能区分民商分立与民商合一的新旧，依经济标准则反证民商分立合乎潮流。无论是基于时间先后还是经济需要的分析，均难谓民商合一是世界立法的新潮流。

  　（四）现代商法相对于民法：特别法抑或基本法

  　 “商法是民法的特别法”为我国相当多的学者所认同。

  　这里有必要具体分析民商合一论者关于商法是特别法的认识。有的学者把公司法、票据法、海商法、保险法、证券法与知识产权法一同作为民事特别法，其中所使用的“特别法”概念颇值辨析。传统理论认为，海商法、公司法、票据法、保险法等是商法的重要内容。我国《民法通则》在“民事权利”一章中专设“知识产权”一节，《合同法》也对知识产权的转让和利用等进行了专门规定，这表明我国民法体系中内在地包括知识产权法，知识产权法是民法的组成部分，二者是部分与整体的关系。认为知识产权法是民事特别法，乃立足于知识产权法存在于民法通则之外的法制现实，或知识产权法应制定于未来民法典之外的立法构想，这里的特别法实际上是指特别的“法律文件”，也即单行法。其实，在法理学上，特别法适用于特别的人、事或时、空，它意味着特别的“法律属性”，这才是特别法的真实含义。民商合一论者所主张的“商法是民法的特别法”正是在这层含义上使用“特别法”概念的。从而，民商合一的观点自相矛盾，其一方面认定知识产权法为民事特别法的标准是特别的“法律文件”，另一方面衡量商法为民事特别法的标准是特别的“法律属性”，而将知识产权法和商法均当作民事特别法，这种等量齐观、相提并论的做法实际上混淆了特别法的真实含义。实际上，现代商法同民法一样，均是独立的基本法。

  　二、民商分立与民商合一的体例解析

  　（一）民商分立的范式立法：如何扬长

  　传统的民商分立模式意味着在民法典之外另设商法典，此处对这种立法模式下的民法典不作讨论，主要分析商法典。

  　 1．《法国商法典》。法国商法典作为世界上第一部商法典，其特点一是以客观主义为立法原则，商事行为概念是商法典的核心范畴；二是法典中包含了票据法、海商法、破产法及诉讼法的内容。2．《德国商法典》。这部法典最大的特点是以主观主义为立法原则，商人概念是商法的核心范畴，并以此为基础表述商行为概念，进而构建商法典。3．《日本商法典》。该法典第一编至第四编是总则、公司、商事行为、海商。该法典的显著特点是以折中主义为立法原则，同时以商事行为概念和商人概念作为商法的核心范畴，进而构建商法的体系。在立法原则方面，日本商法典于法国、德国商法典之外另辟蹊径，不失为理性地选择民商分立的明证。4．《澳门商法典》。该法典兼采商主体和商行为概念，以极大的篇幅详细规定了公司法、合同法、票据法的内容。

  　通过上述商法典的初步分析，我们大致可以获得如下基本认识：从商法典中包括的内容来看，除了通常属于商法总则的内容外，对于票据法、海商法、破产法、公司法、合伙法、合同法等内容是否应在商法典中予以规定基本上无规律可循，由各国或地区自行选择是否纳入商法典之中。也就是说，商法总则一般是商法典的本体性内容，其他内容则既可能规定在商法典之中，也可能独立于商法典之外以单行商事法规的形式存在。从民商分立的编纂体例来看，较之于在债法中进行民商合一的做法，商法典独立于民法典之外更符合大陆法系国家的私法法典化和系统化的传统，适当地避免了民商合一的局限性（见下文）。从商法的立法原则来看，是以商事行为概念或（和）商事主体概念为核心范畴的。商事主体概念和商事行为概念是构建商法的基本支柱，商事主体制度和商事行为制度是商法制度的基本内容。否定了商事主体概念和商事行为概念，商法典将被架空。

  　（二）民商合一的范式立法：如何避短

  　 1．《瑞士债务法》。瑞士民法典第五编债务法把通常属于商法总则、公司法和票据法的内容均规定在民法债务编中。2．《泰国民法债编》。泰国民法典中涵盖的商法内容更为广泛，有保险法、票据法、合伙法和公司法等。3．《台湾民法债编》。台湾地区民法把通常属于商法总则的经理人及代办商、通常属于商行为的交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送，均一一订入债编。而对公司、票据、海商及保险，则分别另订特别法。商业登记、商号及商业账簿等通常属于商法总则的内容，亦拟定单行法以便适用。4．《意大利民法典》。意大利民法典的第四编和第五编调整的是债和劳动，其中有些规定不但具有商法的性质，还具有现代经济法的国家调控性质。

  　就以上民商合一的立法实际，我们可以进一步得出以下结论：从民法典中包含的商法内容来看，其范围的大小在不同的国家或地区有所不同，并且这种差异更多的是同它们已有的立法成果和采用的立法技术密切相关，我们恐怕难以从中归纳出深刻的法理或一般的规律。从民商合一的编纂体例来看，上述立法普遍地把相当多的商法内容订人民法债编，这表明民商合一的立法事实上主要是局限于债法范围之内进行的，“民商合一”毫无理由地改变为“债商合一”，这明显违反了民商合一立法的整体性要求。因为按照民商合一的立法要求，民商合一理念必须贯彻于民法的全部范围，而不是只限于债法。从债法的基本原理来看，上述立法把商法总则、公司法、票据法或保险法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、不当得利制度、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容以外，商法的内容溢出了债法的范围，前者恰恰本质地不能为后者所容纳。在这一点上，民商合一的表现过于反常了，民商合一的范式立法正是其在债法基本原理方面失范的体现，这导致民商合一立法模式下的民法、债法和商法实际上“貌合神离”。

  　三、中国民商关系的立法建构

  　（一）民商合一：立法理想抑或我国现实

  　我国少数学者基于商法应是独立的法律部门，主张在民法典之外另设大而全的商法典，而国内大多数的学者都力主民商合一。

  　但是以民商合一的理念来衡量2002年12月17日的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《草案》），就会发现，《草案》基本上完全忽视了对商法的规定，其第三编照搬了现行《合同法》的规定，有名合同中只有极少的商事性质内容。同时，依民商合一论者关于民法总则可以适用于所有商事特别法的观点，也会令人沮丧地发现，《草案》的第一编总则绝大部分内容照搬了《民法通则》的规定，而传统商法的内容，如商法的基本原则、商事主体、商业名称、商业账簿、商事行为等，在草案中根本没有反映出来。我国的这种立法动向表明，实际上《草案》没有将民商合一的理念贯彻到底，商化不足问题比过度商化问题要严重得多，只是肯定了少量的商法内容，这与民商合一理念追求的逻辑性和体系性目标存在差距。

  　如果说“重民轻商”只是《草案》在立法形式方面的不足，那么，“商事法规不过是依附于民法的单行法规，因为有民法的指导，这些商事法规才能有所依归，从这个意义上说，所谓商事法规也就是民事法规”，这种民商合一的观点从根本上实质性地否定了商法自身独立的体系和内容，并忽略了以下事实：虽然罗马法在商业契约和非商业契约之间没有作出任何自觉的区分，所有的契约都被当作民事契约，但整个商法体系都处于一个演变的过程之中，这一过程表现为在数个世纪中不断地把过去展现于未来，表现为一种自主的发展，商法正是从这种变迁中获取了自身的特性和独立性。“采用民商合一体例，首先意味着在民法典之外不再单独制定商法典，确切地讲，是不制定单独的商法总则。……所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则”，这种民商合一的观点也值得商榷。一方面，不能把“要不要商法典”之问题置换为“要不要商法总则”，在逻辑上，此二者乃是不同的问题；另一方面，在民法典总则中不规定商法总则内容的情况下，又否定单独的商法总则，只会导致各商事特别法在总则规范上“无法可依”或“适用错误”。

  　另外，新颁《物权法》对于企业财产集合抵押、企业担保（浮动担保）、营业质权等商事性质的规定尚付阙如，只是第181条稍有涉及，这也反映了我国民商关系立法模式的独特性。

  　（二）商法通则：民商关系立法的第三条道路

  　上述分析表明，传统意义上的民商分立和民商合一在中外的法学理论和立法实践中均存在不少缺陷，而现代意义的民商分立具有相对的合理性。这里所谓的现代意义的民商分立指它已经超越传统民商分立的范畴，不采取制定商法典的立法模式，商事单行法成为民商分立新的表现形式，并制定商法通则，以实现对民商分立与民商合一的扬长避短，这堪称具有中国特色的第三条道路。就其具体理由，学术界正面的论述颇为充分，兹不赘述，这里仅着重指出三个要点：

  　第一，坚持个人主义的法律本位。“商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象”，“至少在个人主义的法律时代，商法总在不断扮演一般私法的开拓者和急先锋的角色”。在中国发展市场经济、实现经济现代化的进程中，相对独立的商法部门和商法规范都不可或缺，商法的理念价值和工具价值应予充分运用，而不能用民法或作为社会法典型代表的经济法来肢解商法。

  　第二，坚持相对主义的法律传统。我国继受了大陆法系中的德国立法模式，但这并不意味着法典统一的结果就是要制定一部大而全的商法典，系统化和法典化应是相对的、有限度的。同时，我国继受大陆法也不排斥借鉴英美国家和国际上的立法结晶。

  　第三，坚持现实主义的编纂思路。梁慧星教授提出的编纂中国民法典的现实主义思路，也适用于民商关系的立法。这就有必要注意两个事实，一是澳门已实行民商分立模式，大陆学者不应陷于民商合一的理论深渊而无法自拔；二是我国已颁行公司法、票据法、海商法、保险法、信托法等，并在试行破产法，它们的商事单行法地位应予维持，但最大的问题在于在这些商事单行法之上没有一般性的总纲规定。个人主义和相对主义的视角有助于我们看到民法、商法、经济法在法律综合调整中各自的作用，并表明了商法作为独立的法律部门和法律制度存在的价值，而现实主义的思路则要求我们从实际出发，使商法的基本理论与立法实践、司法状况相一致。

  　基于以上思考，笔者主张我国在民法典之外另设商法通则，以使商事单行法在一般性规范上有所皈依，其内容可分五部分，第一部分总则，包括立法目的、基本原则、商业登记、商业名称、商业账簿等；第二部分商事主体，包括商法人、商自然人、商合伙等；第三部分商事行为和商事代理；第四部分商事权利，包括商誉权、商业秘密权等；第五部分商事救济，主要是商事责任。从而，商事单行法和商法通则将构成我国商事法律规范系统的整体，其与未来的民法典共同支撑起我国和谐的二元私法体系。
                                                                                                                                 注释:
         作者简介：曾大鹏（1977—），男，汉族，江西吉安人，华东政法大学讲师。
*华东政法大学上海 200042
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Voir：《CODE CIVIL ET MODèLES，DES MODèLES DU CODE AU CODE COMME MODèLES》，Institut Andre Tunc，EJA，2005．                                                                                                                   出处:《法学杂志》2008年第6期

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