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标题: 构建本土化的国有资产经营公司 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:43
标题: 构建本土化的国有资产经营公司
胡改蓉  华东政法大学
   “低效”责难是国企难以抹去的痛楚。而域外广泛运用的国有控股公司模式给我们提供了很好的思路，尤其是新加坡淡马锡控股公司的成功，让我们深刻意识到，企业能否经营好，不在于其资本的来源，而关键在于是否尊重了市场经济和企业发展的规律，是否按照市场化的机制来配置资源。在该模式的启发下，我们试图构建一套本土化的国有资产经营公司制度，由其作为公有制与市场经济体制对接的桥梁，专事国有资产的运营，以期解决长期困扰我国的国资、国企难题。
   一、国有资产经营公司之功能定位：国家投资与市场经营的对接与转承
   国有产权的最终所有者是全体人民，但全体人民不可能都现实地去管理与经营国有资产，因而必然要构造出一个国有产权主体，代表全体人民对国有资产进行管理与经营。按照公法理论，全国人大是全体人民利益的代表，是全民的第一受托人；而政府是人大的执行机构，可以被人大授权，进行具体的国有资产管理，故而，政府又可成为第二受托人。在实践中，政府依据国家经济发展的战略，拟定包括国有资产投资在内的预算方案，然后由人大通过，再由政府具体负责执行。在这一系列法律关系中，体现的都是行政性的委托代理关系，有着强烈的公法色彩，从其本质来看，应属行政法的调整范畴。
   然而，国家一旦将预算方案确定的经营性资产投入到企业后，企业便进入了市场，依靠的是市场经济的规律进行运作，投资、并购等活动都是以市场为资源配置的主要方式，所遵循的是典型的商事法律。如此一来，摆在我们面前的难题便是，政府在具体执行人大通过的国有资产投资预算方案时，如何将这种公权力性质的国家投资转为私法上的市场经营模式？这种国家投资与市场经营的对接与转承如何实现，是国资是否能够高效运作的关键。经济学上著名的“公地悲剧理论”，让人们意识到国有经济低效的根本原因在于产权不清，因此，要走出“公地悲剧”，提高国有资产的运作效率，最根本的就在于合理地界定私有产权。但如何使国有经济这一“公地”能够在不改变本质的前提下，达到“私有产权”之目的，是现实对立法技术提出的挑战。
   国有资产经营公司的设置或许是一条不错的出路。政府通过授权将国有产权交予国有资产经营公司，然后由国有资产经营公司以市场化的模式，将国有资产通过股权投资、商业信托等方式交由下级企业进行运作。国有资产经营公司与被投资企业之间已不再是行政性委托代理关系，而是典型的商事性委托代理关系。这样一来，就形成了“政府——控股公司——企业实体”三个层面的制度构架，而国有资产经营公司就成了行政性委托代理制转化为商事性委托代理制的载体，或者说成为国有资本与市场经济相融合的新平台。正是借助于这一平台，国有资产经营被完全纳入市场经济轨道，从而解决了国有资产市场化运行与市场经济相融合这一挑战性课题。
   二、国有资产经营公司之性质解析：特设的国有独资私法人
   国有资产经营公司，是由政府特设成立的，根据授权者的经营战略，专门进行国有资产的市场化运作，实现国有资产保值增值的国有独资私法人。作为政府与企业间的独立主体，国有资产经营公司割断了与上述二者之间的直接联系，使企业免受过度的行政干预，实现政企分开，起到“隔离墙”作用；而其本身，由于着眼于资本管理，不带任何政府色彩，又能实现经营性国有资产的有效运作。
   从各国实践来看，国有资产经营公司在市场上是以独立法人身份出现的，其拥有完全的经营自主权，依照市场方式经营，实行商业化模式运作。以新加坡淡马锡控股公司为例，它向上直接对财政部（股东）负责，向下通过完善的公司治理机构，尤其是董事会对下属公司进行战略管理，行使所有者权利，给予企业以独立的经营管理权。尽管它是由新加坡财政部全资控股，但淡马锡本身的定位却是一个总部位于新加坡的亚洲投资公司，其终极目标是“作为成功企业的积极投资者与股东，致力于股东长期价值的不断增长”，这一点甚至被写入了新的“淡马锡宪章”。这一经验启示我们，在我们所设计的国有资产经营公司中，应始终以“私法人”定位作为一个主旨。首先，从法律关系来看，国有资产经营公司与一般企业一样，都是平等的市场参与主体，其投资行为同其他商主体的投资行为性质完全相同。它除了适用类似国有资产经营公司法这一特别法外，对于特别法未规定的事项，同样要适用《公司法》，接受普通商法对其的调整。其次，从运作目的来看，国有资产经营公司有自己独立的法人财产权，虽然其经营标的是国有资本，但它对利润的追求，与一般企业无异。复次，从治理机制来看，国有资产经营公司的运作模式主要是以普通商事公司的运作模式为蓝本。除了在重要人员选任、特别重大事务表决等事项上受到政府一定的限制外，采用的是普通商事公司的治理模式。最后，从投资方式来看，国有资产经营公司完全按照市场化的方式进行国有资产运作，最主要的就是通过股权投资，实现国有资产保值增值，这与行政化管理模式完全不同。同时，作为一个实行企业化经营的独立法人，国有资产经营公司在运营过程必须自主经营、自负盈亏，独立承担相应的民事责任。由此可见，无论是法律适用、经营目的、内部组织运作机制还是对外经营活动，都可以有力地说明国有资产经营公司是一个私法人。
   但是，国有资产经营公司的组织管理模式又有不同于普通的生产性公司和投资银行的独特之处：一是设立程序相对特殊。一般企业法人的设立只须在工商局登记注册即可，而国有资产经营公司的设立，必须先经政府批准后才能到工商部门登记。二是组织形式相对特殊。由于国有资产经营公司主要负责对国有资产的经营管理，在一定范围内代表国家行使国有资产所有权，加之其被授权经营的国有资产往往数额巨大，关系国民经济的平稳运行，因此，国有资产经营公司的资本应全部来源于政府出资，采用国有独资组织形式。三是治理机制相对特殊。主要体现为董事会成员一般由政府任命，且其成员中应有政府代表（当然其人数应当严格受限）；同时，董事会地位特殊，它拥有着国有资产经营公司大量的决策权，从性质看，应是公司的决策机构，而非执行机构。
   正是基于上述种种特殊性，各国在控股公司的法律适用上，大都规定其不完全适用《公司法》，而是同时要受到特别法的调整，因此它又是特设的私法人。笔者认为我国亦有必要对国有资产经营公司进行专门立法，将其作为一种有别于政府和传统国企的组织形式固定下来，满足国有资产经营公司组建、运作的基本制度需求，并且对授权经营中所产生的权利义务关系进行专门规定。这种法律在性质上属于组织法范畴，应当不同于拟议中的《国有资产法》，其名称是采《国有资产经营公司法》还是《国有控股投资公司法》，可作进一步研究。
   三、国有资产经营公司之运作机制：以商业化模式为方向
   如何避免新组建的国有资产经营公司变成“翻牌公司”，是人们对建立国有资产经营公司的最大担心，同时也是国有企业改革中人们普遍关注的一个焦点。
   那么，谁是国有资产经营公司的适格出资人？国资委、人大、抑或政府？依照《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第28条规定，国资委作为国有资产所有权的总代表，对国有独资企业、国有独资公司进行授权，委托其行使权利，对授权范围内的国有资产进行经营管理；被授权主体则将授权范围内的国有资产，以出资者的身份分别投入到生产经营性企业，使之成为自己的全资、控股和参股公司，形成以产权为纽带的母子公司关系，从而建立起“国资委——国有资产运营机构——生产经营企业”的国有资产授权经营体制。目前，在各地的实践中，国有资产经营公司一般也被当然推定由国资委出资设立，其手中的国有资本是经过国资委特别授权而获得。这种推论在逻辑上是比较清晰的，即国资委设立国资运营机构，并授权其运营国有资本，实现政、资、企三分开。但仔细分析后可知，这种模式不过是“新瓶装旧酒”。
   首先，《暂行条例》赋予国资委对国有独资企业、国有独资公司的“主要人事任免权”，即由国有资产监管机构“任免国有独资企业的总经理、副总经理、总会计师及其他企业负责人”，“任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事，并向其提出总经理、副总经理、总会计师等的任免建议”。从以上规定可以看出，国资委的权利很明显违背了公司法的基本理念，因为国有独资公司中的总经理、副总经理、总会计师等应由公司董事会进行市场化选聘。而这种规定，从更深层次看，难免有国资委希望通过对公司重要人事的任免，来控制公司的运作之嫌。其次，国资委还掌握着国有独资企业、国有独资公司的“重大事项决定权”。所以，就特定的国有独资企业或国有独资公司而言，即使对它实行了授权经营，国有资产监管机构仍然可以牢牢控制它，进而还可以通过它去控制“所出资企业”。作为被授权企业的国有独资企业或国有独资公司虽然表面上获得了“授权”，成为名以上的“所出资企业”的出资人，实际上难以真正享有出资人的权利，而要受制于国资委的意志。这种“形似神非”的“隔离层”设计，不过是在政府与生产经营企业间构建了一块“玻璃墙”。
   可见，在国资委作为一个行政机关，牢牢掌握着国有资产经营公司这个中间层“人事任免权”以及“事项决定权”的情况下，如何让国有资产运营公司真正独立地按照市场规律运作、发挥其优势，促使国有资产保值增值，又如何切实履行其对下层企业的出资人权能？就目前这种体制设计而言，作为中间层的国有资产经营公司的设置不过是形式上解决了“出资人”问题，而事实上，出资人仍然缺位。“实际上只要国资委作为国资运营机构的大股东并手握这种出资者权利，政资分开的目的就很难真正实现。”
   而人大作为全民利益的代表，虽最有资格担任国有资产经营公司的出资人。但由于其是非常设性机构，且定位是权力机关，对于国有资产运营公司的持续性经营这一相对微观层面的事务难以进行实际的监督和决策。政府作为人大的执行机构，人大完全可以授权其代表全民行使国有资产经营公司的出资人职责，作为国有资产经营公司法律意义上的出资人。如此一来，在政府与国有资产经营公司之间就形成了双重法律关系：其一，形式上的出资者与被出资者关系；其二，基于政府将被授权的国有资产授予国有资产经营公司运营而产生的授权经营法律关系。
   所以，为避免新组建的国有资产经营管理公司变成“行政性公司”，就应该尽量淡化政府作为出资人对国有资产经营公司的股东权利。除非将来的《国有资产经营公司法》规定，某些权利属于政府这一股东享有，否则，公司事务的决策权应当交给公司董事会，由其自主决策。在笔者看来，国有资产经营公司董事会的性质应当不同于一般的商事公司。在我国《公司法》中，我们仍然将董事会定性为公司的执行机构，实行的是股东会中心主义，但是，在国有资产经营公司中，我们应当采取董事会中心主义，将公司章程未列明的公司剩余控股权留给董事会享有，严格控制政府对公司事务的权利。
   如此一来，政府将如何体现其出资人对公司的权利？在我们看来，淡马锡模式值得借鉴。在淡马锡控股公司中，新加坡财政部虽然是一个百分之百的“控股者”，但其在淡马锡治理框架中所起到的作用却十分有限，它主要是通过人权来控制事权。董事会成员和总裁的任免程序虽然苛刻，但政府在淡马锡的具体事项，如投资决策的确定上，始终保持着“一臂之距”，不干预淡马锡及其子公司的商事经营决策。这种模式其实产生了一种“双赢”态势：一方面，保证了淡马锡的独立运作，防止政府干预；另一方面，政府把公司交给值得信赖的具有专业才能的董事管理，而不必在所有权与经营权的纠葛中无谓地耗费自己的时间和精力，同时，还能赚取大量的国资利润，可谓一举多得。就我国而言，作为股东的政府主要在两方面显示其出资人身份：其一，任免董事会组成人员；其二，当国有资产经营公司涉及到合并、分立、解散等重大问题时，可以由本级政府来进行最终决定。但这些事项应当在《国有资产经营公司法》中以列举的方式阐明，凡不在该范围的均属于董事会的权利范围。
   在弱化政府这一出资人权能的同时，打造强势的董事会，是国有资产经营公司有效运行，保持其商事本性的关键。因此，构建多元化的董事会架构，强化董事会职权是国有资产经营公司能够顺利运作的核心。
   首先，构建多元化的董事会构架的目的在于使董事会内部能够反映出多种利益相关者的利益诉求，而这些利益诉求又在董事会内部产生相互制衡的作用，最终促使公司作出的决策达到公司利益最大化的目标。以成功运作的淡马锡为例，虽然国家财政部是淡马锡的唯一股东，但是其董事会的主要组成人员却是独立董事。这样的设置，不仅有利于董事会独立于管理层做出自己的判断，而且各独立董事之间没有利益关联或者领导与被领导的关系，保证了董事成员可以完全依据自己的判断进行表决而不受其他人的影响。从目前公司最新的资料来看，现有的董事会由9名成员构成，其中仅有1名股东董事（财政部秘书）和1名内部董事（CEO），其余全部是独立董事。这些董事皆是各个行业或政府的精英人物，拥具有丰富的阅历和经验，能确保公司正确的战略发展方向。淡马锡董事会中仅设一名股东董事，说明政府有意识避免对公司事务的干预，而仅设一名内部董事，则在很大程度上保证了监督权与管理权的分离。
   这种多元化的董事会架构，确实给我们很大启发：其一，由股东董事、内部董事以及独立董事构成的多元化董事会，不仅实现了国家股东与董事会的平衡，而且也实现了国家控制和市场运作之间的平衡；其二，各个董事多元化的背景和能力，使得在董事会内部实现了人力资源的互补；其三，董事会中独立董事的大量存在，可以有效地制约和监督股东董事以及内部执行董事，防止政府过度干预企业，同时，实现董事会对经营层的监管。此外，需要补充的是，对于专业性较强的特定行业而言，国有资产经营公司的董事选择可以适当考虑相关的行业主管部门以及相应行业协会的意见，尽量选任具有相关专业背景的人作为董事。当然，最终的任命权仍然在政府层面，而绝不是在行业主管部门。
   其次，强化董事会权能不仅能确保企业独立决策权，防止政府不当干预，而且有利于企业及时适应市场变化，适时做出投资战略调整。事实上，只有强有力的董事会才有能力抵制各种有害的外部干预，从而保障国企的正常运营。这一点和前述出资人权能的淡化是一个问题的两个方面。
   而要真正打造强势董事会，应在立法上确定以下几点：其一，借鉴美国关于董事会权能的立法体例，甚至比其更严格，规定凡是法律没有规定给股东的权利，都由董事会行使（一般情况下公司董事会有权决定公司经营的大政方针，在投资决策、资金使用等方面除非有特殊规定，否则享有完全的自主权，不受政府制约），这其实也是通过立法的方式，强制性地将政府这一出资人的权利授权给董事会行使，有效实现政企分开；其二，强化董事会每年的开会次数，对其要求应高于普通的商事公司；其三，真正发挥专门委员会的作用，发挥独立董事的专长，提高董事会的决策效率，并实现决策的公平、公正。
   第三，发挥监督机制的效能。由于国有资产终极所有者的“虚位”，在虚拟化的委托代理关系中，因契约不完备、信息不对称、自利动机造成的代理成本必然较高。为防止代理人滥用代理权，促使国有资产保值增值，建立全方位的监督机制极为必要。这种监督机制主要涵盖：（1）业务监督和财务监督。业务监督要求对国有公司的经营状况、高级管理人员的尽职状况、各种交易活动状况尤其是关联交易等进行实时监督；而财务监督重在考核公司的资产状况和财务指标，如营业额、利润和经营活动的现金流量、投资总额、权益/资产比率、股东权益回报率等，防止国有资产流失。（2）内部监督和外部监督。就内部而言，主要是通过设立内部审计委员会和监事会以实现监督职能，其本质是私权监督；就外部而言，应建立以国资委监督、国家审计、社会审计以及社会公众监督为主体的多层次监督体系。
   由于国家审计和社会审计目前相对比较成熟，故我们在此主要就国资委的监督以及社会公众的监督进行简要阐述。
   就国资委对国有资产经营公司的监督而言，主要是明确其监督权能。我们认为，这种监督将主要体现在如下几方面：其一，检查国有资产经营公司对相关法律法规（包括国资委制定的规章）的执行情况。其二，监管国有资产经营公司资金使用方向。原则上，国有资产经营公司资金的具体投向及运作方式，政府不应介入，这也是政企分开的应有之意。但在特殊情况下，其资金使用情况应受一定限制。原因在于，国有资本与私人资本毕竟不同，它除了要营利外，还承担了大量的社会功能，而这亦是其不可推卸之责任。人大在通过预算时，对于经营性国有资产的投资，根据其目的不同应分为两大类：一类是以营利为目的、追求经济效益最大化；而另一类则是以非营利为目的，追求社会公益的实现。对于后者，主要是通过资产经营，实现产业结构调整或优化，或投资重点基础建设项目和基础设施服务领域，以保障国家安全和国民经济发展。当预算由人大通过，政府负责实施时，这两类资金将被同时授权给国有资产经营公司运作。对于后一类资金，国有资产经营公司应当严格按照预算方向进行使用，无权自行决定投向。当然，对于具体的运营模式，经营公司可以基于市场进行选择。此时，为防止国有资产经营公司单纯追求利益最大化，而违背国家后一类国有资产投资的本意，国资委应根据预算方案对其经营进行监管。其三，检查国有资产经营中是否存在侵蚀国有资产的情况。
   就社会公众监督而言，笔者认为其监督力量是否能够得以发挥，主要取决于信息披露制度的完善与否。在国有公司中，由于出资人虚位，使得信息不对称现象极为凸显。其实，国有公司本身就是一个公众公司，为保护真正所有者——所有普通民众的利益，国有公司应当像公众公司一样透明，因而，应强化其信息披露制度，进而减少经营者拥有的“私有信息”，降低监管者监管的信息成本。在信息披露制度的要求下，国有资产经营公司应公布其基本的经营状况和财务报告；同时，对于这些报告，董事会成员应当签字，以证明其真实性；在可能的情况下，可以进行成本一收益分析，以确定其是否符合国际认可的高质量标准。这对于董事会和管理层履行其职责也能起到一定的激励和约束作用。为方便公众监督，国有资产经营公司信息披露的具体方式应多样化（如可通过报纸、网络等方式），以促使监督目的的实现。
                                                                                                                                 注释:
         这里所指的国外“国有控股公司”就是本文所论述的国有资产经营公司。它在美国、法国、德国、英国、新加坡、意大利、奥地利以及一些发展中国家被广泛采用，对推动和调控国家经济发展起到了重要作用。参见尚鸣：《中国的淡马锡实践》，《中国投资》z006年第3期。
“公地悲剧理论”阐明，公地是谁都可以使用的，使用它的人众多，而保护它的人却稀少，到最后这块原本挺肥沃的公地定然寸草不生。
参见张晖明：《新国资经营公司的新定位》，《上海国资》2008年第4期。
以淡马锡为例，其董事会成员及总裁是由财政部部长牵头，各政府部长及专家组成的提名委员会推荐，并经民选总统同意而产生的。在最新的董事会构成中，由一名财政部秘书担任股东董事，其余均为外部董事。
如1986年奥地利国民议会颁布的《国有化工业法》、英国《1975年工业法》、加拿大联邦《财政管理法》、意大利对该国三家国有控股公司（伊里公司、埃尼公司和埃菲姆公司）则逐个立法。参见田田：《国有控股公司的特殊立法问题研究》，《江淮论坛》2001年第6期。
刘海梅：《国资经营公司将浮出海面》，http：//news．cec—ceda．org．cn/news/？id：46518，2008年5月25日访问。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第28条规定，国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备务件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资本授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督。
陈鸿基：《进一步完善国有资产经营公司运营体制》，《特区理论与实践》2001年第2期。
如淡马锡董事会每一季度会定期举行全天会议，如有必要，也可更频繁（例如，在2006年中，由于其极其活跃的投资活动，淡马锡召开了9次董事会会议）。参见淡马锡2007年度报告，第60页。
有学者认为，国有公司治理涉及三类正式制度安排：一是公司最高决策机构的运作机制；二是内部治理中的监督机制；三是对公司透明度和信息披露的要求。这些技术性制度安排的形成，将构成国有出资人“管人、管事、管资产”原则的逐步精细化、技术化和专业化。参见《加快制定国有公司治理原则的对策》，http：//news．163．com/05/0903/08/1SNALLUN0001124T·html，2008年5月11日访问。                                                                                                                   出处:《法学》2008年第6期

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