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标题: 美国外资监管中国家安全审查制度研究 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-4-4 22:42
标题: 美国外资监管中国家安全审查制度研究
刘东洲
   一、美国外资并购国家安全审查的实体内容
   （一）审查机关。1988年，美国国会通过修正案后，当时的美国总统布什根据《第12661号行政命令》，正式指定在美外国投资委员会（CFIUS）作为该修正案的执行机构，负责对外资并购交易进行国家安全审查。在被赋予执行修正案的重任后，CFIUS事实上已经成为审核外国公司并购美国企业的最重要关卡。而它的组成也充分体现了这种重要性。1993年，在美国国会建议下，《美国第12860号行政命令》决定扩大委员会构成：扩大后的成员包括美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理。2003年2月，又增加了国土安全部成员，从而使CFIUS成员发展至12名。
   CFIUS的主席由财政部长担任。秘书处设在财政部国际投资局。该局除牵头负责委员会的日常事务工作外，还具有促进和协调外国对美投资的职能。在CFIUS的实际运作中，除财政部外，国防部和商务部发挥着至关重要的作用。国际贸易局作为商务部参与部门，具体负责涉及到军民两用产品和技术出口管制的相关审查。CFIUS各成员分工明确、各司其责、相互配合，共同履行对外资并购的国家安全审查职责。
   （二）审查对象。美国外资并购国家安全审查制度把审查对象设定在“任何外国人对美国人的收购、合并或接管”上。其中，在界定“外国人”时，对自然人和实体采用了不同的标准。自然人采取的是国籍标准。而实体采用的是控制标准。
   （三）审查过程中“国家安全”的解释。条款并未对其核心内容“国家安全”进行确切的定义，而是通过列举审查时应该考虑的因素侧面注解。这些因素包括：（1）预期国家防务需求所需要的国内生产；（2）国内产业满足国家防务需要的力量和能力，其中包括人力资源、产品技术、原料及其它供应品或服务的可能性；（3）外国公民对国内产业与商业活动的控制已经影响到美国保障国家安全所需的力量和能力；（4）与支持恐怖主义、或扩散导弹技术／生化武器的国家进行军事物资、设备或技术交易存在的潜在影响；（5）涉及美国国家安全并影响美国技术领先地位的交易的潜在影响。
   二、美国外资并购国家安全审查的审查程序
   美国的外资并购国家安全审查一般需要经过申报／通报、初审、调查和总统决定四个步骤，最长不超过90天，其间通过CFIUS与交易方协商机制来保证审查程序的效率和经济效益。
   （一）申报／通报（notification／notice）。美国的外资并购国家安全审查程序可以通过两种方式启动：外资并购的交易方向CFIUS主动申报，或CFIUS成员提交机构通报来启动（agency notice）。
   1．外资并购交易双方皆可本着自愿的原则，以书面形式向委员会主席（Staff Chairman）提出申报。申报的主要内容包括：（1）并购交易的简要情况，如交易时间、交易规模等；（2）并购方和被并购方的注册名称、注册地点、年销售额、商业类型、组织机构、主要人员；（3）收购方是否根据《哈特一斯科特一罗迪奥法》规定，向联邦贸易委员会提出申请；（4）被收购方是否涉及到国防部和其他政府机构机密；（5）被收购方是否持有商务部出口管理局颁发的出口许可证；（6）被收购方是否为《国防产品法》的供货商或生产商；（7）并购方对于被并购方涉及国防商品或服务的研发、生产等方面的计划和安排；（8）收购方和被收购方的相关信息等等。
   2．CFIUS的任何成员机构如果根据可得的事实有理由相信一项并购交易属于Exon—Florio条款的调整范围，且可能对国家安全产生不利影响，即可向CFIUS主席提交机构通报。CFIUS主席接到通报后，应及时书面通知并购交易的各方。成员机构可以在交易计划阶段就提起通报，也可以在并购交易已经完成后进行通报。但是，一旦该交易完成已经满3年，则不得提起任何机构通报，CFIUS也不得对其提起初审或调查，除非CFIUS的主席经过与CFIUS的其他成员机构协商后要求进行该项调查。
   3．申报撤回制度。外资并购的国家安全审查规定了申报撤回制度。并购交易方向CFIUS进行申报后，可以在总统做出决定之前的任何时候向CFIUS主席书面提出撤回申报的申请。撤回申请须得到CFIUS的正式批准。一经批准，自始无效。并购交易方就并购交易可重新申报，CFIUS将其作为一项新的申报，登记新的档案号。如新的申报与原申报完全相同，CFIUS则采取5天的快速审查程序。通常情况下，并购交易方在向CFILS进行申报后，可能会根据商业变化、政治压力、预测无法通过CFIUS批准等各方面原因需要撤回申报并取消交易，以避免损失或变换交易方式，重新提起申报。
   4．承诺／协议制度。在外资并购国家安全审查的初期（在总统决定阶段之前），并购方如就CFIUS所关心的国家安全问题做出某种承诺，CFIUS将终止外资并购的国家安全审查。在涉及到“外国人所有、控制和影响”等重大问题时，并购方则需要通过与委员协商，达成专门安全协议、安全控制协议、股权委托、代理协议等，对外国人涉密、经营管理等问题进行限制，以消除并购交易对国家安全的负面影响。
   （二）初审。经过交易方的申报或机构通报，审查即进入初审阶段，期限为30天，时间从CFIUS接受交易方申报、CFIUS主席收到机构通报或决定提起初审的第二天起算。如初审期限的最后一天不是工作日，顺延到第一个工作日。
   各成员机构在初审时主要会考虑以下内容：（1）该交易是否涉及到外国人、可能造成外国人对参与美国跨州商业的美国人的控制；（2）是否有可信的证据证明，对被收购的美国人实施控制的外国利益可能会有威胁损害国家安全的行为；除修正案条款和《国际紧急经济权力法》（International Emergency Power Law）以外的法律，是否有足够和恰当的权力来保护国家安全。通过对这些内容的审查，各机构从不同的角度对外资并购交易进行评估，以保证汇总到CFIUS时意见的全面性和客观性。
   （三）调查。CFIUS经过初审，决定对外资并购提起调查。进入调查阶段并购案有两种情况，一种是根据《国防产品法》2170（b）规定，并购方被外国政府所控制或代表外国政府从事针对跨州商业的美国人的兼并、收购和接管，并对美国国家安全利益发生影响，此类案件属于必须经过调查的案件；一种是在初审阶段未通过初审，并购方不愿撤回申请的案件。调查期限为45天。调查过程中，CFIUS会进一步对该交易可能对国家安全产生的影响进行审查，决定最后向总统做出何种建议。
   调查内容与初审阶段的内容是一致的。CFIUS完成调查后，向总统提交报告，建议总统采取行动。如果委员会成员就并购交易未能达到一致意见，委员会在给总统的报告中详细阐明各种不同的意见，供总统决策时参考。
   （四）总统决定。美国总统在收到CFIUS的报告后，充分考虑并购涉及到的有关国家安全的各种因素以做出决定。如果总统决定根据规定对外资并购交易采取行动，必须在调查结束15天内宣布。根据修正案条款（d）和（e），总统有权对属于Exon—Florio条款调整范围且成为CFIUS建议内容的并购交易进行暂停或禁止，并有权指示司法部长在联邦地区法院采取恰当的救济措施，包括转让等。
   三、中国外资并购国家安全审查制度构建设想
   （一）中国目前相关制度的空白。外资并购在中国已经有十多年的历史，虽然国家已经针对外资并购建立了多项审批和监管制度，主要包括国家发展和改革委员会（发改委）对外商投资项目的核准、商务部对外资并购交易的审批、国务院国有资产监督管理委员会（国资委）对国有产权转让的审议和决定以及中国证券监督管理委员会（证监会）对上市公司股权变动的监管，但是从未设立制度来专门审查并购交易可能对国家安全产生的影响，而现有的审批监管制度也无法起到维护国家安全的作用。
   商务部是我国外资并购交易的主要审查机关，该部在审查外资并购交易时，主要从两方面考虑：一方面考虑是否符合外资产业政策（即《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》）；一方面则对外资并购交易本身和反垄断问题进行审查。但是这两方面欠缺国家安全的内容，无法对维护国家安全发挥实质性的作用。
   发改委是国家的宏观调控机关，主要是从宏观经济的角度对所有外商投资项目进行审核批准。尽管发改委的核准条件中包括“符合国民经济和社会中长期规划、行业规划和产业结构调整政策的要求”、“符合公共利益”等要求，但却比较宽泛，没有任何专门针对其他国家安全内容的具体规定。
   国资委作为代表国务院履行出资人职责、监督管理企业国有资产的直属特设机构，对外资并购可能涉及到的国有股权转让进行审议和决定。虽然该机构明确把“保持和提高关系国民经济命脉和国家安全领域国有经济的控制力和竞争力”作为义务，但主要还是以出资人代表的身份从推进国有资产合理流动和优化配置、促进国有资产保值增值的角度来考虑的，主要审查的还是职工安置、债务偿还、国有资产评估等内容，而且对不涉及到国有产权转让的外资并购交易没有任何审议权力。
   综上所述，中国现行的外资并购审查和监管制度中虽然考虑到了国家安全或与国家安全相关的内容（如行业安全、公共利益），但是缺少专门针对国家安全的审查制度，无法对外资并购可能对国家安全所产生的影响进行综合的全面的评估，这种制度性的缺位必然给国家安全带来威胁和损害。
   （二）构建有中国特色的外资并购国家安全审查制度。外资并购国家安全审查方面法律的缺位和经济发展的客观必然性，使得构建我国的外资并购国家安全审查制度的任务刻不容缓。在这方面，我们可以充分借鉴美国Exon—Florio修正案的规定和CFIUS的各项内容。同时注意从中国的实际出发，与现行的外资并购法规相协调。笔者着重从以下几个方面来考虑：
   1．审查对象。笔者认为，中国的外资并购国家安全审查所针对的对象应该规定为：“任何外国投资者对中国企业的并购”。其中，外国投资者应包括“外国自然人、公司、企业或其他经济组织”，这一规定不仅尽可能包括进来所有可能的外国投资主体，也是与目前中国外资法中对外国投资主体的规定相衔接。
   对被并购方的规定，由于中国现行外资法中规定的并购对象仅限于在中国成立的内资企业和外商投资企业，为了与现行法规相协调，我们可以将被并购方规定为“中国企业”，即在中国境内注册成立的内资企业和外商投资企业。
   2．审查标准。笔者认为，我国的审查标准应该规定为：是否有可信证据或根据目前掌握的证据合理推导证明，并购交易后该外国投资者通过控制或影响该中国企业有损害中国国家安全的威胁。
   通过对美国国家安全审查制度的分析，我们可以看出美国对“国家安全”的认识是比较宽泛的，不仅考虑到可能直接影响军事和国防产业的并购交易，而且还充分考虑到任何可能会对国家安全产生负面作用的行业、设施、技术等等。实践证明，这种对“国家安全”认识是必要的，可行的，且毫不为过。因此，在审查是否会有损害中国的国家安全的威胁时，应当对国家安全作类似上述内容的宽泛解释：同时，在证据的使用上，引入“根据目前掌握的证据合理推导证明”的原则，既维护长远利益，又避免因当时证据的客观不足带来的审查失误。
   另外，对“被外国政府控制或代表外国政府的实体”为并购方的外资并购交易进行特殊规定：如果对中国企业的并购是由“被外国政府控制或代表外国政府的实体”，审查机关无须威胁证明，必须对该项交易进行调查。
   3．审查机关。从美国CFIUS国家安全审查的实践经验及中国外资并购国家安全审查的实际需要来说，我国的外资并购国家安全审查应该采取类似CFIUS的多个国家机关相互协调的联合工作机制。可以由商务部牵头，成立包括发改委、国防部、安全部、信息产业部、国家科委、外交部、财政部等多个相关政府机构在内的联合工作机制，从全方位的角度来审查该外资并购交易可能对国家安全带来的影响。同时，为了实现机构间的协调统一和高效率，可以通过常设的事务性机构负责日常协调，并建立各机关高层领导级别的决策机制。
   4．尝试建立并购中的国家经济安全预警机制。经济预警首先是信息预警，应建立并购经济信息网络、档案管理系统和分析系统。除了借鉴美国经验，一经发现危害经济安全的跨国投资和并购，立即采取相关措施外，对于跨国公司在华设立的投资性公司，还可以借鉴日本的作法，要求其定期报告，以随时掌握其经济动态。
                                                                                                                                 注释:
         作者简介：刘东洲（1981—），男，汉族，安徽人，中国政法大学硕士研究生。
*中国政法大学北京 100088
《Committee on Foreign Investments in the United States （CFIUS）》http ：／／www． treas， gov／offices／international— affairs／exon— florio／下载于2006年4月10日。
陈宜飚：《美门口的野蛮人·联想并购第三方势力》，http ：／／it． people， com． en／GB／42891／42895／3163069， html
《Committee on Foreign Investments in the United States （CFIUS）》 http ：／／www． treas， gov／offices／international — affairs／exon — florio／下载于2006年4月10日。
CFIUS主席会在收到机构通报后的两个营业日内，向交易各方发出书面通知。
31 CFR§800．401（c）。
《外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第14条。
如《中华人民共和国中外合资经营企业法》将“外国合营者”定义为“外国公司、企业和其他经济组织或个人”（第l条）。
如《外国投资者并购境内企业暂行规定》第二条将被并购方界定为“境内企业”。                                                                                                                   出处:《法学杂志》2006年第6期

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